Lange tijd leek over het antwoord op deze vraag geen onduidelijkheid te bestaan: de voorzieningenrechter kan steeds een voorziening treffen in de vorm van een veroordeling van de ene partij ten gunste van de andere partij. Met het hierna voor cassatie in het belang der wet voor te dragen arrest van het Hof Den Haag van 13 november 2018 lijkt hierin verandering te zijn gekomen. In dit arrest heeft het hof geoordeeld dat een veroordeling tot verkoop en levering van een tot een gemeenschap behorende woning een verdelingshandeling of wijze van verdeling is als bedoeld in art. 3:185 BW, die zich niet ervoor leent om als voorziening in kort geding te worden gegeven. ¹ In een arrest van 26 november 2019 heeft dit hof dit oordeel herhaald. ²

Het Hof Den Bosch lijkt zich bij deze lijn te hebben aangesloten. In een arrest van 7 september 2021 oordeelde dat hof (kennelijk; zie hierna in 3.31) dat vorderingen tot medewerking aan een verdeling van een gemeenschap en aan verkoop en levering van een daartoe behorende woning op art. 3:185 BW berusten en niet kunnen worden aangemerkt als een ordemaatregel die in kort geding kan worden getroffen. ³ Een arrest van dat hof van 9 november 2021 bevat een zelfde beslissing. ⁴

De (nieuwe) lijn van het Hof Den Haag is uitdrukkelijk afgewezen door het Hof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 15 juni 2021 op de hiervoor genoemde grond dat de voorzieningenrechter steeds een voorziening kan treffen in de vorm van een veroordeling van de ene partij ten gunste van de andere partij. ⁵ Uit arresten van 14 april 2020 en 8 juni 2021 valt af te leiden dat ook het Hof Amsterdam niet de lijn van het Hof Den Haag volgt. ⁶

In de zaak die tot dit arrest heeft geleid, is van de volgende feiten uitgegaan: ¹⁰

(i) Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad tot juli 2015. Zij hebben gedurende de periode van augustus 2012 tot oktober 2015 met elkaar samengewoond.

(ii) Partijen hebben in gezamenlijke eigendom een appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van een woning met balkons en verdere toebehoren (hierna: de woning). Partijen zijn voor de financiering van de woning een hypothecaire geldlening aangegaan voor een bedrag van € 175.840,-. Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze geldlening.

(iii) De man heeft de woning eind 2015 verlaten. Partijen hebben destijds afgesproken dat de vrouw tot eind 2016 de tijd zou krijgen om te onderzoeken of zij het eigendomsaandeel van de man in de woning kon financieren onder ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geldlening.

(iv) Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag van 4 oktober 2017 is de vrouw veroordeeld om binnen twee weken na de betekening van dat vonnis haar onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen om de woning zo spoedig mogelijk te verkopen en te leveren aan een derde, zulks op verbeurte van een dwangsom. De dwangsom is gemaximeerd tot € 10.000,-.

(v) De vrouw is bij arrest van het Hof Den Haag van 6 februari 2018 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen dit vonnis, omdat dit hoger beroep tardief is ingesteld.

Het hof is bij zijn oordeel uitgegaan van de maatstaven die voor de beoordeling van een incidentele vordering als de onderhavige zijn vermeld in HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 (rov. 11). ¹⁴ Hierna heeft het hof overwogen:

“13. Op de voet van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), vult het hof de rechtsgrond aan in die zin dat naar het oordeel van het hof in deze sprake is van een juridische misslag waarop het bestreden vonnis rust. Het hof oordeelt daartoe als volgt.

14. Gesteld noch gebleken is dat de woning tussen partijen is verdeeld dan wel dat de wijze van verdeling van de woning is vastgesteld. Het verkopen van een goed als door de voorzieningenrechter bepaald en welk goed partijen in mede-eigendom toebehoort, is de facto een wijze van verdelen als bedoeld in artikel 3:185 BW. De beslissing van de voorzieningenrechter om de vrouw te veroordelen haar onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen teneinde de woning zo spoedig mogelijk te verkopen (en dus te leveren aan een derde), is een verdelingshandeling. Gezien het kader van een kortgedingprocedure, zijnde het treffen van een ordemaatregel, leent deze procedure zich er in beginsel niet voor dat de voorzieningenrechter een wijze van verdeling gelast in het kader van artikel 3:185 BW. Het is naar het oordeel van het hof echter niet aan de voorzieningenrechter om in het kader van een ordemaatregel een definitief einde aan de verdeling te maken. De geëigende weg hiertoe is die van een bodemprocedure.

15. Nu sprake is van een juridische misslag, wijst het hof het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe.”

De regeling van het kort geding (art. 254 e.v. Rv) komt erop neer dat de voorzieningenrechter op grond van een voorlopig oordeel over het geschil van partijen een voorlopige voorziening kan geven. Het kort geding is bedoeld voor alle gevallen waarin snel of op betrekkelijk korte termijn een voorziening nodig is en daarom geen beoordeling ten gronde van het geschil kan plaatsvinden zoals in een bodemprocedure. Het gaat om gevallen waarin die beoordeling niet kan worden afgewacht of in redelijkheid niet gevergd kan worden dat die beoordeling wordt afgewacht. Art. 254 lid 1 Rv houdt in dat in verband daarmee een spoedeisend belang is vereist voor een voorziening in kort geding. Het bestaan van dat belang dient volgens de rechtspraak te worden vastgesteld aan de hand van een belangenafweging. ¹⁵

Het voorlopige karakter van de beoordeling en beslissing in kort geding brengt mee dat een kort geding uitspraak geen gezag van gewijsde heeft als bedoeld in art. 236 Rv en dat partijen en de rechter niet aan (de beoordeling en beslissing in) die uitspraak zijn gebonden in een bodemprocedure en in een volgend kort geding. ¹⁶ De beslissing die bij dictum is gegeven in een kort geding uitspraak, vervalt bovendien als uitspraak is gedaan in een bodemprocedure en de kort geding rechter is wél gebonden aan het oordeel van de bodemrechter (de afstemmingsregel). ¹⁷ Het verval van de beslissing in kort geding door de bodemuitspraak werkt echter alleen voor de toekomst. Dwangsommen die zijn verbeurd door de niet-naleving van de beslissing in kort geding, blijven (dus) verbeurd volgens vaste rechtspraak. ¹⁸

Geen declaratoire uitspraak in kort geding

In verband met de hiervoor genoemde aard van het kort geding neemt de rechtspraak aan dat in kort geding geen declaratoire uitspraak kan worden gedaan, dus geen uitspraak waarin in het dictum een verklaring voor recht wordt gegeven (art. 3:302 BW) . Dit is in twee uitspraken van de Hoge Raad uitdrukkelijk zo beslist. In HR 14 februari 1947 ¹⁹ had het hof in het dictum van zijn arrest in kort geding mede een verklaring voor recht opgenomen. De Hoge Raad overwoog:

“dat de taak van den rechter in kort geding — behoudens in bijzondere gevallen, welke zich hier niet voordoen — niet bestaat in het geven van een uitspraak omtrent de rechten van partijen, doch in het treffen van een voorloopige voorziening;

dat het den rechter vrijstaat bij de motiveering, waarom hij een bepaalde voorziening toewijst, zijn oordeel te geven omtrent de rechtsverhouding van partijen, doch hij geen als bindend bedoelde uitspraak omtrent die rechten mag geven;

dat te dezen het Hof, door de ongebruikelijke vermelding van zijn oordeel over de rechtmatigheid van de ontruiming in de eigenlijke uitspraak van het arrest [bedoeld is het dictum van de uitspraak; toevoeging A-G], den schijn wekt van een bindende beslissing daaromtrent te geven, doch uit het slot van die uitspraak voldoende duidelijk blijkt, dat het Hof zulks in werkelijkheid niet bedoelt, immers deze beslissing voorbehoudt voor den rechter, die in het hoofdgeding zal hebben te oordeelen;

dat dan weliswaar de onderhavige verklaring van onrechtmatigheid in de uitspraak niet op haar plaats is, doch de gemeente, nu dat deel der uitspraak geen nadeel toebrengt aan de zaak ten principale, geen belang heeft bij de afzonderlijke vernietiging van deze verklaring, voor het geval overigens de aanval in cassatie gericht tegen de getroffen voorziening zelve niet mocht slagen”.

In HR 2 april 1976 ²⁰ is overwogen:

“O. dat het Hof kennelijk de primaire vordering van Perbo heeft opgevat als strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de gelegde beslagen nietig zijn; dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het niet tot de bevoegdheid van de rechter in k.g. behoort een zodanige uitspraak te doen, waaraan niet afdoet dat de rechter in k.g. wel, op grond van zijn voorlopige oordeel omtrent de rechtsgeldigheid van een gelegd beslag de opheffing daarvan kan bevelen; dat derhalve het eerste middel ten onrechte is voorgesteld”.

De literatuur onderschrijft deze rechtspraak veelal. ²¹ Maar er is ook de nodige kritiek, onder meer van W.H. Heemskerk en Vranken, die erop wijzen dat een voorlopige verklaring voor recht in kort geding wél mogelijk is bij genoemde aard van het kort geding en deze verklaring bovendien voorziet in een behoefte. ²² Boonekamp kan zich, naar ik begrijp, in het eerste deel van deze kritiek vinden (‘is wél mogelijk’), maar verwerpt haar uiteindelijk omdat volgens hem geen noodzaak bestaat om de mogelijkheid van een voorlopig oordeel in de vorm van een verklaring voor recht te aanvaarden (geen daadwerkelijke behoefte). Het volstaat volgens hem dat een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding van partijen in de motivering van de uitspraak wordt opgenomen, dus in de overwegingen ervan. Er is volgens hem hiernaast het praktische bezwaar dat een verklaring voor recht, sterker dan een veroordeling tot een doen of nalaten, de indruk wekt dat het bestaan van een bepaalde rechtsverhouding tussen de partijen daarmee (definitief) is vastgesteld. Hoewel dit objectief niet zo is bij een kort geding uitspraak, kan die verklaring verwarring en misverstand wekken, bijvoorbeeld bij anderen dan door advocaten vertegenwoordigde partijen of effect of betekenis hebben in het buitenland waarbij buitenlandse autoriteiten of advocaten op de inhoud afgaan. Alles overziende meent Boonekamp dat, hoewel de door hem genoemde bezwaren volgens hem niet heel klemmend zijn, het beter is eraan vast te houden dat een verklaring voor recht niet in kort geding kan worden uitgesproken, zolang niet overtuigend van een dringende behoefte aan die mogelijkheid is gebleken. ²³ A-G Wesseling-Van Gent heeft zich recent in een conclusie bij de opvatting van Boonenkamp aangesloten. ²⁴

Geen constitutieve uitspraken

In verband met de hiervoor genoemde aard van het kort geding neemt de literatuur voorts vaak aan dat in kort geding evenmin een constitutieve uitspraak kan worden gedaan. Onder een dergelijke uitspraak wordt verstaan een uitspraak waarmee een bestaande rechtstoestand wordt gewijzigd of opgeheven dan wel een nieuwe rechtstoestand in het leven wordt geroepen. Het gaat daarbij dus niet om het geval dat de rechter in zijn uitspraak vaststelt hoe de rechtsverhouding tussen partijen volgens het materiële recht is (wat een declaratoir oplevert), maar om het geval dat de rechter met en door de beslissing in het dictum van zijn uitspraak die rechtsverhouding verandert of opheft of in het leven roept. Voorbeelden zijn het (bij dictum) uitspreken van een echtscheiding, ontbinding of vernietiging.

Rechtspraak van de Hoge Raad waarin met zoveel woorden wordt gezegd dat in kort geding geen constitutieve uitspraak kan worden gedaan, heeft lang ontbroken. Er waren wel uitspraken die dit lijken te impliceren. In HR 29 april 1966 ²⁵ is overwogen dat het niet tot de bevoegdheid van de rechter in kort geding behoort om zelf een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen, maar dat hij wel een op een concurrentiebeding steunende verbodsactie kan afwijzen op grond van zijn oordeel dat in de bodemprocedure een verzoek tot het geheel of gedeeltelijk teniet doen van dat beding door de rechter behoort te worden ingewilligd. En kort daarna, in HR 2 december 1966, ²⁶ is een cassatieklacht dat de veroordeling om mee te werken aan de overdracht van een onroerend goed een constitutieve uitspraak oplevert – want leidt tot een verandering van de rechtspositie van partijen – en dat die veroordeling daarom in kort geding niet mogelijk is, verworpen met de overweging dat de daarbij verwoorde opvatting niet juist is, omdat die veroordeling in een kort geding als zodanig geen verandering brengt in de eigendomstoestand van dat onroerend goed, en overigens geen definitief karakter draagt.

In HR 6 april 2012 ²⁷ is echter, in een bijzin, alsnog tot uitdrukking gebracht dat in kort geding geen constitutieve uitspraak kan worden gedaan. In dat arrest wordt overwogen dat een van partijen in die zaak “geen wijziging of ontbinding van de overeenkomst [heeft] verzocht, hetgeen ook op bezwaren zou zijn gestuit omdat een zodanige wijziging of ontbinding plaatsvindt bij een constitutieve rechterlijke uitspraak, waarvoor in een kort geding geen plaats is.”

Uitzonderingen

Boonekamp – die een ervaren voorzieningenrechter is – bepleit dan ook dat een voorlopige constitutieve uitspraak wel mogelijk is. Hij wijst erop dat denkbaar is dat een partij er in een bepaalde gevallen (groot) belang bij kan hebben dat op zeer korte termijn een rechtstoestand waarbij zij is betrokken, zelf wordt gewijzigd, al is het voorlopig. Aan het eventuele bezwaar van blijvende onzekerheid door zo’n uitspraak kan de kort geding rechter zijns inziens zo nodig tegemoetkomen door aan zijn beslissing de opschortende voorwaarde te verbinden dat de eiser binnen een zekere termijn een bodemprocedure aanhangig maakt. Hij gaat ervan uit dat een constitutieve uitspraak in kort geding naar zijn aard voorlopig is (en dat het hiervoor in 3.1 vermelde dus gewoon geldt). Ter afsluiting van zijn betoog merkt hij onder meer op:

“Alles overziende lijken er niet heel klemmende redenen om de mogelijkheid van constitutieve beslissingen in kort geding categorisch uit te sluiten. Er kunnen zich uitzonderlijke situaties voordoen waarin uit oogpunt van adequate rechtsbescherming een constitutieve beslissing behoort te kunnen worden gegeven. Ook is denkbaar dat, zoals ten aanzien van opheffing van beslagen, in bepaalde andere categorieën van zaken de mogelijkheid van constitutieve beslissingen om redenen van doelmatigheid moet worden aanvaard.” ³⁰

Nog weer een andere uitzondering is denk ik te vinden in art. 3:300 BW, dat de rechter bevoegd verklaart om in plaats van de partij die daartoe rechtens is verplicht, een rechtshandeling te verrichten door zijn uitspraak. Een dergelijke uitspraak lijkt me zonder meer constitutief. De rechtshandeling die met de uitspraak wordt verricht, verandert immers de rechtstoestand van de partijen bij die rechtshandeling door het rechtsgevolg dat die rechtshandeling heeft. Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 3:300 BW is die bepaling uitdrukkelijk ook van toepassing in kort geding. Opgemerkt is:

“Hoewel een levering die uit hoofde van een zodanige veroordeling plaatsvindt, niet waarborgt dat de gewone rechter over de verweren van gedaagde hetzelfde zal oordelen en dus niet is uitgesloten dat de levering achteraf alsnog ongeldig zal blijken, zou het in strijd met de eisen van de praktijk zijn de mogelijkheid van voorzieningen in deze trant af te snijden. Er is in verband daarmee ook onvoldoende reden om de bevoegdheid van de president in kort geding om art. 3.11.4 lid 2 BW [nu dus art. 3:300 lid 2 BW; toevoeging A-G] toe te passen te beperken.

Wel dient de president en trouwens ook de gewone rechter die zijn veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart, de nodige voorzichtigheid te betrachten bij het nemen van zijn desbetreffende beslissing.” ³¹

In HR 21 juni 2002 ³² is dan ook uitdrukkelijk beslist dat art. 3:300 lid 2 BW ook geldt in kort geding:

“3.3.2 Het middel, dat — terecht — op zichzelf niet bestrijdt dat ook de President in kort geding bevoegd is op de voet van art. 3:300 lid 2 BW te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van een (deel van een) akte als bedoeld in die bepaling,” (enz.)

Deze bepaling wordt in de praktijk dan ook met regelmaat toegepast in kort geding. ³³

Wel steeds condemnatoire uitspraak mogelijk

Zijn declaratoire en constitutieve uitspraken niet (altijd) mogelijk of bestaat daarover discussie, er lijkt algehele overeenstemming over te bestaan dat in elk geval wel steeds een veroordeling in kort geding mogelijk is, dus steeds een condemnatoire uitspraak kan worden gedaan (dat is dus een uitspraak als bedoeld in art. 3:296 BW) . ³⁴ Uitspraken waarin dit wordt ontkend of in twijfel getrokken, ontbreken dan ook, als ik goed zie. Zoals hiervoor al bleek, kunnen condemnatoire uitspraken wel eventueel declaratoire of constitutieve overwegingen in de motivering ervan bevatten, ter onderbouwing dus van de beslissing bij dictum. ³⁵ Die overwegingen zijn in kort geding naar hun aard steeds voorlopig, net als de bij dictum te geven beslissing (zie andermaal hiervoor in 3.1). Die overwegingen kunnen worden opgevat als een prognose van het (definitieve) oordeel van de bodemrechter en worden soms ook uitdrukkelijk aldus gepresenteerd door voorzieningenrechters, vooral in gevallen dat in kort geding duidelijk op een beslissing in een bodemprocedure vooruit wordt gelopen, die in het gegeven geval niet kan worden afgewacht, in verband met het spoedeisende karakter van de zaak.

Ook als gevolgen onomkeerbaar of ingrijpend zijn

Aan het geven van een voorziening in kort geding staat niet in de weg dat de gevolgen daarvan in het geval van een andersluidende beslissing in de bodemprocedure feitelijk onomkeerbaar zijn (dus niet meer herstelbaar) dan wel tot onomkeerbare schade leiden. In deze zin is al beslist in HR 8 februari 1946, ³⁶ waarin is overwogen:

“dat het Hof, overwegende dat de gevraagde voorziening niet kan worden toegestaan zonder daarbij te treden op het gebied van den gewonen rechter, vermoedelijk het oog heeft gehad hierop, dat bij toewijzing van de vordering in kort geding, na afgifte der grondstoffen door de vennootschap aan […] , deze overeenkomstig hun bestemming door hem zullen worden verwerkt en verkocht, zoodat bij een latere afwijkende beslissing van den gewonen rechter deze niet meer teruggegeven kunnen worden;

dat echter de omstandigheid, dat de gevolgen van een in kort geding bevolen maatregel in feite niet meer herstelbaar zullen zijn en slechts de mogelijkheid van schadevergoeding overblijft, geen beletsel vormt voor den rechter in kort geding om zoodanigen maatregel te treffen, indien het spoedeischend karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening door een billijke afweging van de belangen van partijen gerechtvaardigd wordt; (…)”

Deze beslissing is sedertdien diverse malen herhaald. ³⁷ De hier vermelde regel – die een uitvloeisel is van de adequate rechtsbescherming waar het bij het kort geding om is te doen (het kort geding moet o.m. een ‘effective remedy’ zijn als bedoeld in art. 13 EVRM) ³⁸ – vindt algemene instemming in de literatuur. ³⁹ Zij valt ook eenvoudig te rechtvaardigen met het gezichtspunt dat als geen voorziening in kort geding mogelijk is, de gevolgen daarvan óók onomkeerbaar of onherstelbaar kunnen zijn. Tekenend is dat deze regel ook is aanvaard voor de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een veroordeling. Dat de gevolgen daarvan onomkeerbaar zijn, staat niet aan die verklaring in de weg. ⁴⁰ Hetzelfde geldt ten aanzien van de voorlopige voorziening die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW kan geven in de enquêteprocedure. In het Skygate-arrest ⁴¹ is daarover overwogen:

“3.6 (…) Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen (…).”

Wat voor de veroordeling met onomkeerbare gevolgen geldt, geldt allicht evenzeer voor de veroordeling met ingrijpende gevolgen. Ook deze is zonder meer in kort geding mogelijk. Dat geldt bijvoorbeeld voor de overdracht van onroerend goed, waarvan het bezwaar is dat, als het kort geding vonnis naderhand in een bodemprocedure vervalt overeenkomstig de hiervoor in 3.1 vermelde regel, de overdracht niet geldig blijkt te zijn geweest, met alle gevolgen van dien. De wetgever en rechtspraak aanvaarden echter dat bezwaar. ⁴²

Slotsom m.b.t. mogelijkheden kort geding

Verdeling van een gemeenschap

Onder ‘verdeling’ is op grond van art. 3:182 BW te verstaan de rechtshandeling waaraan alle deelgenoten meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen van de gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. Vooruitlopend op een verdeling van een gemeenschap kan eventueel eerst een daartoe behorend goed worden verkocht, opdat daarna de opbrengst wordt verdeeld of in de verdeling wordt betrokken. Als de deelgenoten het over een verkoop van een gemeenschappelijk goed niet eens zijn, kan op grond van art. 3:174 BW machtiging aan de rechter worden gevraagd voor die verkoop. Als een partij niet wil meewerken aan een verdeling kan zij daartoe worden veroordeeld, zoals volgt uit art. 3:178 BW. De art. 677 e.v. Rv bevatten nadere regels voor die veroordeling. Als partijen (wel meewerken, maar) het over een verdeling niet eens kunnen worden, kan de rechter op grond van art. 3:185 BW de wijze van verdeling gelasten of zelf de verdeling bepalen. Daarbij kan eventueel verkoop van het goed en verdeling van de opbrengst ervan worden gelast (art. 3:185 lid 2 sub c BW) . Gelast de rechter de wijze van verdeling, dan bepaalt hij slechts hoe de verdeling door partijen dient plaats te vinden. De wijzen van verdeling die hij kan gelasten, staan opgesomd in art. 3:185 lid 2 BW. Die opsomming is niet uitputtend. De rechter kan dus ook andere wijzen van verdeling gelasten. ⁴⁵

Bepaalt de rechter de verdeling zelf, dan komt de verdeling door zijn uitspraak tot stand, en dus niet door de in art. 3:182 BW bedoelde rechtshandeling. ⁴⁶

Beslissingen omtrent verdeling in kort geding

Het bevel tot medewerking aan een verdeling is eveneens condemnatoir en dus in kort geding mogelijk. Dat volgt naar ik meen ook tot op zekere hoogte uit het hiervoor in 3.14 genoemde HR 28 mei 1993, ⁴⁸ waarin het mogelijk werd geoordeeld om een vordering tot verdeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, wat materieel beschouwd een voorlopige voorziening is.

Ook het bevel tot het gelasten van een wijze van verdeling als bedoeld in art. 3:185 BW lijkt me een condemnatoire uitspraak. Het gaat daarbij volgens mij in wezen om het opleggen van een verplichting waartoe partijen bij de verdeling naar het oordeel van de rechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden zijn te achten om tot een verdeling te komen. Art. 3:185 lid 1 BW geeft voor het bepalen van de inhoud van die verplichting niet de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als criterium, maar het naar het mij voorkomt daarmee sterk verwante criterium van (alleen) de billijkheid, de belangen van partijen en het algemeen belang (vgl. ook art. 3:12 BW) . ⁴⁹ De op te leggen verplichting is (dan ook) als zodanig zuiver obligatoir. ⁵⁰

Dat deze verplichting in kort geding kan worden opgelegd, volgt naar ik meen ook uit het juist hiervoor in 3.20 genoemde HR 21 juni 2002. Als gezegd werd de daarin aan de orde zijnde verkoop van een gemeenschapsgoed gevorderd met het oog op de verdeling van de gemeenschap en kan de kort geding rechter daarover dus beslissen, blijkens dit arrest. Die verkoop vindt in een dergelijk geval onmiskenbaar feitelijk plaats als een wijze van verdeling. Zoals hiervoor bleek, noemt art. 3:185 lid 1 sub c BW de verkoop van een goed om de opbrengst te verdelen uitdrukkelijk als een wijze van verdeling. Voor andere beslissingen die de wijze van verdelen bepalen, heeft dan eveneens te gelden dat deze in kort geding kunnen plaatsvinden, zou ik menen. Ook als het gelasten van een wijze van verdeling constitutief zou zijn – anders dan ik hiervoor heb verdedigd –, is deze dus in kort geding mogelijk.

Slechts als de rechter zélf de verdeling vaststelt, is zijn uitspraak naar ik meen constitutief. De verdeling bij uitspraak betekent immers dat met de uitspraak de rechtstoestand van de gemeenschap verandert, van onverdeeld naar verdeeld. ⁵¹

Met een verdeling wordt beoogd een gemeenschap definitief te verdelen. Uitgaande van de geldende rechtspraak (zie hiervoor 3.5-3.11) ligt het daarom niet voor de hand om deze mogelijk te achten in kort geding in de vorm van een constitutieve uitspraak. Bij dit ‘niet mogelijk achten’ gaat het echter naar ik meen veeleer om een praktisch bezwaar – dat voortvloeit uit het voorlopige karakter van de beslissing in kort geding –, dan om een (echt) juridisch bezwaar. Juridisch is een constitutieve uitspraak over een verdeling best mogelijk te achten in kort geding m.i., in elk niet onmogelijk. Het is evenwel niet erg praktisch dat een verdeling tot stand wordt gebracht die door het aanspannen van een bodemprocedure gemakkelijk weer op losse schroeven kan worden gezet. Dat is een reden om een verdeling in kort geding niet mogelijk te oordelen.

Het is echter de vraag of onder omstandigheden niet over dit praktische bezwaar valt heen te stappen. De redelijkheid van een bepaalde verdeling kan zozeer in het oog springen dat op grond daarvan in kort geding vooruit kan worden gelopen op een bodemprocedure, evenals in kort geding soms vooruit kan worden gelopen op de toewijzing van een geldvordering in een bodemprocedure, in beide gevallen overigens ook zonder dat die bodemprocedure ooit wordt aangevangen. Als daarbij een wezenlijk (spoedeisend) belang bestaat, en mits de hiervoor in 3.17 genoemde, terughoudendheid in acht wordt genomen, zou ik me daarom best kunnen voorstellen dat onder (bijzondere of uitzonderlijke) omstandigheden eventueel ook in kort geding een (gedeeltelijke) verdeling zou kunnen plaatsvinden.

Daarover behoeft naar aanleiding van deze vordering tot cassatie evenwel niet te worden beslist. Aan de orde is slechts of de hiervoor in 1.1 genoemde veroordelingen in kort geding mogelijk zijn. Op grond van het voorgaande is dat zonder meer het geval, nu het daarbij per definitie om condemnatoire uitspraken gaat. Aan die uitspraken zal veelal een oordeel over de (wijze van) verdeling ten grondslag (moeten) worden gelegd, maar dat oordeel is per definitie voorlopig van aard – zo men wil: een prognose van het oordeel van de bodemrechter – en betreft niet de verdeling zelf, die bij de rechtshandeling als bedoeld in art. 3:182 BW door partijen zelf tot stand zal moeten worden gebracht dan wel door de rechter ex art. 3:185 BW, in (in beginsel) een bodemprocedure. Dat een oordeel over de verdeling moet worden gegeven met het oog op de bij dictum in kort geding te geven beslissing, kan dus geen grond zijn om een condemnatoire uitspraak op dit punt niet mogelijk te achten.

Dat de mogelijkheid om de hiervoor in 1.1 genoemde veroordelingen in kort geding te kunnen krijgen, evident maatschappelijk zeer wenselijk is, behoeft denk ik geen toelichting. Onder omstandigheden kan immers dringend behoefte bestaan aan een voorlopige voorziening die bestaat in zo’n veroordeling. Zoals hierna zal blijken, worden zo’n veroordeling dan ook vaak gevorderd in kort geding.

Lagere rechtspraak op dit punt

De lagere rechtspraak luidt sinds lang in de hiervoor genoemde zin. Rechtspraak waarin een partij in kort geding wordt veroordeeld om mee te werken aan de verkoop van een gemeenschappelijk goed met het oog op de verdeling van een gemeenschap, dateert in elk geval al van de jaren tachtig van de vorige eeuw. Ook andere vormen van medewerking aan een verdeling worden in kort geding toewijsbaar geoordeeld. Voor een overzicht van de rechtspraak van vóór 2015 verwijs ik naar de literatuur. ⁵³ Een beperkt rechtspraakonderzoek op rechtspraak.nl over de periode vanaf 1 januari 2015 – uitgevoerd door middel van enkele trefwoorden en filters (trefwoorden ‘medewerking aan verkoop en levering’ en ‘verdelen gemeenschap’ en filters ‘kort geding’ en de periode 1 januari 2015 en later) – leert dat, afgezien van de uitspraken van de hoven Den Haag en Den Bosch die hiervoor in 1.3 zijn genoemd, de lagere rechtspraak ook toen nagenoeg steeds in overeenstemming met het voorgaande heeft beslist.

In de volgende – in chronologische volgorde opgesomde – uitspraken is een vordering tot medewerking aan de verkoop van een gemeenschappelijk goed met het oog op de verdeling van de gemeenschap waartoe dat goed behoort, in kort geding toegewezen of mogelijk geoordeeld: Hof Den Bosch 7 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1277, Hof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6721, Rb Overijsel 30 januari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:850, Rb Amsterdam 16 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4596, JIN 2020/169 m.nt. T.C.P. Christoph, Rb Limburg 10 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9742, Rb Overijsel 10 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1097, Rb Rotterdam 1 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7889, JERF 2021/165, m.nt. J.H. Lieber, Hof Arnhem-Leeuwarden 15 juni 2021 ECLI:NL:GHARL:2021:5891, Rb Rotterdam 18 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5686, Rb Gelderland 10 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5845, Rb Rotterdam 26 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:11720, Rb Overijssel 9 december 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4701, Rb Noord-Holland 14 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11676, Rb Rotterdam 21 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13393, Rb Amsterdam 28 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7649, Rb Noord-Holland 31 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:12314, Rb Rotterdam 27 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1222, Rb Den Haag 31 maart 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2964, Rb Overijssel 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2953, Rb Noord-Holland 16 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8390, Rb Rotterdam 27 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8131.

Zie voorts in deze zin de arresten van de hoven Arnhem-Leeuwarden en Amsterdam die hiervoor in 1.3 zijn genoemd.

Aparte vermelding verdient hier Hof ’s-Hertogenbosch 28 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2559, dat deze beslissing eveneens mogelijk acht, waarmee dit hof dus (deels) lijkt te zijn teruggekomen van zijn hiervoor in 1.3 genoemde eerdere uitspraken (dit arrest is gewezen door deels dezelfde kamer als beide eerdere uitspraken) en te zijn teruggekeerd in het spoor van de als eerste in deze opsomming genoemde uitspraak van 7 april 2015 (en eerder al de uitspraken die zijn vermeld in het overzicht bij Lammers dat hiervoor in voetnoot 53 is genoemd). Ook kan afzonderlijk worden gewezen op Hof Den Haag 20 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:451, rov. 13, waarin dat hof (eveneens met deels dezelfde kamer als bij de hiervoor in 1.3 genoemde uitspraken) nog besliste in lijn met de hiervoor opgesomde uitspraken.

Wat opvalt aan de opsomming, is dat deze mede bestaat in uitspraken van de rechtbanken Limburg, Rotterdam en Den Haag, die daarmee dus afwijken van de hiervoor 1.3 genoemde uitspraken van het hof in hun eigen ressort.

Andere uitspraken waarin genoemde vordering in kort geding niet mogelijk werd geoordeeld, dan die welke hiervoor in 1.3 zijn genoemd, heb ik niet gevonden.

In de volgende – eveneens in chronologische volgorde opgesomde – uitspraken is een veroordeling in kort geding tot medewerking aan de verdeling van een gemeenschap of gemeenschappelijk goed toegewezen of mogelijk geoordeeld: Rb Midden-Nederland 4 oktober 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4588, Rb Limburg 17 oktober 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:9333, JERF Actueel 2019/347, Hof Amsterdam 14 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1223, Rb Rotterdam 16 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:13312, Rb Rotterdam 1 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7889, JERF 2021/165 m.nt. J.H. Lieber, Rb Rotterdam 18 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5686 (dat mede overweegt dat een declaratoir omtrent de verdeling in kort geding niet mogelijk is), Rb Amsterdam 28 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7649, Hof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:5445, Rb Noord-Holland 16 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8390. ⁵⁴

In Rb Limburg 6 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2974, is zo’n vordering in kort geding niet mogelijk geoordeeld.

De argumenten in deze rechtspraak – als die specifiek worden genoemd voor het kunnen geven van een beslissing in kort geding – zijn vaak dat ‘niemand genoodzaakt is in een onverdeelde boedel te blijven’, en dat daarom een spoedeisend belang bestaat bij verdeling, dat, kort gezegd, met de vordering tot medewerking aan een verdeling wordt gevraagd om een condemnatoire uitspraak, die in kort geding steeds kan worden gegeven, en dat de kort geding rechter daarmee niet zelf de gemeenschap verdeelt. Zo wordt in genoemd Rb Rotterdam 21 december 2021 overwogen:

“4.1. In zaken als onderhavige geldt tot uitgangspunt dat partijen niet gehouden zijn om in een onverdeelde gemeenschap te blijven. Dit betekent dat het aandeel van de een in de woning (met de daaraan verbonden hypothecaire verplichting) aan de ander moet worden overgedragen of dat de woning moet worden verkocht aan een derde.

De man meent dat de vordering van de vrouw niet kan worden toegewezen, omdat voor de vaststelling van de verdeling in kort geding geen plaats is. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. Een veroordeling tot het verlenen van medewerking aan de verkoop van een gemeenschappelijke woning strekt niet tot verdeling als zodanig, maar ziet op de wijze waarop de verdeling gerealiseerd moet worden (namelijk door middel van verkoop van het gemeenschappelijke goed, waarna verdeling van de opbrengst kan plaatsvinden). Niet valt in te zien dat voor een dergelijke beslissing in kort geding geen plaats is. Voor die beslissing in kort geding kan aanleiding bestaan als aannemelijk is dat de bodemrechter, oordelend over de verdeling, zal oordelen dat het gemeenschappelijke goed aan een derde verkocht moet worden. Overigens heeft de Hoge Raad op 21 juni 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4380) geoordeeld dat een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in artikel 3:174 BW – een in beginsel verder strekkende voorziening dan de veroordeling om mee te werken aan de verkoop – bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding kan worden verleend.” ⁵⁵

En in het hiervoor in 1.3 genoemde Hof Arnhem-Leeuwarden 15 juni 2021:

“3.6 [appellant] stelt voorts dat er sprake is van een juridische misslag, omdat de voorzieningenrechter toepassing heeft gegeven aan artikel 3:185 BW. [appellant] heeft de werking van artikel 3:185 BW als zodanig niet betwist, maar stelt slechts dat het niet aan de voorzieningenrechter is om een verdeling te gelasten op grond van artikel 3:185 BW. [appellant] verwijst hiervoor naar een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage. ⁵⁶ Kort gezegd wordt in deze uitspraak geoordeeld dat het niet aan de voorzieningenrechter is om in het kader van een ordemaatregel een definitief einde aan de verdeling te maken. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter in dit geval echter geen definitief einde gemaakt aan de verdeling ten aanzien van de woning. Dit wordt hieronder uitgelegd.

In het eerste geval is het vonnis van de rechter een condemnatoir vonnis. De rechter bepaalt wat partijen zelf nog moeten doen. In het tweede geval doet de rechter het zelf en is sprake van een constitutief vonnis. In deze zaak gaat het om een eerste geval, waarbij de voorzieningenrechter [appellant] heeft veroordeeld om handelingen te verrichten die tot een verdeling strekken. Van een juridische misslag is dan ook geen sprake.” ⁵⁷

Argumenten van de hoven tegen verdeling in kort geding

Het arrest van het hof Den Bosch van 9 november 2021 dat hiervoor in 1.3 is genoemd, bevat een vergelijkbaar oordeel (rov. 3.9), maar in die zaak werd onmiskenbaar slechts een veroordeling tot medewerking aan een verdeling gevorderd, wat blijkens het voorgaande in kort geding mogelijk is. Het hof lijkt in dit arrest een uitspraak al als constitutief aan te merken als deze op een verdeling vooruitloopt. Dat is om de hiervoor in 3.22 laatste alinea genoemde reden niet juist.

Literatuur; commentaar op oordeel hoven

De noot onder het bestreden arrest in JIN van Christoph is kritisch. Hij ziet niet in dat de voorzieningenrechter niet tot medewerking aan de verkoop van de woning kan beslissen, zeker nu duidelijk is dat de woning verkocht dient te worden. ⁶⁰ Van Campen en Lieber, hiervoor in 1.4 aangehaald, zijn zeer kritisch over alle vier de arresten van de hoven. Zij wijzen beide, zeer kort gezegd, op de belangrijkste gezichtspunten die hiervoor zijn vermeld.

Slotsom

Op grond van voorgaande voer ik het volgende middel aan tegen het arrest van het hof:

Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 254 lid 1 Rv, 3:182 of 3:185 BW, doordat het hof in rov. 14 heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat een veroordeling van een van de deelgenoten op vordering van een andere deelgenoot om mee te werken aan de verkoop van een tot een gemeenschap behorend goed, een verdelingshandeling dan wel een wijze van verdeling in de zin van art. 3:185 BW is die in kort geding niet mogelijk is, dan wel (geheel of ten dele) een definitief einde aan de verdeling maakt en daarom in kort geding niet mogelijk is. Dit oordeel is onjuist omdat (i) een dergelijke veroordeling in kort geding wel mogelijk is, nu in kort geding steeds bij wege van voorlopige voorziening een veroordeling kan worden uitgesproken, ook dus tot medewerking aan een verdeling van een gemeenschap(sgoed), (ii) de wijze van verdeling als bedoeld in art. 3:185 BW wel in kort geding kan worden bepaald, in elk geval als onderdeel van een bij wege van voorlopige voorziening uit te spreken veroordeling, en (iii) de veroordeling om mee te werken aan de verkoop van een tot een gemeenschap behorend goed en de bepaling van de wijze van verdeling als bedoeld in art. 3:185 BW geen einde maken aan de verdeling en mede om die reden in kort geding mogelijk zijn.