“VERREKENING VAN PENSIOENRECHTEN

Artikel 8

JAARLIJKSE VERREKENING OVERGESPAARDE INKOMSTEN

Artikel 9

Tijdens het huwelijk zijn de huwelijkse voorwaarden tweemaal gewijzigd, in 2009 en

in 2016.

“WIJZIGING HUWELIJKSE VOORWAARDEN

(…)

De comparanten verklaren dat zij hun huwelijkse voorwaarden thans wensen te wijzigen in die zin dat onder andere het overeengekomen periodiek verrekenbeding als bedoeld in artikel 9 van de huidige huwelijkse voorwaarden komt te vervallen.

Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat door de huidige regeling van jaarlijkse verrekening als bedoeld in artikel 9 van de huidige huwelijkse voorwaarden aan het einde van het jaar de inkomens van beide echtgenoten bij elkaar dienen te worden gevoegd en dat na aftrek van de kosten van de huishouding en de belastingen het aldus resterende inkomen dient te worden gedeeld bij helfte, met als gevolg dat wordt bereikt dat beide echtgenoten, ongeacht de inkomensverhouding, ieder evenveel sparen.

Partijen verklaren deze verplichting te willen beëindigen aangezien de jaarlijkse verrekening niet door hen wordt toegepast en zij de gevolgen daarvan niet kunnen overzien casu quo gewenst achten.

(...)

GEEN JAARLIJKSE VERREKENING

Artikel 8

De echtgenoten komen geen periodieke verrekening van gespaard inkomen overeen.

PENSIOEN

Artikel 9

Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden dan wel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zal geen pensioenverevening conform de wet verevening pensioenrechten bij scheiding plaatsvinden, noch zal er pensioenverrekening overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van zeven en twintig november negentienhonderd één en tachtig (Boon-Van Loon) plaatsvinden. Het vorenstaande laat onverlet de aanspraak op nabestaandenpensioen.

(…)

AFREKENING AAN HET EINDE VAN HET HUWELIJK (FINAAL VERREKENBEDING)

Artikel 11

(...)

In de verrekening worden niet betrokken:

(...)

“Er wordt eveneens verrekend, indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is.”

Het geding vóór verwijzing door de Hoge Raad.

Op 23 februari 2017 is het verzoek van de man tot echtscheiding bij de rechtbank Midden-Nederland ingekomen.

De vrouw heeft bij zelfstandig verzoek eveneens de echtscheiding verzocht en – voor zover thans van belang – verzocht de wijzigingsakte huwelijkse voorwaarden van 2009, de vaststellingsovereenkomst van 2009 en de wijzigingsakte huwelijkse voorwaarden van 2016 te vernietigen en de afwikkeling van de initiële akte huwelijkse voorwaarden uit 1997 vast te stellen.

“(…) het de bedoeling van partijen was om op een financieel gelijkwaardiger voet verder met elkaar te gaan.

De rechtbank zal bij de verdere beoordeling derhalve er van uitgaan dat partijen met hun

wijziging van de huwelijks voorwaarden hebben bedoeld om hen beiden in een

gelijkwaardiger vermogenspositie te brengen.”

En:

“In aanmerking nemende het hiervoor genoemde uitgangspunt over de bedoeling van partijen met de wijziging van hun huwelijksvoorwaarden en de strekking en de gevolgen van de in de akte van 2009 opgenomen wijziging, gaat de rechtbank ervan uit dat geen van partijen de rechtsgevolgen van de wijziging zoals weergegeven in de akte van 3 maart 2009 heeft willen aanvaarden. Aangezien de man dezelfde bedoeling had als de vrouw heeft hij onder deze omstandigheid de verklaring van de vrouw als neergelegd in de akte niet kunnen opvatten als een verklaring die de strekking had zoals beschreven in die akte. Zodoende is bij de totstandkoming van de wijziging van 3 maart 2009 sprake geweest van oneigenlijke dwaling (…).”

De rechtbank heeft vervolgens – onder aanvulling van rechtsgronden – geoordeeld dat het beroep van de vrouw op vernietiging van de bij akte van 3 maart 2009 en 13 juni 2006 (wegens oneigenlijke dwaling) slaagt en het verzoek van de vrouw om bij aanvullend verzoek een voorstel tot afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden op de voet van de akte van 7 mei 1997 te doen, toegewezen.

Voor zover thans van belang, is de man bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met grief 5 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland (Utrecht), zoals hierboven in rov. 4.2. is weergegeven. De man heeft verzocht te bepalen dat de vaststellingsovereenkomst en akte wijziging huwelijkse voorwaarden d.d. 9 maart 2009 onverminderd van kracht zijn, evenals de akte wijziging huwelijkse voorwaarden d.d. 13 juni 2016, en dat van vernietiging geen sprake is en dat met in achtneming van deze akten de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling moet plaatsvinden en dat indien partijen hierover geen overeenstemming bereiken de rechtbank in eerste aanleg hierover dient te beslissen, althans een zodanige beslissing dient te nemen als het hof juist acht.

De vrouw heeft zich verweerd en bij wege van vermeerdering van de verzoeken in eerste aanleg, en voor het geval de wijzigingsakten huwelijkse voorwaarden uit 2009 en 2016 in stand blijven, verzocht voor recht te verklaren dat de man zich onrechtmatig jegens haar heeft gedragen en deswege gehouden is om de door de vrouw te lijden en geleden schade (nader op te maken bij staat) aan haar te vergoeden.

Het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden heeft daartoe het volgende overwogen:

“2.12. Wat er ook zij van de informatie die de man aan de vrouw gegeven heeft met betrekking tot de door hem beoogde wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden, de tussenkomst van de notaris in beide gevallen en de wijze waarop dezen zich hebben gekweten van hun taak laat nauwelijks ruimte voor de stelling dat de vrouw onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de wijzigingen en dat daarom haar wil niet in overeenstemming zou zijn geweest met haar verklaring. En in ieder geval heeft naar het oordeel van het hof de wijze waarop de vrouw heeft meegewerkt aan de door de notarissen in beide gevallen gevolgde werkwijze bij de man het vertrouwen opgewekt dat haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van de gewijzigde akten huwelijkse voorwaarden en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst.”

De procedure bij de Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt:

“3.1 Het hof heeft op de voet van art. 3:35 BW beoordeeld of de man er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de medewerking van de vrouw aan de wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden in overeenstemming was met haar wil. Daarbij heeft het hof in het midden gelaten welke informatie de man aan de vrouw heeft gegeven over de door hem beoogde wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden, en overwogen dat de wijze waarop de notarissen zich hebben gekweten van hun taak nauwelijks ruimte laat voor de stellingen van de vrouw dat zij onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de wijzigingen en dat daarom haar wil niet in overeenstemming zou zijn geweest met haar verklaring. Het hof heeft verder in dat verband overwogen dat in ieder geval de wijze waarop de vrouw heeft meegewerkt aan de door de notarissen in beide gevallen gevolgde werkwijze, bij de man het vertrouwen heeft opgewekt dat haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van de gewijzigde akten huwelijkse voorwaarden en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst.

Huwelijkse voorwaarden moeten volgens art. 1:115 BW op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Daaronder valt ook de wijziging ervan. De notariële tussenkomst strekt mede tot bescherming van partijen. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Art. 43 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) bepaalt in dit verband niet alleen (in de eerste zin) dat de notaris aan partijen tijdig tevoren de gelegenheid moet bieden om van de inhoud van de akte kennis te nemen en (in de tweede zin) dat de notaris de zakelijke inhoud van een akte moet mededelen en daarop een toelichting moet geven, maar ook (in de derde zin) dat de notaris zo nodig wijst op de gevolgen die voor partijen of een of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Laatstbedoelde verplichting om op de gevolgen te wijzen omvat mede de verplichting zich ervan te vergewissen dat de partij(en) die gevolgen begrijpt/begrijpen.

De verplichting om op de gevolgen te wijzen en zich ervan te vergewissen dat de partij(en) die gevolgen begrijpt/begrijpen, wint aan gewicht naarmate die gevolgen voor partijen of een van hen nadeliger of riskanter zijn.

Deze klacht is eveneens gegrond. Het hof heeft de hiervoor in 3.6 vermelde stellingen niet in zijn beoordeling betrokken en op de enkele grond dat de notarissen naar behoren aan hun zorgplicht jegens de vrouw hebben voldaan, geoordeeld dat de man erop mocht vertrouwen dat ten aanzien van de wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden en de vaststellingsovereenkomst de wil van de vrouw strookte met haar verklaring (art. 3:35 BW) .

Die stellingen kunnen echter, indien juist, leiden tot het oordeel dat de man niet erop mocht vertrouwen dat de vrouw op basis van de toezending van de concept-akten wijziging huwelijksvoorwaarden en de uitleg bij de notaris begreep waarmee zij instemde. Het oordeel van het hof dat de wijze waarop de vrouw heeft meegewerkt aan de door de notarissen in beide gevallen gevolgde werkwijze, bij de man het gerechtvaardigd vertrouwen heeft doen ontstaan dat haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van de gewijzigde akten huwelijkse voorwaarden en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst, is daarom in het licht van deze stellingen onvoldoende gemotiveerd.

Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden (HR 16 januari 2026,ECLI:NL:HR:2026:54, rov. 3.2.1). Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing (in beginsel) geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden, alsmede voor een wijziging/ vermeerdering van eis.

Het vorenstaande laat echter onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken (vgl. HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799, rov. 3.2). Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1221 en HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1972)

In dit verband is verder van belang dat (ingevolge vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is – onder meer – mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:236).

Inhoudelijke beoordeling na verwijzing.

Wilsontbreken en gerechtvaardigd vertrouwen.

Volgens de vrouw kan het, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, niet anders dan dat grief 5 van de man – waarover dit hof nog heeft te oordelen – faalt. Volgens de vrouw was het de bedoeling dat de wijziging van de huwelijkse voorwaarden zou resulteren in een gelijkwaardige verdeling van het vermogen tussen partijen. Partijen waren in 2007 in een huwelijkscrisis beland en tijdens de jaarwisseling 2007-2008 deelde de man aan de vrouw mede dat hij voor haar had gekozen en dat ten bewijze van zijn oprechte bedoelingen de huwelijkse voorwaarden uit 1997 zouden worden aangepast. Voortaan zouden partijen het vermogen van partijen 50-50 zouden delen. Zo zou de scheve eigendomsverhouding van de woning in [woonplaats vrouw] (60% eigendom van de man en 40%

eigendom van de vrouw) worden gewijzigd, zodat de vrouw aanspraak zou kunnen maken

op de helft van de waarde van deze woning. De vrouw heeft altijd gedacht dat zij door

de wijziging in een gelijkwaardige positie met de man zou komen en daarom heeft zij de wijziging van de huwelijkse voorwaarden ondertekend. De man kende de omvang van het te verrekenen vermogen. Dit in tegenstelling tot de vrouw. De consequentie van de wijzigingsakten huwelijkse voorwaarden is dat de vrouw bij echtscheiding geen aanspraak meer kan maken op de opgepotte winsten in [BV] BV (de onderneming van de man), geen aanspraak meer kan maken op de pensioenvoorziening in [BV] BV en dat partijen ook met elkaar dienden te verrekenen wanneer sprake was van een negatief vermogen. De man wist van de hoed en de rand, nadat hij een zakelijke bijeenkomst had bijgewoond waarbij een notaris voorlichting gaf over huwelijkse voorwaarden. De man heeft ook het initiatief genomen tot de wijzigingen. De man had de vrouw daarover moeten inlichten en dat heeft hij niet gedaan. Hij heeft geen open kaart gespeeld. De notaris heeft de

vrouw niet gewezen op de voor haar zeer nadelige consequenties van het opgeven

van haar rechten op verrekening. Evenmin heeft de notaris de vrouw voorgehouden dat, als zij al bewust instemde met deze voor haar zeer nadelige regeling, er tóch in ieder geval tot maart 2009 zou moeten worden afgerekend over de overgespaarde winsten. Deze verrekening heeft überhaupt niet plaatsgevonden.

De vrouw verzoekt het hof om te beslissen zoals hiervoor in rov. 2.3 is weergegeven.

De man signaleert allereerst dat de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen de akte wijziging huwelijksvoorwaarden d.d. 3 maart 2009 en de akte wijziging

huwelijksvoorwaarden d.d. 13 juni 2016 daar waar de klachten en de advocaat-generaal dat onderscheid wel maken. De man meent dat het hof, met een aanvullende motivering, tot het oordeel kan en dient te komen dat de notarissen aan hun waarschuwingsplicht hebben voldaan en dat er geen grond voor vernietiging van de aktes wijziging huwelijkse voorwaarden bestaat. De man betwist dat bij de vrouw de wil ontbrak om de vaststellingsovereenkomst en de gewijzigde huwelijkse voorwaarden aan te gaan en dat zij niet wist waarvoor zij tekende. In ieder geval heeft hij er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de vrouw de vaststellingsovereenkomst en de gewijzigde huwelijkse voorwaarden wilde, omdat deze door tussenkomst van de notaris zijn overeengekomen. De man mocht erop vertrouwen dat de vrouw instemde met de wijzigingen. Het was voor haar ook duidelijk dat de onderneming buiten de verrekening diende te blijven en zij stemde daarmee in. De man verzoekt het hof te beslissen zoals hiervoor in rov. 2.2. is weergegeven.

Het hof stelt bij de beoordeling van die stellingen en het verweer daartegen van de man voorop dat de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 in verbinding met art. 3:35 BW) meebrengt dat het antwoord op de vraag of een rechtshandeling tot stand is gekomen en zo ja, met welke inhoud, gedeeltelijk een rechtsoordeel is dat zich niet voor bewijslevering leent. De vraag wat de man in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht of moest afleiden uit de verklaring of gedraging van de andere partij, waaronder begrepen de vraag welk onderzoek eventueel ter voorkoming van misverstand van eerstgenoemde partij mocht worden gevergd, is immers normatief van aard. Slechts van de feiten en omstandigheden waarop dat oordeel is gebaseerd, kan bewijs worden geleverd.

Voorts geldt dat bij de beoordeling of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid of ondeskundigheid van partijen en de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van degene die verklaarde. Ook het door partijen over een weer te lijden nadeel is een van de factoren die wordt meegewogen bij de beoordeling of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW.

De man heeft aangevoerd dat een zakenvriend van hem was gescheiden en deze vriend tijdens zijn echtscheiding geconfronteerd werd met de werking van de huwelijkse voorwaarden en het effect daarvan op de afwikkeling hiervan. De man heeft vervolgens een bijeenkomst bijgewoond bij een bevriend notaris van deze zakenvriend. “Het werd de man op dat moment onduidelijk hoe dit in zijn situatie zat. Hij had steeds onthouden dat de onderneming buiten de verrekening zou blijven.” (beroepschrift d.d. 17 september 2018, onder 7.4) Dat was volgens de man ook de bedoeling van de huwelijkse voorwaarden die partijen in 1997 waren overeengekomen. Nadat de man bij de bijeenkomst was geweest, heeft hij dit naar zijn zeggen met de vrouw besproken in juni/juli 2008. De man stelt expliciet dat de aanleiding voor de wijziging van de huwelijkse voorwaarden in 2009 daarin lag, om duidelijk vast te leggen dat de onderneming van de man buiten de verrekening zou blijven en dat hiernaast ten aanzien van de overige bestanddelen een finale verrekening zou plaatsvinden bij echtscheiding (beroepschrift man d.d. 17 september 2018).

In zijn memorie na verwijzing herhaalt de man dat het altijd de bedoeling van partijen is geweest dat de onderneming in geen enkele verrekening zou worden betrokken en alleen eigendom van de man zou zijn en dat de vrouw daarop geen aanspraken had. Hij stelt dat de tekst van de huwelijkse voorwaarden d.d. 7 mei 1997 hiermee niet in overeenstemming is. De akte huwelijksvoorwaarden die zijn opgemaakt in 2009 hebben naar zeggen van de man tot doel gehad om dit uitgangspunt, dat beide partijen hanteerden, vast te leggen.

Voor wat betreft de wijziging van de huwelijkse voorwaarden en de daarmee verband houdende vaststellingsovereenkomst in 2009 had de man een kennisvoorsprong op de vrouw. Hij had zich immers door een vriend – die zich geconfronteerd zag met een echtscheiding – en een daarop georganiseerde bijeenkomst (“team 6”) door een notaris uit zijn zakelijke netwerk laten voorlichten over de gevolgen van een echtscheiding voor ondernemers. De man stelt weliswaar dat hij de vrouw hierover heeft ingelicht, maar – nog daargelaten dat de vrouw dat weerspreekt – gelet op het feit dat de man in zijn beroepschrift aanvoert dat het op dat moment voor hem onduidelijk was hoe het precies in zijn situatie zat, lijkt uiterst onaannemelijk dat hij de vrouw heeft ingelicht over de voor hem nadelige gevolgen van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding bij echtscheiding.

De man zegt ook (zie hiervoor rov. 5.11) dat het altijd de bedoeling van partijen is geweest dat de onderneming in geen enkele verrekening worden zou betrokken en alleen eigendom van de man zou zijn en dat de vrouw daarop geen aanspraken had. Dit is echter nietszeggend, omdat (zie ook rov. 5.12) uit de huwelijkse voorwaarden in 1997 ook helemaal niet blijkt dat de onderneming in de verrekening moest worden betrokken en/of de opgepotte winsten verrekend zouden moeten worden. Het prangende punt was juist dat partijen tot dan toe geen uitvoering hadden gegeven aan het in de huwelijkse voorwaarden van 1997 opgenomen periodiek verrekenbeding en dat de man bekend was geworden met de gevolgen daarvan voor hem bij echtscheiding. Opvallend is ook dat de man het heeft over de onduidelijkheid met betrekking tot zijn situatie en niet over de situatie van partijen, wat past in het beeld dat de man met name oog heeft gehad voor de op hem betrekking hebbende negatieve gevolgen van het niet uitgevoerde periodiek verrekenbeding.

Hoewel de man het heeft over onduidelijkheid met betrekking tot zijn situatie, is het hof van oordeel dat de man na de bijeenkomst van “team 6” waarin een notaris voorlichting gaf, wel degelijk op de hoogte was wat voor hem bij echtscheiding de gevolgen zouden zijn van het niet uitgevoerde periodiek verrekenbeding. Hij verklaart immers (voorlopig getuigenverhoor d.d. 12 oktober 2020) over het gesprek dat hij met de notaris tijdens de bijeenkomst met team 6 had: “Ik vertelde hem dat wij nooit verrekend hadden. Hij zei toen dat het gevolg daarvan was dat we als het ware in gemeenschap van goederen waren getrouwd.” De man verklaart verder weliswaar dat hij “(…) dit bij thuiskomst ook met [de vrouw] besproken” heeft. Echter, in het licht van het vorenoverwogene, is niet komen vast te staan dat de man de vrouw heeft gewezen op haar situatie en de gevolgen die dit voor haar zou hebben.

Verder acht het hof relevant dat de man, als ondernemer, op de hoogte was van de financiële ins and outs van zijn onderneming(en) en daarmee dus ook van de omvang van het te verrekenen vermogen. Volgens de man was ook de vrouw hiervan op de hoogte. Hij verklaart in het getuigenverhoor (d.d. 12 oktober 2020) dat de vrouw betreffende de financiën van de onderneming, over dezelfde informatie beschikte (“U vraagt mij of ik meer of minder informatie had, financieel gezien, betreffende [BV] dan [de vrouw] . Ik antwoord u dat onze informatievoorziening gelijk was, ook [de vrouw] had de jaarrekeningen. Alle relevante financiële informatie staat in de jaarrekeningen, dit is ook verplicht. [BV] is controleplichtig, waardoor er een uitgebreid jaarverslag voorhanden is.”). Verder heeft hij in zijn memorie na verwijzing er op gewezen dat i) alle financiële stukken in huis lagen, ii) de vrouw wel degelijk post opende en deze ook las, iii) de jaarrekeningen en de aangifte IB werden in het bijzijn beide partijen met de accountant besproken en iv) de vrouw heeft haar handtekening gezet onder aangifte IB.

Voor zover dit al juist zou zijn, acht het hof het echter niet aannemelijk dat de vrouw voor de financiën van de onderneming over dezelfde kennis op basis van de beschikbare informatie beschikte als de man. [bedrijfsadviseur] was degene die de belastingaangifte van partijen en van de vennootschappen deed en verklaart hierover in het getuigenverhoor: “In de jaren dat ik voor [de man] en zijn vennootschappen heb gewerkt heb ik ook de aangifte inkomstenbelasting voor [de vrouw] gedaan, ik denk voor het laatst in 2016.” Zoals reeds uit het voorgaande (zie rov. 5.14) blijkt, verliepen de contacten eigenlijk altijd via de man en heeft [bedrijfsadviseur] nooit rechtstreeks contact gehad met de vrouw, ook niet over haar aangifte inkomstenbelasting. Dat de vrouw haar handtekening onder haar aangifte IB heeft gezet, houdt dan ook niet in dat zij op de hoogte was de van de inhoud van haar eigen aangifte IB. Het illustreert juist dat de man degene was die de financiën en administratie deed. In dat licht bezien acht het hof het ook aannemelijk dat de man degene was die de post opende en afhandelde, óók de post die aan de vrouw gericht was, daaronder begrepen post van de notaris. Zo ging het immers ook met de aangifte IB. Ook [zelfstandig bedrijfsadviseur, tevens buurman] bevestigt dit in zijn getuigenverhoor: “U vraagt mij of bekend is wie de financiën binnen het gezin uitvoerde. Ik antwoordde dat [de man] dat deed.” Voor zover de man nog stelt dat de vrouw op geen enkele wijze aantoont dat zij niet betrokken was bij het indienen van de jaarrekeningen, is het hof van oordeel dat het aan de man, als ondernemer, is om inzichtelijk te maken dat de vrouw wel betrokken was bij het indienen van de jaarrekeningen van zijn onderneming. Dit heeft hij – gelet ook op het vorenoverwogene – echter niet gedaan, zeker niet in het licht van zijn eigen stellingen dat de onderneming alleen eigendom van de man is (memorie na verwijzing, punt 3.9) en het feit dat de jaarrekeningen die zich in de processtukken bevinden enkel aan de directie – zijnde de man – van [BV] BV zijn gericht. Dat de financiële stukken over de onderneming en de conceptakten van de notaris zich in huis bevonden en de vrouw deze stukken naar zeggen van de man kon inzien, doet daar – nog los van het feit dat zij dit weerspreekt – niet aan af. Van de vrouw kan niet worden verwacht dat zij jaarrekeningen, jaarverslagen, financiële stukken over de onderneming en notariële aktes en dergelijke uit zichzelf op dezelfde wijze kan doorgronden als de man. Het hof neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking, te weten dat de vrouw op haar 15e een bijbaan in de supermarkt van de ouders van de man kreeg, op haar zeventiende een relatie met man kreeg – die acht jaar ouder is dan de vrouw –, zij gezakt is voor de havo, waarna zij fulltime is gaan werken in de supermarkt van de ouders van de man, zij op haar achttiende met de man is gaan samenwonen en gestopt is met werken in de supermarkt nadat partijen drie kinderen hadden gekregen en toen voor het huishouden en de kinderen is gaan zorgen. Dit, terwijl de man de onderneming van zijn ouders heeft overgenomen en, in tegenstelling tot de vrouw, wél financieel onderlegd is en een netwerk om zich heeft met de benodigde kennis van zaken, daaronder begrepen een notaris (bijeenkomst team 6). Dat de vrouw heeft verklaard dat zij op de hoogte was van het bestaan van een terugkoopovereenkomst doet daar niet aan af en kan dan ook niet tot het oordeel leiden dat de vrouw op de hoogte was van de gang van zaken binnen de onderneming en daarmee van de omvang van de (financiële) gevolgen van de wijziging van de huwelijkse voorwaarden en de daarmee samenhangende vaststellingsovereenkomst.

Het hof acht het bij de beoordeling of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de man, ook van belang dat dit alles speelde in 2008, toen partijen net een huwelijkscrisis achter de rug hadden. De man had immers in 2006/2007 een buitenechtelijke relatie gehad en ook de vrouw had, nadat zij bekend was geworden met die relatie van de man, een korte buitenechtelijke affaire. Weliswaar hadden partijen besloten om samen verder te gaan, maar dit laat onverlet dat de man inmiddels goed geïnformeerd was over de voor hem negatieve vermogensrechtelijke gevolgen in het geval van een toekomstige echtscheiding. Dit, in tegenstelling tot de vrouw, die op geen enkele wijze was geïnformeerd, anders dan door hetgeen de man haar (niet) had verteld.

De man weerspreekt weliswaar de stelling van de vrouw dat, toen partijen besloten hun huwelijk voort te zetten, hij tegen de vrouw heeft gezegd dat hij de zaken vermogensrechtelijk gelijkwaardiger wilde regelen, maar het hof acht deze betwisting in het licht van alle omstandigheden, onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat het initiatief tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden en het opmaken van een vaststellingsovereenkomst in 2009 van de man uitging (zie proces-verbaal rechtbank d.d. 15 mei 2018, p. 6). De verklaring van de man (getuigenverhoor d.d. 12 oktober 2020): “Toen heb ik voorgesteld dit verrekenbeding eruit te halen, en daar was [de vrouw] het mee eens. Als je ieder jaar moet verrekenen lijkt het net alsof je iedere keer van elkaar af wilt. Als het goed gaat, dan doe je dat niet” onderstreept naar het oordeel van het hof dat hij de nadelige gevolgen voor de vrouw onderbelicht heeft gelaten en het deed voorkomen dat de wijziging was ingegeven vanuit liefdevolle bedoelingen. De man verklaart in het getuigenverhoor “Mr. Plieger vraagt mij of wij destijds hebben afgesproken door te gaan op basis van financiële gelijkwaardigheid. Het antwoord daarop is nee, want er is altijd vast blijven staan dat de bedrijven van mij zouden blijven, dus dat is geen gelijkwaardigheid. Wel is afgesproken dat de privé vermogensbestanddelen 50/50 gesplitst zouden worden. Hiermee bedoel ik alles behalve de onderneming.” Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (proces-verbaal mondelinge behandeling d.d. 15 mei 2018, p. 6) heeft de man verklaard: “Mijn intentie was dat de aandelen van de holding buiten de gemeenschap vielen en de rest zou 50-50 verdeeld worden.” In de memorie na verwijzing (5.30) voert de man aan: “De vrouw stelt dat zij dacht dat zij huwelijksvoorwaarden maakten om een meer gelijke verdeling te krijgen. Dat is juist met uitzondering van de onderneming.” De aandelen van de holding/ de onderneming viel(en) op grond van de huwelijkse voorwaarden uit 1997 echter reeds buiten iedere gemeenschap. De ondernemingen waren reeds uitsluitend van de man. In zoverre veranderde er dus niets ten opzichte van de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden en is het alleszins aannemelijk dat de vrouw door toedoen van de man in de veronderstelling verkeerde dat zijn initiatief tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden was ingegeven door “50/50” of wel: gelijkwaardigheid. De scheve eigendomsverhouding van de woning in [woonplaats vrouw] (60/40) werd rechtgetrokken en de vordering die de man op de vrouw had van fl. 100.000,-- ter zake de aanbreng in de beperkte gemeenschap van de woning in [woonplaats vrouw] , kwam te vervallen. Dát is wat de vrouw wist. De man heeft weliswaar nog aangevoerd (memorie na verwijzing 3.25) dat de vrouw miskent dat óók de bepalingen over de kosten van de huishouding zijn aangepast ten voordele van de vrouw, maar – wat daar ook van zij – deze voordelen voor de vrouw wegen geenszins op tegen de nadelen en zijn in dat licht bezien slechts “kruimelwerk”.

De man heeft de vrouw niet verteld dat het periodiek verrekenbeding uit de akte van 1997 zou vervallen, waarmee haar recht op verrekening van overgespaarde inkomsten, waaronder begrepen opgepotte winst uit onderneming zou vervallen. Ook heeft hij haar niet verteld dat het finale verrekenbeding werd aangevuld met een regeling in geval van echtscheiding, inhoudende dat zij bij echtscheiding geen recht meer zou hebben op pensioenverevening en dat de beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap werd vervangen door een algehele uitsluiting van huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, waardoor haar huwelijksvermogensrechtelijke positie zwaar werd aangetast.

Daar komt bij dat óók de vaststellingsovereenkomst voor haar uiterst nadelig was, omdat zij daarmee haar recht op verrekening van in het verleden overgespaarde, nog niet verrekende inkomsten prijsgaf. In de akte van 3 maart 2009 staat ook onder “WIJZIGING HUWELIJKSE VOORWAARDEN” dat “de jaarlijkse verrekening niet door hen wordt toegepast en dat zij de gevolgen daarvan niet kunnen overzien casu quo gewenst achten.” Gelet op al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, moet het er voor worden gehouden dat de vrouw de gevolgen van het niet periodiek verrekenen niet heeft kunnen overzien en de man de gevolgen niet wenselijk achtte. Uit niets blijkt dat de man de vrouw heeft gewaarschuwd voor de negatieve gevolgen die de wijzigingsakte/vaststellingsovereenkomst voor haar zou hebben en dat deze negatieve gevolgen voor haar vele malen groter waren dat de voordelen die haar werden voorgehouden. Dit had van de man, zowel als contractspartij als huwelijkspartner, gezien de tussen echtgenoten geldende redelijkheid en billijkheid en de tussen hen geldende zorgplicht, wel mogen worden verwacht. In plaats daarvan heeft de man haar in de waan gelaten dat zij aanspraak zou krijgen op de helft van het huwelijkse vermogen en haar bewust onwetend gelaten over de rechten die zij zou prijsgeven. De man betwist weliswaar dat de vrouw benadeeld werd, maar dit nadeel staat in rechte vast (zie HR rov. 3.4).