In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ¹¹

[eiseres 1] is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [eiser 2] . Zij drijven via een besloten vennootschap een tuinbouwbedrijf/kwekerij (hiervoor al gedefinieerd als: ‘de BV’).

[verweerder 2] , destijds notaris, is op 29 januari 2016 algemeen directeur geworden van het notariskantoor.

Groza is een onderneming die zich bezig heeft gehouden met de speculatieve verkoop van landbouwgronden. Haar werkwijze bestond daaruit dat zij percelen landbouwgrond van een tussenpersoon kocht die de gronden op zijn beurt van agrarische ondernemers had gekocht, om die percelen vervolgens in meerdere kavels te splitsen. Die kavels werden vervolgens aan particulieren te koop aangeboden. Groza heeft daarvoor Aktua als bemiddelaar ingeschakeld. Groza is in dit verband verkoper van de gronden en opdrachtgever van Aktua geweest.

Begin 2016 is [eiseres 1] door Aktua benaderd om percelen landbouwgronden te kopen. In een gesprek van 16 februari 2016 heeft [eiseres 1] tegen Aktua uitgesproken ‘vrij nieuw in grond te zijn en het allemaal een beetje spannend te vinden’. Tussen [eiseres 1] en Groza hebben in de periode van februari 2016 tot november 2017 in totaal 67 transporten plaatsgevonden waarbij 91 percelen (hoofdzakelijk) onbebouwde landbouwgrond zijn geleverd. Bij zes transporten ging het om de teruglevering van percelen aan Groza.

Zes percelen zijn (in oktober 2016, maart 2017 (2x), juni 2017, november 2017, januari 2018) door Groza teruggekocht en vervolgens aan Groza teruggeleverd. Een zevende perceel is in januari 2021 aan een derde verkocht en geleverd.

De koopprijs voor de door [eiseres 1] aangekochte percelen is telkens voldaan van de ‘en/of’-rekening ten name van [eiser 2] en/of [eiseres 1] . De gelden op die rekening waren (deels) afkomstig van de BV die [eisers] exploiteren.

Ten behoeve van de koopovereenkomsten zijn vragenformulieren ingevuld en door [eiseres 1] ondertekend. Eén van de vragen was een multiple choice-vraag, inhoudende op welke termijn [eiseres 1] inschatte dat een eventuele bestemmingswijziging ontstaat. Daarop heeft zij steeds van de geboden mogelijkheden de kortst mogelijke termijn van “binnen 5 jaar na aankoop” aangekruist. In de door [eiseres 1] ondertekende vragenlijst voor de eerste aankoop is steeds “ja” aangekruist bij vragen als: of het [eiseres 1] bekend was en zij begrepen heeft dat de investering speculatief is, dat er een mogelijkheid bestaat dat er misschien nooit een bestemmingswijziging zal plaatsvinden, dat Groza en Aktua geen invloed hebben op een bestemmingswijziging, dat de in de grond geïnvesteerde gelden niet direct terug kunnen worden omgezet naar contant geld en dat een aantal gemeenten verliezen hebben op hun grondpositie.

In het ‘Vragenformulier bij eerste aankoop’, door [eiseres 1] ondertekend op 1 februari 2016, heeft zij op de vraag of zij eerder grond heeft aangekocht bevestigend geantwoord, onder toevoeging dat het gaat om één perceel met een investeringsbedrag van € 150.000. In dat formulier heeft [eiseres 1] verder geschreven dat zij “deze investering” heeft besproken met haar partner. Op de vraag hoeveel procent zij van haar totale vermogen nodig heeft voor de aankoop heeft [eiseres 1] “G.A.” geschreven, wat staat voor ‘geen antwoord’.

[eiseres 1] heeft bij latere aankopen telkens een ‘Vragenformulier bij vervolg aankoop’ ingevuld. Daarin heeft zij steeds vermeld dat zij de investering niet met haar partner, kinderen en/of (zakelijke) adviseurs heeft besproken en dat zij zelf beslist.

In de koopovereenkomsten die [eiseres 1] met Groza sloot, staat onder meer dat Groza haar uiterste best heeft gedaan om de vereiste informatie te geven zodat [eiseres 1] op basis daarvan tot een weloverwogen koopbeslissing kon komen, dat het [eiseres 1] bekend is dat de grond geen jaarlijks rendement oplevert en dat er geen garantie is op een waardestijging, al dan niet door bestemmingswijziging.

In de daarop volgende verificatieformulieren van Groza die [eiseres 1] alle ingevuld heeft, beantwoordde [eiseres 1] onder meer bevestigend dat zij weet en begrijpt dat de overdracht van de grond zal plaatsvinden bij een door Groza aangewezen notaris, dat zij zich ervan bewust is dat door Groza geen garanties worden gegeven op een waardestijging en/of bestemmingswijziging, dat zij de brochure, de koopovereenkomst en het verificatieformulier goed heeft gelezen en heeft begrepen, dat zij ermee bekend is dat zij het perceel in eigendom en beheer krijgt en dat zij beseft dat zij zelf verantwoordelijk is voor de aankoop van de speculatieve investering.

Nadat de koopovereenkomsten tussen Groza en [eiseres 1] werden gesloten, heeft Groza dan wel Aktua in totaal 34 verificatiegesprekken met [eiseres 1] gevoerd.

Een groot deel van de leveringsakten voor levering van de percelen die door [eiseres 1] van Groza zijn aangekocht, zijn door [verweerder 2] gepasseerd. Enkele leveringsakten zijn gepasseerd door een ander notariskantoor. [verweerder 2] kreeg telkens van Groza de door [eiseres 1] ingevulde vragen- en verificatieformulieren, alsmede de koopovereenkomsten tussen [eiseres 1] en Groza. Van de verificatiegesprekken zijn geen verslagen aan [verweerders] ter beschikking gesteld.

De koopsom voor [eiseres 1] was steeds een veelvoud van de aankoopprijs voor Groza.

Alle leveringsakten zijn gepasseerd bij schriftelijke volmacht van [eiseres 1] .

Nadat de leveringsakten waren gepasseerd, kreeg [eiseres 1] van het notariskantoor telkens een brief toegestuurd waarbij de bewijzen van eigendom waren gevoegd. In deze brieven zijn daarbij steeds in dezelfde bewoordingen gevoerde telefoongesprekken met (een kantoorgenoot van) [verweerder 2] bevestigd waarin [eiseres 1] gewezen is op de risico’s van de transacties. In deze brieven worden als data van met [eiseres 1] gevoerde telefoongesprekken genoemd 8 mei 2016, 17 augustus 2016, 4, 13 en 21 april 2017 en 22 november 2017. De kantoorgenoot van [verweerder 2] heeft in verband met geplande aktepasseringen in brieven van 12 en 22 april 2016 een soortgelijk telefoongesprek bevestigd, gevoerd begin april 2016.

[verweerder 2] heeft [eisers] met een brief van 14 april 2017 uitgenodigd voor een gesprek op kantoor. [eiseres 1] heeft telefonisch op 21 april 2017 laten weten dit niet nodig te vinden. [verweerder 2] of zijn kantoorgenoten hebben [eiseres 1] en/of [eiser 2] nooit persoonlijk ontmoet.

[eisers] hebben [verweerder 2] per brief van 20 augustus 2018 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden.

De notariskamer heeft in haar beslissing van 15 november 2019 de klacht van [eisers] gegrond verklaard en [verweerder 2] de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd. ¹⁶

Bij dagvaarding van 21 augustus 2023 zijn [eisers] bij het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank.

Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen en geoordeeld.

Een notaris dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (zorgplicht). ²¹ Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het passeren van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien (informatieplicht). ²²

Wat betreft de van de notaris te verwachten zorgvuldigheid geldt dat artikel 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. De notaris moet zijn dienst echter weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. ²³ Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt, moet de notaris zijn dienst weigeren of zich door nader onderzoek overtuigen van het geoorloofde karakter ervan. ²⁴

De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. ²⁵ Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als hiervoor bedoeld om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen. ²⁶

Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn hiervoor genoemde zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan echter worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. ²⁷

Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van wat hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, wat dan voor zijn risico komt. ²⁸”

Het hof moet daarom zelfstandig oordelen over de door [eisers] bij de rechtbank en in hoger beroep aangevoerde feiten en argumenten en het daartegen door [verweerders] gevoerde verweer, een en ander tegen de achtergrond van de hiervoor uiteengezette aansprakelijkheidsnorm, die niet zonder meer samenvalt met de tuchtrechtelijke norm in de tuchtprocedure.”

Het hof heeft vervolgens, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat [verweerder 2] niet heeft voldaan aan zijn zwaarwegende zorgplicht en zijn bijzondere waarschuwingsplicht (rov. 5.10). Aan dat oordeel heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

Uit de overgelegde aantekeningen van de behandeling bij de notariskamer (…) ³⁰ blijkt dat [verweerder 2] dit soort transacties ook vergeleek met “een casinospel”. In dit verband is verder van belang dat [verweerders] niet gemotiveerd hebben bestreden dat [verweerder 2] toentertijd wist dat voor geen van de door Groza verkochte percelen landbouwgrond een wijziging van het bestemmingsplan en daarmee een daaraan gerelateerde waardestijging had plaatsgevonden. Daarmee kan al niet worden volgehouden, zoals [verweerders] betogen, dat de prijsstijgingen voor kopers als [eiseres 1] verklaarbaar waren. Het eigen onderzoek daarnaar van [verweerders] heeft zich naar hun eigen stelling beperkt tot de door Groza en Aktua verstrekte gegevens. Een en ander doet verder niets af aan het gegeven dat de percelen landbouwgrond zonder bestemmingswijziging en zonder concreet en objectief uitzicht op een dergelijke bestemmingswijziging, vooralsnog alleen een agrarische waarde hadden. De percelen hadden in elk geval niet een waarde die een veelvoud was van de agrarische waarde.”

Verder geldt dat in het vragenformulier voor de eerste aankoop nog is vermeld dat [eiseres 1] die aankoop besproken heeft met haar partner; in latere vragenformulieren heeft [eiseres 1] steeds geantwoord dat zij zelf heeft beslist en de aankopen niet met anderen dan Groza en Aktua heeft besproken. [verweerders] hadden er dan ook van uit te gaan dat [eiseres 1] bij haar aankopen van Groza niet werd bijgestaan door een onafhankelijke adviseur of deskundige. [verweerders] hebben nog aangevoerd dat [eiseres 1] tijdens daarover gevoerde telefoongesprekken heeft gezegd dat zij de voorgenomen transacties wel met haar partner had besproken, maar dat kan hen – gelet op wat [eiseres 1] daartegen heeft aangevoerd – niet baten. [verweerders] hebben allereerst niet toegelicht wat zij dan met dat (kennelijk steeds) van de vragenformulieren afwijkende gegeven hebben gedaan. Bovendien ontbreekt iedere vastlegging daarover en is gesteld noch gebleken dat er verder onderzoek naar is gedaan.”

Volgens het hof is verder relevant dat vaststaat dat [verweerder 2] (of één van de kantoorgenoten van [verweerder 2] ) [eiseres 1] nooit persoonlijk heeft ontmoet. In dat kader heeft het hof verwezen naar de gevoerde telefoongesprekken tussen [verweerder 2] en [eiseres 1] . Dat zouden er volgens [verweerders] twaalf zijn, waarbij zij hebben verwezen naar productie 21 bij hun conclusie van antwoord. Het hof heeft in die productie acht data kunnen terugvinden waarop telefonisch contact is geweest, waarvan vier in 2016. Het hof heeft overwogen dat enige vastlegging van wat op enig moment in 2016 door [verweerders] met [eiseres 1] is besproken over de kenmerken van de aankopen en de daaraan verbonden risico’s niet is terug te vinden in de door [verweerders] aangewezen producties. Volgens het hof kan tegen de achtergrond van wat van een notaris mag worden verwacht als bedoeld in rov. 5.7 (zie randnummer 2.6 hiervoor) daarom niet worden aangenomen dat [verweerders] in 2016 in enig persoonlijk contact [eiseres 1] actief en uitgebreid hebben gewezen op de speculatieve kenmerken van de aankopen en de daaraan verbonden (financiële) risico’s en zich ervan hebben vergewist dat [eiseres 1] ten volle begreep waaraan zij zeer grote bedragen uitgaf (rov. 5.15).

Onomstreden is dat [eiseres 1] de koopsommen voor de door haar gekochte percelen voldeed vanaf een door haar en haar partner [eiser 2] aangehouden ‘en/of’-rekening. Op enig moment is [eiseres 1] die ‘en/of’-rekening gaan voeden met gelden afkomstig van de BV, waarmee zij de koopsommen aan Groza kon betalen. Deze handelwijze wijst erop dat [eiseres 1] financieel niet in staat was om de aankopen te financieren met eigen vrij vermogen. Dit levert daarnaast een bevestiging op voor de vaststelling hiervoor dat [verweerders] zich onvoldoende een beeld hadden gevormd van de financiële situatie van [eiseres 1] en de eventuele gevolgen voor haar én [eiser 2] van het op deze wijze financieren van de aankopen.”

[verweerders] voeren aan dat [eiseres 1] de door hen gegeven waarschuwingen ‘dondersgoed heeft begrepen’, daarmee stellend dat [eiseres 1] voldoende is geïnformeerd en gewaarschuwd. Dat baseren [verweerders] op een op 16 september 2017 door [eiseres 1] verzonden bericht aan een medewerker van Aktua waarin [eiseres 1] schrijft: “Goedemorgen (...). Alles binnen op het oude adres. Alles met vette waarschuwing van uw notaris. Ik hoop echt over een maand uit de kosten te zijn. Dat zal lekker slapen.” Nog daargelaten dat dit bericht dateert van ruim één jaar na wat in de gegeven omstandigheden per augustus 2016 van [verweerder 2] mocht worden verwacht, kan uit dit bericht geenszins worden afgeleid dat [eiseres 1] daarmee werkelijk begreep wat de transacties inhielden en welke (financiële) risico’s en gevolgen daaraan waren verbonden. Datzelfde bericht geeft wel het inzicht in wat [eiseres 1] hoopte; namelijk dat zij op korte termijn ‘echt uit de kosten’ zou zijn. Die hoop/verwachting was – gelet ook op de hoogte van de koopsommen en het aanzienlijke aantal percelen dat [eiseres 1] al had aangekocht – niet reëel, zo wist ook [verweerder 2] (zie 5.11 en 5.12, eerste alinea), en wijst er ook veeleer op dat [eiseres 1] zich juist niet van het zeer riskante karakter van de transacties bewust was.”

Gezien het risicovolle karakter van deze aankopen, de daarmee gemoeide bedragen, de hoedanigheid van en de zeer beperkte en onduidelijke communicatie (zie o.m. 5.14 en 5.18) met [eiseres 1] was er daarmee naar het oordeel van het hof voor [verweerders] op dat moment – dus per augustus 2016 – alle aanleiding om zijn verdere werkzaamheden op te schorten totdat hij persoonlijk in een fysieke ontmoeting met [eiseres 1] had gesproken. Op die wijze had niet alleen gecontroleerd kunnen worden of zij daadwerkelijk begreep wat zij als koper in de leveringsakten verklaarde. In dat verband had ook van [verweerder 2] , gezien de in de artikel 17 en 43 Wna neergelegde verplichtingen, verwacht mogen worden dat hij zijn kennis als bedoeld in 5.11 en 5.12, eerste alinea, met [eiseres 1] had gedeeld en daarmee aan haar de specifieke aan de door [eiseres 1] voorgenomen rechtshandelingen verbonden risico’s had voorgehouden. Dit alles is nagelaten. [verweerder 2] is daardoor ten opzichte van [eiseres 1] in zijn waarschuwings- en zorgplicht tekortgeschoten.”

Volgens het hof volgt uit het voorgaande de conclusie dat het notariskantoor, doordat de voor hem werkzame [verweerder 2] zijn zorgplicht tegenover [eiseres 1] en [eiser 2] niet is nagekomen, als opdrachtnemer is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover [eiseres 1] en onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser 2] en dat [verweerder 2] als uitvoerend notaris op dezelfde voet onrechtmatig tegen hen heeft gehandeld. [verweerders] hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld voor de conclusie dat een en ander hun niet kan worden toegerekend (rov. 5.26).

Of [eisers] daadwerkelijk de in de stukken opgenomen waarschuwingen over het speculatieve karakter van de aankopen en daarmee de uiterst onzekere verwachting over het (kunnen) terugkrijgen van de betaalde koopsommen, laat staan over het daadwerkelijk (kunnen) realiseren van winst, heeft begrepen, en daarmee de (financiële) gevolgen voor haar, [eiser 2] en hun beider onderneming als de betaalde koopsommen niet binnen de door [eiseres 1] aangegeven termijn zou zijn terugontvangen, hebben [verweerders] zelf niet in voldoende mate vastgesteld, zoals hiervoor al is overwogen.

Aannemelijk is dat, als [eiseres 1] begin augustus 2016 daadwerkelijk had begrepen dat de kans op het binnen afzienbare termijn (kunnen) terugkrijgen van betaalde koopsommen en het (kunnen) realiseren van winst bepaald ongunstig was en haar verwachtingen daarover hoogstwaarschijnlijk niet zouden uitkomen, zij tot inkeer was gekomen en was gestopt met kopen en afnemen van dergelijke speculatieve gronden. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [eiseres 1] dan toch substantiële bedragen zou zijn blijven beleggen in speculatieve landbouwgronden via Groza en Aktua met alle risico’s van dien. [eiseres 1] is in dit opzicht een particulier met alleen ervaring als tomatenkweker – en geen juridische professional, professioneel belegger of vastgoed- of grondhandelaar – die kennelijk niet alleen het vrije vermogen van haarzelf en [eiser 2] volledig besteedde maar ook substantiële bedragen van de BV.

In het verlengde van het voorgaande faalt ook het verweer van [verweerders] dat causaal verband ontbreekt omdat [eiseres 1] in het geval dat door hen ministerie was geweigerd, zich tot een andere notaris had gewend. Het is immers evenmin aannemelijk dat [eiseres 1] op dezelfde weg verder was gegaan nadat [verweerder 2] met een weigering zo’n duidelijk signaal in háár belang had afgegeven.”

Het hof heeft daarna de vraag beantwoord of de beroepsfout van [verweerder 2] , waarvan ook het notariskantoor de gevolgen heeft te dragen, schade heeft veroorzaakt bij [eisers] Het hof heeft overwogen dat [eisers] een schadevergoeding vorderen in de vorm van concreet genoemde bedragen dan wel in de vorm van een door het hof te bepalen bedrag en dat zij in verband met dat laatste in eerste aanleg hebben geschreven dat de zaak daarvoor zo nodig naar de schadestaatprocedure moet worden verwezen. Het hof heeft overwogen dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat [eisers] de mogelijkheid van schade aannemelijk maken (rov. 5.32). ³⁵ Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat [eisers] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de beroepsfout van [verweerders] schade hebben geleden en dat in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen wat de precieze omvang van de schade is van [eisers] en in hoeverre de schade door de schending van de zorgplicht van [verweerders] is veroorzaakt (rov. 5.33). Voorts heeft het hof geoordeeld dat het geen mogelijkheid ziet de schade zelf te begroten, omdat het daarvoor onvoldoende aanknopingspunten heeft. Het hof heeft partijen daarom naar de schadestaatprocedure verwezen (rov. 5.34 en beslissing onder 6.3).

Het hof heeft geen reden gezien de aansprakelijkheid van [verweerders] wegens hun verwijzing naar artikel 11 van hun algemene voorwaarden te beperken tot het bedrag waarvoor hun aansprakelijkheidsverzekering recht op uitkering geeft (rov. 5.37-5.39).

In de stelling dat [eiseres 1] voordat zij speculatieve grond van Groza kocht, daarin al een ruime ervaring had en ‘dus al goed wist wat zij deed en wat de risico’s daarvan waren’, kunnen [verweerders] niet worden gevolgd, zoals al in 5.13 ³⁷ is overwogen en waarnaar kortheidshalve wordt verwezen.

[eiseres 1] moet naar het oordeel van het hof wel worden aangerekend dat zij solistisch is blijven optreden door zonder overleg met of advies van wie dan ook in bijna twee jaar tijd vele tientallen percelen landbouwgrond te kopen tegen een veelvoud van de agrarische waarde. Zij heeft daarbij [verweerder 2] en andere medewerkers van het notariskantoor in de spaarzame telefoongesprekken ten onrechte afgehouden, is een persoonlijk gesprek uit de weg gegaan en heeft kennelijk de aan haar gerichte stukken met de (herhaalde) waarschuwingen onvoldoende gelezen en/of onvoldoende begrepen. Wat [eiseres 1] moet worden tegengeworpen, houdt zodoende in de kern in dat zij ondoordacht heeft gehandeld, kennelijk bevangen zijnde door de door Groza en Aktua aan haar veel te rooskleurig geschetste verwachtingen. Die fout heeft daarmee een kleiner gewicht dan de beroepsfout van [verweerder 2] .

De zorgplicht van [verweerder 2] bracht nu juist mee dat hij [eiseres 1] er voor hadden [lees: had, A-G] moeten proberen te behoeden dat zij nog meer percelen landbouwgrond met een louter speculatief doel voor zeer grote bedragen kocht en in eigendom verkreeg, met alle ingrijpende, zeer moeilijk omkeerbare en nadelige gevolgen van dien, de gevolgen voor [eiser 2] daaronder begrepen. Dat had [verweerder 2] moeten doen door eerder indringend met haar een gesprek daarover aan te gaan alsook over de onverklaarbare verschillen tussen wat [eiseres 1] schreef en wat zij [verweerders] telefonisch vertelde. In de vragenformulieren vermeldde zij steeds dat zij de investering niet met haar partner, kinderen en/of (zakelijke) adviseurs heeft besproken en dat zij zelf beslist, terwijl zij volgens [verweerders] in de telefonische contacten aangaf dit wel met [eiser 2] besproken te hebben. [verweerder 2] is in zijn zorgplicht, zoals hiervoor al uitvoerig is overwogen, tekortgeschoten. Aangenomen moet worden, dat hij bij nakoming van zijn zorgplicht de geïsoleerde en kwetsbare positie van [eiseres 1] had herkend en zij eerder tot inkeer was gekomen dan wel tegen zichzelf in bescherming was genomen. De ernst van de fout van [verweerder 2] weegt dan ook zwaarder dan die van [eiseres 1] .

Naar [het] oordeel van het hof moet, gezien de genoemde omstandigheden en gelet op wat de billijkheid eist vanwege de uiteenlopende ernst van de aan [verweerders] en de aan [eiseres 1] toe te rekenen omstandigheden, in dit geval 45% van de schade voor rekening van [eiseres 1] blijven, zodat [verweerders] 55% van de schade moet[en] vergoeden. Daarbij ziet het hof geen reden om een ander percentage te bepalen als het gaat om de schade van [eiser 2] omdat de eigen schuld opleverende handelwijze van [eiseres 1] , [eiser 2] op de voet van artikel 6:101 BW moet worden toegerekend, als zijnde in zijn risicosfeer, door het kennelijk onvoldoende volgen van het verloop van de aan hem toebehorende ‘en/of’-rekening. Dat in een enkel geval – [verweerders] wijzen in dit verband alleen op een mail van 15 november 2017 – Groza (en niet [verweerders] ) een mail heeft gezonden naar het mailadres van de B.V. levert geen andere mate van eigen schuld op bij [eiser 2] . [verweerders] hebben evenmin voldoende uitgelegd dat de tussen [eiseres 1] en [eiser 2] afgesproken taakverdeling (samengevat: [eiser 2] richtte zich op de bedrijfsvoering van de kwekerij en [eiseres 1] deed de administratie) zodanig afwijkend is van wat mocht worden verwacht dat [eiser 2] daardoor zijn schade volledig zou moeten dragen of die schade onvoldoende heeft beperkt, zoals [verweerder 2] [c.s. ³⁸] betogen.”

Bij procesinleiding van 18 september 2024 hebben [eisers] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerders] hebben daartegen verweer gevoerd en hebben daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen [eisers] op hun beurt verweer hebben gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [verweerders] hebben gedupliceerd.

Voordat ik overga tot een bespreking van de klachten van de onderdelen, schets ik het juridisch kader. Daarbij ga ik eerst in op de notariële zorgplicht (randnummers ‎3.3-‎3.14). Daarna behandel ik de verhouding van de hoofdprocedure tot een schadestaatprocedure (randnummers ‎3.15-‎3.20). Ten slotte bespreek ik het leerstuk van de eigen schuld (randnummers ‎3.21-‎3.42).

Notariële zorgplicht jegens partijen/cliënten. Op de notaris rust een zorgplicht (art. 17 lid 1 Wna). De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Art. 43 lid 1 Wna bepaalt in dit verband (i) dat de notaris aan partijen tijdig tevoren de gelegenheid moet bieden om van de inhoud van de akte kennis te nemen, (ii) dat de notaris de zakelijke inhoud van een akte moet mededelen en daarop een toelichting moet geven en (iii) dat de notaris zo nodig wijst op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien. Laatstbedoelde verplichting omvat mede de verplichting zich ervan te vergewissen dat partijen die gevolgen begrijpen. ³⁹ De verplichting om op de gevolgen te wijzen en zich ervan te vergewissen dat partijen die gevolgen begrijpen, wint volgens Uw Raad aan gewicht naarmate die gevolgen voor partijen of een van hen nadeliger of riskanter zijn. ⁴⁰

De omstandigheden van het geval zullen bepalen in hoeverre de notaris gehouden is tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden gevolgen en zich ervan te vergewissen dat partijen die gevolgen begrijpen. ⁴¹ Met name in geval van speculatieve, risicovolle rechtshandelingen, waarvan Waaijer als duidelijk voorbeeld noemt de verkoop van grond met een bepaalde bestemming waarbij de indruk wordt gewekt dat de grond vanwege een latere bestemmingswijziging in waarde zal stijgen, zou de notaris gehouden zijn tot het geven van een waarschuwing. ⁴² Mocht een bestemmingswijziging van eerder verkochte, vergelijkbare grond zich bijvoorbeeld nog niet hebben voorgedaan, dan is dat volgens hem reden voor twijfel en het stellen van kritische vragen. ⁴³ De waarschuwingsplicht zou echter niet zo ver gaan dat de notaris zich een oordeel moet vormen over of zich moet verdiepen in het antwoord op de vraag op de transactie in commercieel opzicht wel verantwoord is. ⁴⁴

Ministerieplicht- en weigering. In beginsel is de notaris verplicht de hem door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (art. 21 lid 1 Wna). De notaris moet zijn dienst echter weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Dat de notaris niet alleen zijn dienst moet weigeren bij zijn redelijke overtuiging, maar ook bij het vermoeden dat de werkzaamheid die van hem wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde (in de parlementaire geschiedenis wordt gesproken van ‘malversaties’), is toegevoegd om de integriteit van het notariaat beter te waarborgen. ⁴⁵ In dat kader wordt in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat de notaris bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt zijn dienst dient te weigeren of zich door nader onderzoek dient te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan. ⁴⁶ Indien van de notaris nader onderzoek wordt verlangd, kan hij zijn ministerie opschorten. ⁴⁷ Onder ‘andere gegronde redenen voor weigering’ kan een breed scala aan situaties vallen, waaronder bijvoorbeeld het hiervoor al genoemde geval dat de notaris de redelijke overtuiging of een vermoeden heeft van misbruik van juridische onkunde of feitelijk overwicht (zie ook hierna).

In art. 6 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: ‘KNB’) zijn nadere regels gesteld over de toepassing van art. 21 lid 2 Wna. ⁴⁸ Op grond van art. 6 lid 1 van die verordening is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren indien hij de redelijke overtuiging of het vermoeden heeft dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht. Op grond van lid 2 en lid 3 is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren indien hij de redelijke overtuiging of het vermoeden heeft dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen in strijd is met de waarheid of indien zijn medewerking wordt gevraagd aan het vaststellen van door hem niet controleerbare feiten.

Naarmate een speculatieve en risicovolle transactie nadeliger of riskanter wordt, is er voor de notaris in zijn algemeenheid meer aanleiding om actie te ondernemen, zoals tot op zekere hoogte ook in de rechtspraak van Uw Raad tot uitdrukking komt (randnummer 3.3 hiervoor). Of, en zo ja, welke actie van de notaris kan worden verlangd, zal, die lijn doorgetrokken, van de omstandigheden van het geval afhangen. Ook zal dan van die omstandigheden afhangen of hij kan volstaan met informeren of waarschuwen of dat hij zelfs zijn diensten moet opschorten of weigeren. Het enkele feit dat een partij een speculatieve en risicovolle transactie in (landbouw)grond is aangegaan, is nog geen grond voor dienstweigering door de notaris, mede gelet op het beginsel van contractvrijheid, dat erop neerkomt dat eenieder zelf mag bepalen of hij een overeenkomst sluit, met wie en onder welke voorwaarden. Een overeenkomst kan dus ook zien op een speculatieve transactie of op een transactie waaraan een zeker risico of een zeker nadeel (bijvoorbeeld een verkoop tegen een lagere prijs dan de marktwaarde) is verbonden. Dat enkele feit leidt in het contractenrecht niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de betrokken overeenkomst. Een dergelijk rechtsgevolg is wel aan de orde wanneer een overeenkomst is aangegaan in strijd met een dwingende wetsbepaling of wanneer de inhoud of strekking van een overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW) of als een overeenkomst onder invloed van een wilsgebrek (anders gezegd: niet in vrijheid) tot stand is gekomen. ⁴⁹

Wat betekent dat voor de notaris? Heeft de notaris aanwijzingen dat de onderliggende overeenkomst nietig is, dan wordt aangenomen dat hij zijn diensten dient te weigeren. ⁵⁰ Minder duidelijk is dat bij een (mogelijk) vernietigbare titel. ⁵¹ Volgens Rheinfeld & Reijnen kan een gegronde reden voor dienstweigering bijvoorbeeld gelegen zijn in een ongebruikelijk verschil in prijs van doorverkochte percelen in opvolgende transacties, hetgeen bij grondspeculatie doorgaans aan de orde is, zij het dat zij aantekenen dat uit de rechtspraak blijkt dat een dergelijke transactie niet per definitie wordt aangemerkt als een transactie waaraan een notaris nooit medewerking mag verlenen. ⁵² Bovendien nemen zij het standpunt in dat de notaris zijn ministerie niet zal mogen weigeren als hij constateert dat sprake is van vernietigbaarheid, maar de koper de overeenkomst niet wil vernietigen na op behoorlijke wijze door de notaris te zijn voorgelicht. ⁵³

Ook Breedveld-de Voogd meent dat de zorgplicht niet zo ver gaat dat de notaris zijn dienst moet weigeren als hij de cliënt heeft gewaarschuwd en hem heeft gewezen op de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging, maar de cliënt zijn waarschuwingen in de wind slaat. Een andere opvatting doet volgens haar geen recht aan het beginsel van contractvrijheid, dat zij in dit soort gevallen zwaarder vindt wegen dan de zekerheid van het rechtsverkeer. ⁵⁴ Maar zo categorisch als dit klinkt, is het niet bij Breedveld-de Voogd. Zij merkt namelijk ook op dat als er bijvoorbeeld geen redelijke verklaring voor een prijsstijging wordt gegeven, de notaris zijn diensten zal moeten weigeren, omdat de kans groot is dat de cliënt dan onder ongeoorloofde druk staat of de belangen van derden of publieke belangen worden geschaad. ⁵⁵ Boks zit op hetzelfde spoor. Volgens hem heeft de notaris een gegronde reden om zijn diensten te weigeren indien de notaris eerst uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s, maar de cliënt desondanks de transactie wil doorzetten terwijl voor de notaris duidelijk is dat de cliënt de nadelige gevolgen (nog steeds) niet overziet en de risico’s – al dan niet onder invloed van de (meer deskundige of feitelijk sterkere) wederpartij – verkeerd inschat. ⁵⁶

Volgens Waaijer ⁵⁷ is in de literatuur weliswaar meer steun te vinden voor het standpunt dat het uiteindelijk de cliënt is die bepaalt wat er gaat gebeuren, ⁵⁸ maar is dat standpunt niet zo duidelijk in de jurisprudentie terug te vinden. Wat Waaijer betreft gaat dienstweigering in die gevallen waarin de cliënt de rechtshandeling ondanks een waarschuwing wil doorzetten in principe te ver. ⁵⁹ Ook van het opnemen van een aantekening in de akte dat de titel (mogelijk) vernietigbaar is, is hij geen voorstander; de notaris dient zich bewust te zijn van zijn bredere taak in het rechtsverkeer. Een dergelijke aantekening levert een stigma op, een brandmerk waarvoor derden kunnen terugdeinzen. ⁶⁰

De afdronk van het voorgaande voor mij is – ik sluit daarbij aan bij opvattingen in de literatuur en heb inspiratie gevonden in de rechtspraak van Uw Raad – dat van de notaris in beginsel niet meer kan worden verlangd dan dat hij waarschuwt voor de gevolgen en risico’s van de voorgenomen transactie en beoordeelt of de overeenkomst werkelijk in vrijheid tot stand is gekomen en of er geen misbruik van juridische onkunde of feitelijk overwicht is gemaakt. Als de cliënt zijn waarschuwing(en) naast zich neerlegt en eventuele risico’s naar eigen zeggen weloverwogen aangaat, dan is de notaris niet direct gehouden zijn ministerie te weigeren. Dit ligt anders als de notaris aanwijzingen heeft dat zijn cliënt in weerwil van diens uitlatingen de risico’s niet werkelijk overziet of dat er anderszins misbruik van juridische onkunde of feitelijk overwicht is gemaakt. Dat eerste (het niet werkelijk overzien van de risico’s) zal voor de notaris waarschijnlijk minder moeilijk te onderkennen of te achterhalen zijn dan het tweede (misbruik van juridische onkunde of feitelijk overwicht).

Notariële zorgplicht jegens derden. Onder bijzondere omstandigheden heeft de notaris ook een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Ook die zorgplicht kan ertoe leiden dat hij de van hem gevraagde dienstverlening moet weigeren of opschorten vanwege gegronde redenen als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna. ⁶¹

Het is niet goed mogelijk in het algemeen aan te geven wat deze zorgplicht jegens een derde inhoudt, omdat de gevallen sterk kunnen verschillen en daardoor ook de inhoud van de te betrachten zorg. Op dit spoor zit ook Waaijer: volgens hem is het niet eenvoudig te doorgronden wat de zorgplicht jegens derden inhoudt, omdat de ene zorgplicht de andere niet is. Hij wijst in zijn algemeenheid op de zorgplicht van de notaris met het oog op derden die op de notaris vertrouwen. ⁶² Dat vertrouwen door derden brengt bijvoorbeeld mee dat de notaris zijn ministerie moet weigeren bij schijnhandelingen of als partijen een onwaarheid in een akte willen opnemen. ⁶³ Boks heeft een aantal factoren uitgewerkt voor het bepalen van de omvang van de notariële zorgplicht jegens derden, namelijk de aard van en het inzicht in de belangen van de derde (in dit verband spreekt hij van het kenbaarheidsvereiste), de voorzienbaarheid en de omvang van de schade, het opgewekt vertrouwen en de hoedanigheid van een partij en de derde. ⁶⁴ Waaijer onderscheidt specifiek twee categorieën derden: aanwijsbare derden met een concreet vermogensrecht (door hem aangeduid als contractueel betrokken derden) en onbepaalde derden met een meer algemeen belang (door hem aangeduid als niet contractueel betrokken derden). ⁶⁵ In de eerste categorie vallen bijvoorbeeld derden met een voorkeursrecht of een optierecht op een onroerende zaak die wordt overgedragen zonder die rechten te eerbiedigen. Uw Raad heeft in een geval van dergelijke botsende aanspraken kort gezegd geoordeeld dat de notaris, indien hij aanleiding heeft te vermoeden dat bij een levering of bezwaring rechten van derden betrokken zijn, daarover met partijen moet overleggen en zo nodig nader onderzoek moet doen om zich een oordeel te vormen over het antwoord op de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring. Is inderdaad sprake van een dergelijk beletsel, dat wil zeggen: als de derde een sterker recht heeft of als de beoogde verkrijger onrechtmatig handelt jegens de derde door levering of bezwaring te verlangen, dan dient de notaris in beginsel zijn ministerie te weigeren. ⁶⁶ In de tweede categorie vallen bijvoorbeeld de crediteuren van een cliënt van de notaris. Uit de arresten inzake de Tilburgse Hypotheekbank-affaire kan bijvoorbeeld worden afgeleid dat de notaris zijn dienstverlening moet weigeren indien hij weet of moet weten dat de transacties waarvoor zijn medewerking wordt gevraagd een ernstig gevaar voor insolventie van de bank meebrengen, vanwege de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers van de bank. ⁶⁷

In verband met het eigenschuldoordeel van het hof in rov. 5.40-5.45 ⁶⁸ en de daartegen gerichte subonderdelen 2.1 en 2.2 in het principale cassatieberoep bespreek ik hier de verhouding van de hoofdprocedure tot de schadestaatprocedure. Het hof heeft in rov. 5.40 overwogen dat het over het eigenschuldverweer van [verweerders] ⁶⁹ kan oordelen, voor zover dat los staat van de concrete schadeposten en ondanks de verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure is vereist dat de grondslag voor aansprakelijkheid vaststaat en dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. ⁷⁰ In de schadestaatprocedure kan vervolgens aan bod komen welke schadeposten er zijn en of, en zo ja, in hoeverre deze voor vergoeding in aanmerking komen. ⁷¹ Zoals Uw Raad het uitdrukt, betreft de schadestaatprocedure “de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding”. ⁷² Een beroep op eigen schuld, een geschilpunt dat de vaststelling van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding betreft, kan bijvoorbeeld in de schadestaatprocedure worden beoordeeld. ⁷³

Verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft dus een, in mijn woorden, ‘secundair’ karakter. Met het in het vorige randnummer genoemde uitgangspunt strookt dan uiteraard ook dat de rechter het ‘mindere’ kan doen, dat wil zeggen: bepaalde knopen al doorhakken in de hoofdzaak en voor een verdere uitwerking daarvan verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Heeft de rechter in een hoofdprocedure een beslissing genomen over geschilpunten zoals causaal verband en eigen schuld (bijvoorbeeld dat causaal verband aanwezig is, of eigen schuld ontbreekt), dan geldt als uitgangspunt dat de rechter in de schadestaatprocedure aan die beslissing is gebonden en daarvan dus niet mag terugkomen, voor zover het gaat om een bindende eindbeslissing. ⁷⁵ Van een bindende eindbeslissing is sprake als de rechter een of meer feitelijke of juridische geschilpunten van partijen door middel van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing heeft afgedaan. ⁷⁶

Inleiding. In de kern komt art. 6:101 BW erop neer dat de vergoedingsplichtige de schade niet volledig hoeft te vergoeden als de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Het antwoord op de vraag of sprake is van ‘eigen schuld’ en zo ja wat daarvan de gevolgen zijn, vergt, zo blijkt uit art. 6:101 lid 1 BW, het zetten van een aantal stappen.

Eerst moet worden vastgesteld dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde. Daartoe volstaat in beginsel een condicio sine qua non-verband. ⁷⁹ Als blijkt dat de schade deels is veroorzaakt door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde, dan moet worden beoordeeld of deze omstandigheid aan de benadeelde kan worden toegerekend. Die toerekening is niet alleen aan de orde bij eigen ‘schuld’, waarvan sprake is wanneer de benadeelde zich anders heeft gedragen dan van een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, maar ook als sprake is van omstandigheden die naar verkeersopvatting voor rekening of risico van de benadeelde komen (hierna randnummers 3.25 e.v.). ⁸⁰ Indien vaststaat dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW is een causaliteitsmaatstaf; zij leidt tot een zogenoemde ‘causale verdeling’ (hierna randnummer 3.36). Van de causale verdeling wordt afgeweken indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval. Deze zogenoemde billijkheidscorrectie (hierna randnummer 3.37) kan leiden tot verval van de vergoedingsplicht of tot het geheel in stand blijven van de vergoedingsplicht en elke verdeling daartussenin.

Toepassing van art. 6:101 BW kan betrekking hebben op verschillende situaties in temporele zin. Te denken valt aan de situatie dat het ontstaan van een ongeval als schadeveroorzakende gebeurtenis mede aan de benadeelde is toe te rekenen (de benadeelde gaf bijvoorbeeld geen voorrang), maar ook aan de situatie dat de benadeelde aan de omvang van de schade heeft bijgedragen (door bijvoorbeeld geen veiligheidsgordel te dragen) en aan de situatie dat de benadeelde de schade niet heeft beperkt (door bijvoorbeeld niet op tijd een geneeskundige behandeling te ondergaan). ⁸¹ De tweede en de derde situatie hebben beide betrekking op de omvang van de schade, maar enkel bij de laatste situatie gaat het om handelen of nalaten ná de schadeveroorzakende gebeurtenis. Voor het toepassingsbereik van art. 6:101 BW doet echter niet ter zake of de beoordeelde omstandigheid zich voor, tijdens of na de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft voorgedaan.

Voordat ik nader inga op toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde maatstaven (de causale verdeling en de billijkheidscorrectie) en op de ruimte voor toetsing van een eigenschuldoordeel in cassatie (hierna randnummer 3.38), ga ik eerst in op de toerekening in het kader van art. 6:101 BW.

Toerekening. De toerekening in het kader van art. 6:101 BW beperkt zich, zoals eerder vermeld, niet tot aan de benadeelde verwijtbaar gedrag, maar kan ook bestaan in omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. Gedacht kan worden aan de toerekening van andermans gedrag aan de benadeelde als gedrag dat behoort tot zijn risicosfeer. Een dergelijke toerekening is echter niet snel aan de orde; daarvoor moeten goede argumenten bestaan. Die argumenten zullen over het algemeen gevonden moeten worden in de rechtsverhouding tussen de benadeelde en de ander, die maakt dat het gedrag van de ander in de risicosfeer van de benadeelde valt. ⁸² Hierbij kan in het bijzonder gedacht worden aan gedragingen van een persoon voor wie de benadeelde in hoedanigheid jegens derden aansprakelijk zou zijn (art. 6:169-6:172 BW) . ⁸³ In dit verband wordt wel van ‘reflexwerking’ van deze kwalitatieve aansprakelijkheden voor personen gesproken: hier is de betrokkene niet aansprakelijk jegens een derde voor een gedraging van een ander, maar moet hij als slachtoffer een deel van zijn eigen schade dragen, omdat de schade deels valt toe te schrijven aan een persoon die in zijn risicosfeer valt. Dat laatste leiden we dan af uit het bestaan van een kwalitatieve aansprakelijkheid van de benadeelde jegens derden (bijvoorbeeld als ouder of werkgever) voor gedragingen van de betrokkene (bijvoorbeeld en kind of een werknemer). Maar voor automatismen is geen plaats. Zo kan voor toerekening als eigen schuld van een gedraging van een ander ook bij het ontbreken van kwalitatieve aansprakelijkheid grond bestaan en is het aan de andere kant – kwalitatieve aansprakelijkheid voor de gedraging van een ander is juist wel aan de orde – mogelijk dat toerekening van de gedraging van die ander als eigen schuld onder de bijzondere omstandigheden van het geval achterwege behoort te blijven. ⁸⁴

Toerekening van andermans gedrag is dus ook mogelijk als de benadeelde voor deze persoon niet kwalitatief aansprakelijk is. Niettemin zal hiervan niet snel sprake zijn, gelet op het feit dat er in gevallen buiten kwalitatieve aansprakelijkheid niet direct een duidelijke rechtvaardiging bestaat voor de toerekeningen vanwege de gevolgen van die toerekening. ⁸⁵ De rechtvaardiging voor toerekening moet dan gevonden worden in de omstandigheden van het geval, zoals een specifieke rechtsverhouding tussen de benadeelde en de mede-aansprakelijke. Bij de gevolgen valt te denken aan het feit dat bij toerekening het insolventie-risico wordt verplaatst van een mede-aansprakelijke naar de benadeelde. ⁸⁶ Duidelijke voorbeelden van toerekening buiten gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid – naast het in art. 6:101 lid 2 BW geregelde geval (hierna randnummer 3.28) – zijn in de mij bekende rechtspraak en literatuur eigenlijk niet te vinden. ⁸⁷ Er wordt in de literatuur juist vooral aandacht geschonken aan situaties waarbij toerekening voortvloeit uit een kwalitatieve aansprakelijkheid en/of daarmee vergelijkbare situaties waarbij toerekening kan voortvloeien uit de relevante (contractuele) rechtsverhouding(en). ⁸⁸ In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld onder andere verwezen naar het hierna (randnummers 3.27 e.v.) te bespreken arrest [… 1] / [… 2] van Uw Raad. ⁸⁹

Over de uitleg van dit arrest is de literatuur als gezegd verdeeld. In de eerste plaats bestaat verdeeldheid over het antwoord op de vraag wat de rechtvaardigingsgrond is voor het oordeel (dat neerkomt op gedeeltelijke vergoeding) van Uw Raad. Die rechtvaardiging wordt bijvoorbeeld gezocht in het feit dat de echtgenoten mede-eigenaars van de auto waren, maar ook in het feit dat de regresvordering van [… 2] op [… 3] zonder toerekening (dat wil zeggen: in het geval dat zou worden aangenomen dat de gedraging van [… 3] (in de verhouding tussen [… 1] en [… 2] ) niet aan [… 1] zou mogen worden toegerekend) ten laste van hetzelfde vermogen zou komen als de schadevergoedingsvordering van [… 1] op [… 2] . ⁹¹ In het eerste geval zou het arrest mogelijk naar analogie ook gelden voor gevallen van mede-eigendom buiten het huwelijk. ⁹² Ook wordt als derde mogelijke rechtvaardiging voor de beslissing gewezen op het feit dat de man zijn auto aan zijn vrouw had toevertrouwd. ⁹³ Naar huidig recht worden op grond van art. 6:101 lid 2 BW omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnen worden, toegerekend aan de benadeelde bij schade die is toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had. Volgens Koot kan toepassing van deze regel – die naar oud recht reeds werd verdedigd ⁹⁴ – in de zojuist besproken zaak echter niet aan de orde zijn geweest, omdat geen sprake lijkt te zijn van een rechtsverhouding op grond waarvan een derde houder is van de zaak voor de benadeelde. ⁹⁵ [… 1] en [… 3] waren mede-eigenaars en mede-bezitters van de auto en zodoende kan, zo begrijp ik Koot, [… 3] niet als houder worden aangemerkt van de zaak voor [… 1] .

Naar aanleiding van het arrest is in de literatuur in de tweede plaats de vraag gerezen of toerekening beperkt moet blijven tot echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Van Wassenaer van Catwijck en ook Jongeneel in een publicatie met eerstgenoemde hebben zich voorstander getoond van toerekening van de fouten van echtgenoten aan elkaar ongeacht het huwelijksgoederenregime. ⁹⁶ Zij zien de rechtvaardiging voor toerekening vooral in het feit van samenwonen en het daardoor vormen van een leef- en risicogemeenschap, met kennelijk als achterliggende gedachte dat zowel goede als kwade gebeurtenissen ten aanzien van de ene echtgenoot ook invloed hebben op de andere echtgenoot. Ook voor toerekening buiten het huwelijk zien zij daarom ruimte, omdat buitenhuwelijkse relaties zich in dit opzicht niet onderscheiden van huwelijksrelaties, behalve als de partners niet duurzaam samenleven (maar een zogenaamde LAT-relatie hebben). Een uitzondering op toerekening in geval van huwelijksrelaties zou volgens hen moeten gelden als de echtgenoten van tafel en bed gescheiden zijn of zij de samenwoning duurzaam hebben verbroken, onder andere omdat dan de ratio van een risicogemeenschap, waarin de echtelieden in de woorden van Van Wassenaer van Catwijck als het ware het goede en het kwade delen, niet zou opgaan. ⁹⁷

Rutten heeft de zienswijze van Uw Raad niet bestreden, maar meent dat dezelfde gevolgtrekking zou (moeten) gelden als de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Daaraan lijkt hij echter ten grondslag te leggen niet het feit dat [… 1] en [… 3] echtgenoten waren, maar dat [… 1] zijn auto liet besturen door zijn vrouw. ⁹⁸ Schoordijk juicht (de regel uit) het arrest toe, maar meent ook dat de uitkomst niet anders zou (moeten) zijn als de echtgenoten met uitsluiting van iedere gemeenschap waren getrouwd. ⁹⁹ Volgens hem geldt voor toerekening ‘de wat vage regel’ of naar gangbare maatschappelijke opvattingen de benadeelde en medeschuldige een eenheid vormen en is dus relevant met wie de benadeelde in familieverband leeft. ¹⁰⁰

Keirse & Jongeneel zitten uitdrukkelijk op een ander spoor dan Van Wassenaer van Catwijck en Schoordijk waar deze laatsten in wezen aannemen dat het bestaan van een gezinsrelatie of familieband als zodanig al voldoende is voor de toerekening van andermans fouten aan de benadeelde. ¹⁰¹ Ook Brunner betoogde eerder naar aanleiding van het hierna te bespreken arrest [...] / [...] al dat ons recht niet zoiets als een gezinsrisico kent. Het enkele feit van een gezinsrelatie of familieband acht hij onvoldoende voor de toerekening van gedrag van de één aan de ander in het kader van eigen schuld. Gaat het om echtgenoten dan is volgens hem beslissend of de schadevergoedingsvordering en de regresvordering van de aansprakelijke derde op de medeaansprakelijke echtgenoot in de bestaande gemeenschap van goederen vallen. ¹⁰² Ook Neleman is voorstander van die lijn, omdat, zo begrijp ik hem, dan sprake is van eenheid van vermogen en toepassing van de regel uit het arrest [… 1] / [… 2] dan redelijk is. ¹⁰³ Ook Koot wijst het bestaan van een risicogemeenschap als grond voor toerekening af. Hij meent dat aan het bestaan van een huwelijksrelatie als zodanig geen zelfstandige betekenis toekomt in het kader van de vraag of toerekening van handelen of nalaten van de ene echtgenoot als eigen schuld aan de andere echtgenoot aangewezen is. ¹⁰⁴

Net zo min als een kind aansprakelijk is voor fouten van zijn ouders, is de ene echtgenoot aansprakelijk voor de fouten van de andere echtgenoot. ¹⁰⁶ Tegen de achtergrond van [...] / [...] maakt mijns inziens het enkele feit dat schade mede is veroorzaakt door een echtgenoot, nog niet dat diens gedrag aan de andere echtgenoot moet worden toegerekend. ¹⁰⁷ Het gehuwd zijn als zodanig is daarvoor geen voldoende aanleiding. Voor een dergelijke toerekening is meer nodig. In zoverre in het spoor van Neleman en Brunner leid ik uit het arrest [… 1] / [… 2] af dat dat ‘meerdere’ gevonden moet worden in het feit dat zowel de schadevergoedingsvordering van de ene echtgenoot op een derde als de regresvordering van de derde op de andere echtgenoot in een gemeenschap van goederen valt ¹⁰⁸ en dat een dergelijke toerekening daartoe in beginsel ook beperkt moet blijven. ¹⁰⁹

Concreet komt het voorgaande er wat mij betreft op neer dat toerekening tussen echtgenoten als uitgangspunt niet aan de orde is. In beginsel kan een benadeelde echtgenoot dus zijn volledige schade verhalen op een aansprakelijke derde – voor toerekening aan deze benadeelde van een bijdrage aan (het ontstaan van) de schade van zijn of haar echtgenoot als ‘eigen schuld’ is geen plaats – en kan deze derde vervolgens regres nemen op de medeaansprakelijke echtgenoot. Hierop bestaat een uitzondering als tussen echtgenoten (of geregistreerd partners) een gemeenschap van goederen bestaat en zowel de schadevergoedingsvordering op de derde als de regresvordering van de derde op de medeaansprakelijke echtgenoot in de gemeenschap valt. In dat geval kan de vordering tot vergoeding van de schade slechts gedeeltelijk worden toegewezen en komt de schade voor het overige ten laste van de gemeenschap. De uitzondering lijkt mij efficiënt, maar ook redelijk vanwege het feit dat in geval van gemeenschap van goederen sprake is van eenheid van vermogen.

Na deze uiteenzetting over toerekening ga ik nu nader in op de toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde maatstaven en op de ruimte voor toetsing in cassatie van een eigenschuldoordeel.

Causale verdeling. Indien vaststaat dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. In dit kader is niet relevant in welke mate het intreden van de schade aan de betrokken partijen kan worden verweten. ¹¹⁰ De primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW is een causaliteitsmaatstaf; ¹¹¹ zij leidt tot een zogenoemde ‘causale verdeling’.

Billijkheidscorrectie. Van de causale verdeling wordt afgeweken indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval. ¹¹² Anders dan het geval is bij toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, komt de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW dus niet pas aan de orde indien het resultaat van de causaliteitsafweging uit een oogpunt van billijkheid ‘onaanvaardbaar’ is. ¹¹³ De billijkheidscorrectie kan leiden tot een geheel andere schadeverdeling, van een verval van de vergoedingsplicht tot aan het geheel in stand blijven van de vergoedingsplicht en elke verdeling daartussenin. ¹¹⁴ De aanleiding voor een billijkheidscorrectie kan bijvoorbeeld worden gevonden in de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, zoals reeds uit de tekst van art. 6:101 lid 1 BW blijkt. Ook het gegeven dat de ene betrokkene een verwijt te maken valt, terwijl de bijdrage van de ander op toerekening als ‘risico’ gebaseerd is, kan aanleiding vormen voor een billijkheidscorrectie. ¹¹⁵

Cassatie. De te maken causale verdeling en de eventueel daaropvolgende toepassing van de billijkheidscorrectie zijn met feitelijke waarderingen verweven. Deze waarderingen berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten van de rechter, hetgeen meebrengt dat aan oordelen omtrent de causale verdeling en de billijkheidscorrectie slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. De oordelen onttrekken zich hierdoor grotendeels aan beoordeling in cassatie. ¹¹⁶ Dit neemt niet weg dat de rechter in de motivering van zijn oordeel voldoende duidelijk tot uitdrukking moet brengen (i) dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, (ii) of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast en, in dat laatste verband (iii) op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Het hangt mede af van hetgeen partijen hebben aangevoerd of de door de rechter gegeven motivering voldoende begrijpelijk is. ¹¹⁷

Uw Raad heeft hier de vraag die door het onderdeel wordt opgeworpen naar de noodzaak van het noemen van exacte (verdelings)percentages niet uitdrukkelijk beantwoord. In zijn conclusie voor dit arrest heeft A-G Valk betoogd (i) dat op zichzelf het niet afzonderlijk noemen van de verdelingspercentages waartoe respectievelijk de causaliteitsafweging en de billijkheidscorrectie leiden, niet ontoelaatbaar is, (ii) dat de motivering van het oordeel over de vermindering van de vergoedingsplicht voldoende inzichtelijk moet zijn en (iii) dat het mede van de inhoud van het partijdebat afhangt wat wel of niet ‘voldoende’ is. ¹¹⁹ A-G Valk kwam tegen de achtergrond van de specifieke zaak tot de conclusie dat het hof op zichzelf niet gehouden was de afzonderlijke verdelingspercentages te noemen, omdat partijen in dit specifieke geval uitsluitend debat hadden gevoerd over de oorzaken van de schade en twee specifieke uitkomsten, namelijk (1) aansprakelijkheid en in dat geval een volledige vergoedingsplicht of (2) geen aansprakelijkheid en dus ook geen vergoedingsplicht.

In zijn conclusie voor het arrest [...] / [...] stelde A-G Spier eerder al dat uit de rechtspraak van Uw Raad niet de conclusie kan worden getrokken dat de rechter de causaliteitsverdeling exact moet vermelden. Volgens hem hangt het van de omstandigheden af of, en zo ja, in hoeverre het nodig of wenselijk is om precies inzicht te geven in de causaliteitsverdeling. ¹²⁰ Ook in de literatuur wordt aangenomen dat het niet noodzakelijk is dat de rechter exacte percentages noemt, maar dat het voldoende is als de rechter aangeeft waartoe de causaliteitsafweging globaal leidt. Daarbij lijkt echter vooral gedacht te worden aan gevallen waarin sprake is van een alles of niets-situatie, in die zin dat direct duidelijk is dat toepassing van de billijkheidscorrectie leidt tot een geheel verval of een volledige instandhouding van de vergoedingsplicht. In dat soort gevallen zou de rechter dan bij de causale verdeling niet hoeven te werken met exacte percentages. ¹²¹

In het licht van de besproken rechtspraak en literatuur hangt het strikt genomen van de omstandigheden van het geval af of, en zo ja, in hoeverre het nodig is om precies inzicht te geven in de causaliteitsverdeling, bijvoorbeeld door middel van exacte percentages, doch in de regel zal dat gelet op het volgende toch nodig zijn. Uiteindelijk gaat het erom dat het oordeel van de rechter met betrekking tot de causale verdeling, mede in het licht van de inhoud van het partijdebat, voldoende inzichtelijk is. Het oordeel met betrekking tot de billijkheidscorrectie (en het eindoordeel met betrekking tot eigen schuld) kan daar mijns inziens niet helemaal los van worden gezien, omdat het oordeel met betrekking tot de causale verdeling het vertrekpunt is voor de toepassing van de billijkheidscorrectie en de causale verdeling en billijkheidscorrectie dus met elkaar samenhangen.

[eisers] klagen in onderdeel 1 (subonderdeel 1.1) dat het oordeel van het hof in rov. 5.21-5.22 en 5.35 dat [verweerders] vanaf augustus 2016 in hun waarschuwings- en/of zorgplicht jegens [eisers] zijn tekortgeschoten, onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen (genummerd 1.1.1 tot en met 1.1.5).

De subonderdelen 1.1.1-1.1.4 stellen (in motiveringsklachten) aan de orde dat de door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval tot de conclusie moeten leiden dat [verweerders] reeds vanaf de eerste transactie in 2016 (i) beroepshalve gehouden waren [eiseres 1] op de specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s te wijzen (subonderdeel 1.1.1), (ii) niet mochten meewerken zonder zich ervan vergewist te hebben dat [eiseres 1] de risico’s voldoende besefte (subonderdeel 1.1.2), (iii) hun diensten hadden moeten weigeren omdat gerede twijfel moest bestaan over de goede bedoelingen van Groza (subonderdeel 1.1.3) en (iv) het standpunt hadden moeten innemen dat de werkzaamheden pas zouden worden uitgevoerd nadat met [eiser 2] was gesproken (subonderdeel 1.1.4). Door de subonderdelen worden daartoe de door het hof vastgestelde omstandigheden aangevoerd dat [verweerders] (i) zich bewust waren van het verliesgevende karakter van de transacties, (ii) ervan uit moesten gaan dat [eiseres 1] als particulier optrad zonder bijzondere kennis of ervaring, (iii) bekend waren met het bedrijfsmodel van Groza, (iv) wisten dat voor geen van de door Groza verkochte percelen een bestemmingswijziging en daaraan gerelateerde waardestijging had plaatsgevonden, (v) wisten dat [eiseres 1] aankopen voldeed vanaf een bankrekening waartoe ook [eiser 2] gerechtigd was en (vi) wisten dat [eiseres 1] en [eiser 2] op huwelijkse voorwaarden zijn getrouwd.

De motiveringsklachten van de subonderdelen 1.1.1-1.1.4 zal ik hierna achtereenvolgens bespreken. De subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 formuleren ook rechtsklachten gebaseerd op een alternatieve lezing van het bestreden arrest. Deze rechtsklachten zal ik gezamenlijk behandelen vóórdat ik begin met de bespreking van subonderdeel 1.1.4.

Subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 stellen aan de orde dat niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat de omstandigheden dat [verweerders] (i) zich bewust waren van het verliesgevende karakter van de transacties en (ii) ervan uit moesten gaan dat [eiseres 1] optrad als particulier zonder bijzondere kennis of ervaring, tot de conclusie hebben geleid dat [verweerders] pas vanaf augustus 2016, en kennelijk niet al vanaf begin 2016, gehouden waren tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s en zich ervan te vergewissen dat [eiseres 1] die begreep.

Het oordeel van het hof in rov. 5.20 en 5.21 komt samengevat op het volgende neer. [eiseres 1] is vanaf februari 2016 in korte tijd diverse percelen van Groza gaan kopen en tegen augustus 2016 diende zich bij [verweerders] een serie leveringen aan die [eiseres 1] zo’n € 1,2 miljoen zou kosten, terwijl zij begin 2016 reeds tien percelen had gekocht en afgenomen voor bijna € 1,2 miljoen (rov. 5.20). Volgens het hof was er voor [verweerders] per augustus 2016 alle aanleiding om de werkzaamheden op te schorten totdat persoonlijk met [eiseres 1] was gesproken, gezien het risicovolle karakter van de aankopen, de daarmee gemoeide bedragen en de hoedanigheid van en de zeer beperkte en onduidelijke communicatie met [eiseres 1] . Op die wijze had volgens het hof gecontroleerd kunnen worden of [eiseres 1] daadwerkelijk begreep wat zij als koper verklaarde in de leveringsakten. In dat verband had van [verweerder 2] volgens het hof verwacht mogen worden dat hij zijn kennis van het bedrijfsmodel van Groza, voor wie het notariskantoor al eerder transacties had uitgevoerd, en het feit dat hij wist dat voor geen van die eerdere percelen een waardestijging had plaatsgevonden met [eiseres 1] had gedeeld en daarmee aan haar specifieke aan de voorgenomen rechtshandelingen verbonden risico’s had voorgehouden. Door dit na te laten is [verweerder 2] volgens het hof in zijn waarschuwings- en zorgplicht tekortgeschoten jegens [eiseres 1] (rov. 5.21).

Het hof heeft er de nadruk op gelegd dat zich tegen augustus 2016 bij [verweerders] een serie leveringen van zo’n € 1,2 miljoen aandiende. Mogelijk, maar dat blijkt niet duidelijk uit rov. 5.20 en 5.21, heeft het hof gemeend dat [verweerder 2] tegen augustus 2016 gealarmeerd moest zijn, omdat met de nieuwe serie transacties inmiddels van een zodanige ‘massa’ sprake was dat nadere actie van de notaris verwacht kon worden. De door het hof in rov. 5.21 uitdrukkelijk genoemde omstandigheden (het risicovolle karakter van de aankopen, de daarmee gemoeide bedragen en de hoedanigheid van en de zeer beperkte en onduidelijke communicatie met [eiseres 1] ) deden zich echter ook al bij eerdere leveringen voor en daarmee waren ook al serieuze bedragen genoemd. [eiseres 1] had – zoals blijkt uit rov. 3.13 en 5.20 van het bestreden arrest – eerder al tien percelen gekocht en afgenomen voor bijna € 1,2 miljoen in een tijdsbestek van nog geen vier maanden, namelijk in de periode van februari en mei 2016 (rov. 5.20). Dit wordt door het hof in rov. 5.22 in zekere zin ook erkend met de overweging dat het “tegen augustus 2016 aan de orde zijnde financieel belang al aanzienlijk was”. Ook die aankopen hadden een risicovol karakter, de koopsom was vergelijkbaar met de bedragen die gemoeid waren met de leveringen in augustus 2016 en de communicatie met [eiseres 1] had een vergelijkbaar karakter in die zin dat fysiek contact er vanaf het begin al niet was (rov. 5.15) (althans, van eventuele verschillen in communicatie blijkt niet uit het bestreden arrest, in het bijzonder niet uit rov. 5.14 en 5.18 waarnaar het hof in rov. 5.21 heeft verwezen). Waarom juist (de omvang van) de nieuwe serie dan reden was voor (nadere) actie wordt niet duidelijk uit het bestreden arrest.

Door de subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 wordt nadrukkelijk gewezen op de door het hof in rov. 5.11 en 5.13 aangenomen omstandigheden dat [verweerders] zich bewust waren van het verliesgevende karakter van de transacties en dat zij ervan uit moesten gaan dat [eiseres 1] als particulier zonder bijzondere kennis of ervaring speculatieve aankopen deed. Het hof heeft in rov. 5.11 aangenomen dat het notariskantoor reeds vóór 2016 op de hoogte was van het bedrijfsmodel van Groza, waarbij Groza percelen verkocht voor een veelvoud van de prijs waarvoor zij de percelen had aangekocht. [verweerder 2] vergeleek dit soort transacties volgens het hof met “een casinospel” en wist toentertijd dat voor geen van de door Groza verkochte percelen een bestemmingswijziging en dus een waardestijging had plaatsgevonden (rov. 5.12). Daarnaast was volgens het hof kennelijk in het begin van 2016 voor [verweerders] reeds duidelijk dat [eiseres 1] als particulier zonder bijzondere kennis of ervaring speculatieve aankopen deed (rov. 5.13) en in het verlengde daarvan dat [eiseres 1] niet werd bijgestaan door een onafhankelijk adviseur of deskundige (rov. 5.14). Het hof heeft in rov. 5.21 in zoverre aandacht besteed aan de omstandigheid dat [verweerders] zich bewust was van het verliesgevende karakter van de transacties, dat het hof het risicovolle karakter van de aankopen heeft benoemd en heeft gemeend dat per augustus 2016 van [verweerder 2] verwacht had mogen worden dat hij zijn kennis als bedoeld in rov. 5.11 en 5.12 met [eiseres 1] had gedeeld. Ook heeft het hof in rov. 5.21 de hoedanigheid van [eiseres 1] (de tweede door de subonderdelen genoemde omstandigheid) benoemd (alhoewel niet geheel duidelijk is of dat los kan worden gezien van de communicatie met [eiseres 1] ). In het spoor van het vorige randnummer kan echter worden gesteld dat uit de uitspraak van het hof niet (voldoende) duidelijk wordt waarom de door de subonderdelen genoemde omstandigheden (die zich al voordeden bij de leveringen vóór augustus 2016) niet tot de conclusie hebben geleid dat [verweerders] reeds vanaf de eerste transactie in 2016 beroepshalve gehouden waren tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s en zich ervan te vergewissen dat [eiseres 1] die begreep.

Al met al heeft het hof niet (voldoende) duidelijk gemaakt waarom de in onder andere rov. 5.11 en 5.13 aangenomen omstandigheden niet al eerder dan augustus 2016 meebrachten dat er voor [verweerders] genoeg aanleiding bestond om hun verdere werkzaamheden op te schorten totdat zij persoonlijk in een fysieke ontmoeting met [eiseres 1] hadden gesproken (en dus vervolgens in hun zorgplicht tekortschoten doordat zij hun werkzaamheden niet hebben opgeschort).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 doel treffen.

Subonderdeel 1.1.3 stelt aan de orde dat niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat de omstandigheden dat [verweerders] (i) bekend waren met het bedrijfsmodel van Groza en (ii) wisten dat voor geen van de door Groza verkochte percelen een waardestijging had plaatsgevonden, niet tot de conclusie hebben geleid dat begin 2016 bij [verweerders] gerede twijfel moest bestaan over de goede bedoelingen van Groza en zij daarom gehouden waren hun diensten te weigeren.

Ik stel voorop dat het hof zijn oordeel dat er voor [verweerder 2] vanaf augustus 2016 alle aanleiding was om zijn werkzaamheden op te schorten totdat hij persoonlijk in een fysieke ontmoeting met [eisers] had gesproken en bij het uitblijven van bedoeld contact zijn diensten had moeten weigeren (rov. 5.21), niet heeft gebaseerd op het feit dat bij [verweerders] gerede twijfel moest bestaan over de goede bedoelingen van Groza en dat [verweerders] daarom hun diensten moesten weigeren en/of zich door nader onderzoek moesten overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (art. 21 lid 2 Wna). Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de notariële zorgplicht die mede de verplichting omvat dat de notaris zich ervan vergewist dat partijen de gevolgen van de voorgenomen rechtshandeling begrijpen (art. 17 lid 1 jo. 43 lid 1 Wna). Dit is volgens het hof nagelaten en op die grond heeft het hof aansprakelijkheid van [verweerders] aangenomen, zij het pas vanaf augustus 2016.

Ook de insteek van subonderdeel 1.1.3 is dat, in afwijking van wat het hof heeft geoordeeld, wel degelijk aansprakelijkheid kan worden aangenomen in verband met de dienstverlening door [verweerders] in de periode voorafgaand aan augustus 2016. De invalshoek is daarbij in zoverre anders dat de nadruk wordt gelegd op de van meet af aan (immers reeds vanaf de eerste transactie in 2016) bestaande bekendheid van [verweerders] met het bedrijfsmodel van Groza en op hun wetenschap dat voor geen van de door Groza verkochte percelen een waardestijging had plaatsgevonden. Deze bekendheid en wetenschap hadden, aldus het subonderdeel, reeds vanaf de eerste transactie in 2016 tot dienstweigering (dan wel opschorting van de dienstverlening) moeten leiden.

Op zichzelf is juist dat deze invalshoek in abstracto aanleiding had kunnen geven tot aansprakelijkheid ook voor de periode vóór augustus 2016. De klacht voldoet echter niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, nu het middel niet aangeeft waar in de gedingstukken de stelling is betrokken dat bij [verweerders] in het licht van de genoemde omstandigheden gerede twijfel moest bestaan over de goede bedoelingen van Groza en zij daarom gehouden waren hun diensten te weigeren. ¹²² Subonderdeel 1.1.3 is daarom tevergeefs voorgesteld.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat subonderdeel 1.1.3 vergeefs is voorgesteld.

Subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 formuleren ook rechtsklachten die zijn gebaseerd op een alternatieve lezing van het bestreden arrest. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat een schending van de zorg- en/of waarschuwingsplicht geen civielrechtelijke aansprakelijkheid meebrengt althans kan meebrengen, getuigt dat oordeel volgens de subonderdelen van een onjuiste rechtsopvatting.

De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet (en ook niet impliciet) geoordeeld dat een schending van de zorg- en/of waarschuwingsplicht geen civielrechtelijke aansprakelijkheid meebrengt of kan meebrengen.

Subonderdeel 1.1.4 stelt aan de orde dat niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat de omstandigheid dat [verweerders] ermee bekend waren dat [eiseres 1] de aankopen voldeed vanaf een bankrekening waartoe ook [eiser 2] gerechtigd was, met wie zij op huwelijkse voorwaarden was getrouwd, tot de conclusie heeft geleid dat [verweerders] pas vanaf augustus 2016, en niet al vanaf begin 2016, tegenover [eiseres 1] het standpunt hadden moeten innemen dat [verweerders] de werkzaamheden pas zouden uitvoeren nadat met [eiser 2] was gesproken.

Het oordeel van het hof waar het subonderdeel tegen opkomt, komt samengevat erop neer dat [verweerders] zich dienden te realiseren dat [eiseres 1] mogelijk onrechtmatig tegenover [eiser 2] zou handelen door forse bedragen aan de ‘en/of’-rekening te onttrekken (rov. 5.22). Hierbij is volgens het hof van belang dat [eiseres 1] zich volgens [verweerders] tegenstrijdig uitliet over de vraag of zij nu wel of niet met [eiser 2] overleg had gevoerd over de aankoop van de percelen (rov. 5.14 en 5.22). In het vragenformulier bij de eerste aankoop heeft [eiseres 1] geantwoord dat zij de investering met haar partner had besproken (rov. 3.8.1 en 5.14). In het kader van de vervolgaankopen gaf zij tegenstrijdige verklaringen. In de vragenformulieren gaf [eiseres 1] aan dat ze over de aankopen geen overleg met [eiser 2] had gehad, maar in telefoongesprekken met (medewerkers van) [verweerder 2] zou zij hebben verklaard dat ze de aankopen wel met [eiser 2] had afgestemd (rov. 5.14 en 5.22). Op die tegenstrijdige verklaringen kon [verweerder 2] volgens het hof niet afgaan, terwijl het tegen augustus 2016 aan de orde zijnde financieel belang al aanzienlijk was en de door [eiseres 1] voorgenomen investeringen onverminderd riskant waren. Zodoende had [verweerder 2] volgens het hof, vanwege de op hem rustende zorgplicht jegens [eiser 2] als een derde wiens belangen (mogelijkerwijs) betrokken waren bij de gevraagde leveringswerkzaamheden, tegenover [eiseres 1] het standpunt moeten innemen dat hij die werkzaamheden pas zou uitvoeren nadat hij met [eiser 2] had gesproken (rov. 5.22).

De redenering van het hof over de schending van de zorgplicht door [verweerders] ten opzichte van [eiser 2] is vergelijkbaar met de redenering die het hof heeft gevolgd in de verhouding tussen [verweerders] en [eiseres 1] . Het hof is ook tot een vergelijkbaar oordeel gekomen, namelijk dat pas sprake is van een schending van die zorgplicht vanaf augustus 2016 (en niet al eerder). Waar de subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 dat oordeel met recht bestrijden, geldt hetzelfde voor het oordeel van het hof over de schending van de zorgplicht jegens [eiser 2] . De oordelen van het hof lijden aan vergelijkbare gebreken: de door de subonderdelen en het hof genoemde omstandigheden die leiden tot een schending van de zorgplicht deden zich ook al voor bij de leveringen vóór augustus 2016 en het wordt niet, althans niet voldoende duidelijk waarom bij die eerdere leveringen niet al actie van de notaris verwacht kon worden. ¹²³

Het hof heeft meer concreet niet, althans niet voldoende, duidelijk gemaakt waarom het feit dat [verweerders] ermee bekend waren dat [eiseres 1] de aankopen voldeed vanaf een bankrekening waartoe ook [eiser 2] gerechtigd was, met wie zij op huwelijkse voorwaarden was getrouwd, pas vanaf augustus 2016 en niet al eerder aanleiding was voor [verweerder 2] tot opschorting van zijn werkzaamheden totdat hij met [eiser 2] had gesproken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat subonderdeel 1.1.4 doel treft.

Subonderdeel 1.1.5 stelt in rechtsklachten en een motiveringsklacht aan de orde dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van [eisers] dat (i) [eiseres 1] door Groza en Aktua door middel van oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193b BW) is bewogen tot de transactie, (ii) [verweerder 2] de oneerlijke handelspraktijken de facto heeft gefaciliteerd, omdat hij bij het overgrote gedeelte van die transacties betrokken was in zijn hoedanigheid als notaris en (iii) [verweerder 2] met zijn handelen heeft bewerkstelligd en toegelaten dat Groza en Aktua oneerlijke handelspraktijken konden uitvoeren, terwijl [verweerder 2] juist zijn dienstverlening had moeten opschorten en weigeren. Volgens het subonderdeel kunnen deze stellingen tot de conclusie leiden dat [verweerders] vanaf de eerste transactie in 2016 zijn tekortgeschoten in hun waarschuwings- en/of zorgplicht jegens [eisers]

Ter onderbouwing van subonderdeel 1.1.5 wordt naar diverse vindplaatsen in de gedingstukken verwezen. In die gedingstukken hebben [eisers] samengevat (i) gewezen op het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat is gewezen tussen onder andere [eisers] en onder andere Groza en Aktua met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken van Groza en Aktua vanaf april 2017, ¹²⁴ (ii) benadrukt dat en waarom [verweerder 2] de oneerlijke handelspraktijken jegens [eiseres 1] de facto heeft gefaciliteerd, ¹²⁵ (iii) verwezen naar negatieve berichten in de media over partijen zoals Groza en Aktua die gebruik maken van oneerlijke handelspraktijken bij de verkoop van percelen grond en het belang van de rol van notarissen bij die handelspraktijken ¹²⁶ en (iv) in de context van art. 6:101 BW aangevoerd dat [eisers] niet kan worden verweten dat [eiseres 1] in de loop van 2017 niet gestopt is met het aankopen van percelen, omdat zij door de oneerlijke handelspraktijken van Groza en Aktua werd bewogen percelen te kopen en [verweerder 2] heeft nagelaten in te grijpen. ¹²⁷

Volgens subonderdeel 1.1.5 kunnen de genoemde stellingen tot de gevolgtrekking leiden dat [verweerders] vanaf de eerste transactie in 2016 zijn tekortgeschoten. Voor die gevolgtrekking is echter nodig dat Groza en Aktua zich al vanaf het begin van 2016 schuldig hebben gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en dat [verweerders] zich hiervan bewust waren. Daarop wordt in cassatie geen beroep gedaan, zodat de klachten om die reden reeds falen. Ook overigens is niet onbegrijpelijk als het hof dit in de gedingstukken – waarvan de uitleg is verweven met waarderingen van feitelijke aard en derhalve aan het hof is voorbehouden ¹²⁸ – niet heeft gelezen. Ook om die reden falen de klachten.

Onderdeel 2 valt uiteen in een tweetal subonderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.43-5.45 dat erop neerkomt dat 45% van hun schade voor rekening van [eisers] moet blijven.

In subonderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof (in rov. 5.43-5.45) dat 45% van de schade voor rekening van [eisers] moet blijven, in strijd is met het oordeel van het hof dat het alleen kan oordelen over het eigenschuldverweer van [verweerders] voor zover dit los staat van concrete schadeposten (rov. 5.40). Volgens het subonderdeel zijn in de periode februari 2016-januari 2018 in totaal 67 aktes gepasseerd door [verweerders] en laat het dossier geen andere uitleg toe dan dat ieder verlijden van een akte een (mogelijke) aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is, althans als (mogelijke) afzonderlijke schadeoorzaak moet worden gezien. Volgens het subonderdeel heeft het hof met zijn generieke eigenschuldoordeel miskend dat ‘per akte’ verschillen bestaan in (i) de omstandigheden die aan [eisers] kunnen worden toegerekend, (ii) de causale afweging en/of (iii) de billijkheidscorrectie, omdat door het hof in rov. 5.25 is aangenomen dat het aan [verweerders] te maken verwijt zich vanaf de in april/mei 2017 verleden aktes heeft verdiept. Het subonderdeel concludeert dat er in dit geval geen ruimte was voor een generiek eigenschuldoordeel voor alle schade.

Ik stel voorop dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het over het eigenschuldverweer van [verweerders] kon oordelen voor zover het los staat van de concrete schadeposten en ondanks de verwijzing naar de schadestaatprocedure (rov. 5.40). ¹²⁹ Het hof heeft in rov. 5.25 geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerder 2] uiteindelijk in april 2017 [eiseres 1] en [eiser 2] heeft uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek, de vastgestelde tekortkomingen vanaf augustus 2016 niet opheffen. Die uitnodiging heeft niet tot een persoonlijk gesprek met [eiseres 1] en/of [eiser 2] geleid en [verweerder 2] heeft genoegen genomen met de reactie van [eiseres 1] dat een gesprek niet nodig was, terwijl – aldus nog steeds het hof – juist haar handelwijze en de daarvan door [verweerder 2] gevreesde gevolgen tot informatieverschaffing en een meer indringende waarschuwing door de notaris hadden moeten leiden. [verweerders] hebben ondanks het uitblijven van een door hen kennelijk als noodzakelijk beoordeeld gesprek, onverminderd hun dienstverlening voortgezet.

Tegen deze achtergrond is het hof vervolgens in het slot van rov. 5.25 tot het oordeel gekomen dat die vanaf april/mei 2017 onverminderd voortgezette dienstverlening dan ook veeleer het aan [verweerders] te maken verwijt verdiept. Doordat [verweerders] vanaf april/mei 2017 kennelijk negeerden dat een persoonlijk gesprek toch echt nodig was en zij hun dienstverlening onverminderd hebben voortgezet, is de voortgezette dienstverlening niet alleen nog steeds fout, maar is het aan [verweerders] te maken verwijt in wezen, zo moet de term ‘verdiept’ mijns inziens worden begrepen, ook nog in ernst toegenomen.

In verband met de beoordeling van het eigenschuldverweer van [verweerders] heeft het hof vervolgens [eiseres 1] in de kern tegengeworpen dat zij ondoordacht heeft gehandeld, maar haar fout heeft volgens het hof een kleiner gewicht dan de beroepsfout van [verweerders] (rov. 5.43). Ook de ernst van de fout van [verweerders] weegt volgens het hof zwaarder dan die van de fout van [eiseres 1] (rov. 5.44). Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat 45% van alle schade voor rekening van [eisers] moet blijven, zodat [verweerders] 55% van de schade moeten vergoeden (rov. 5.45).

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat in een hoofdprocedure (voor verwijzing naar een schadestaatprocedure) alleen over een eigenschuldverweer kan worden geoordeeld, voor zover dat losstaat van concrete schadeposten, mist het doel. Het door het hof gegeven eigenschuldoordeel stáát los van concrete schadeposten. Om bij de beeldspraak te blijven die hiervoor in randnummer 3.20 in het citaat van Lindenbergh is geïntroduceerd: het oordeel van het hof ziet op de wortel(s) van de vordering en niet op de vertakkingen van de schade.

Daarentegen stelt het subonderdeel in het algemeen terecht aan de kaak dat de mate van eigen schuld bij het passeren van de verschillende akten niet steeds gelijk hoeft te zijn, omdat de betrokken omstandigheden op relevante wijze kunnen verschillen (in nog steeds dezelfde beeldspraak: de vordering heeft dan verschillende wortels). In dit geval heeft het hof zelf aangenomen dat het aan [verweerders] te maken verwijt bij (het passeren van) de akten vanaf april/mei 2017, zo kan (zie randnummer 4.31 hiervoor) uit de door het hof gebruikte terminologie worden afgeleid, in ernst is toegenomen. Nu nergens uit blijkt dat hetzelfde geldt voor de aan [eisers] toe te rekenen omstandigheden, moet de conclusie zijn dat de omvang van de eigen schuld van [eisers] voor de leveringen in de periode vanaf april/mei 2017 kleiner zou moeten zijn dan voor de leveringen in de periode daarvoor. Dit heeft het hof miskend met zijn generieke eigenschuldoordeel; het heeft alle leveringen op dit punt ten onrechte over één kam geschoren, terwijl in ieder geval aanleiding bestond onderscheid te maken tussen de leveringen vanaf april/mei 2017 en de leveringen voordien.

In zoverre treft subonderdeel 2.1 dus doel.

In subonderdeel 2.2 wordt aangevoerd dat in ieder geval het oordeel van het hof dat 45% van de gehele schade (in zijn oordeel dus alle schade als gevolg van de transacties in de periode augustus 2016-januari 2018) voor rekening van [eisers] moet blijven, onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat de percentages eigen schuld van [eiseres 1] en [eiser 2] in de periode tot april/mei 2017 hetzelfde zijn als in de periode vanaf april/mei 2017, gelet op de omstandigheid dat het aan [verweerders] te maken verwijt zich vanaf de in april/mei 2017 verleden aktes heeft verdiept.

Het subonderdeel slaagt in het spoor van subonderdeel 2.1 (zie hiervoor in randnummer 4.34).

Onderdeel 3 valt uiteen in twaalf subonderdelen die zien op het oordeel van het hof over art. 6:101 BW met betrekking tot [eiseres 1] . De subonderdelen 3.1 tot en met 3.5 zien op het oordeel van het hof over de causale verdeling. De subonderdelen 3.6 tot en met 3.10 gaan over het oordeel van het hof met betrekking tot de billijkheidscorrectie. De subonderdelen 3.11 en 3.12 betreffen het oordeel van het hof over de verhouding tussen de causale verdeling en de billijkheidscorrectie.

Voordat ik overga tot een bespreking van de klachten van onderdeel 3, bespreek ik de kernoverwegingen van het hof met betrekking tot de eigen schuld van [eiseres 1] . Na een aanloop van het hof in de voorafgaande rechtsoverwegingen gaat het in de kern om rov. 5.43-5.45. ¹³⁰

Het hof heeft in rov. 5.43 de omstandigheden besproken die naar zijn oordeel als eigen schuld van [eiseres 1] kunnen worden aangemerkt, te weten (i) het solistisch blijven optreden door zonder overleg met of advies van wie dan ook in bijna twee jaar tijd vele tientallen percelen landbouwgrond te kopen tegen een veelvoud van de agrarische waarde, (ii) het ten onrechte afhouden van [verweerder 2] en andere medewerkers van het notariskantoor in de spaarzame telefoongesprekken, (iii) het uit de weg gaan van een persoonlijk gesprek en (iv) het kennelijk onvoldoende lezen en/of begrijpen van de aan haar gerichte stukken met de (herhaalde) waarschuwingen. Het hof heeft de eigen schuld van [eiseres 1] samengevat als in de kern ondoordacht handelen, kennelijk bevangen zijnde door de door Groza en Aktua aan haar veel te rooskleurig geschetste verwachtingen. Het hof is vervolgens, deze omstandigheden en de beroepsfout van [verweerder 2] kennelijk tegen elkaar afwegend, tot de conclusie gekomen dat de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de beroepsfout van [verweerder 2] .

Het hof is in rov. 5.44 ingegaan op de ernst van de gemaakte fout van [verweerder 2] in vergelijking met die van [eiseres 1] . De zorgplicht van [verweerder 2] bracht volgens het hof juist mee dat hij [eiseres 1] ervoor had moeten proberen te behoeden dat zij nog meer percelen landbouwgrond met een speculatief doel voor zeer grote bedragen kocht en in eigendom verkreeg, met alle ingrijpende, zeer moeilijk omkeerbare en nadelige gevolgen van dien, mede voor [eiser 2] . Het hof is in dit kader tot de conclusie gekomen dat de ernst van de fout van [verweerders] zwaarder weegt dan die van [eiseres 1] .

In rov. 5.45 komt het hof “gezien de genoemde omstandigheden en gelet op wat de billijkheid eist vanwege de uiteenlopende ernst van de aan [verweerders] en de aan [eiseres 1] toe te rekenen omstandigheden” tot het eindoordeel dat “in dit geval 45% van de schade voor rekening van [eiseres 1] [moet] blijven, zodat [verweerders] 55% van de schade moet vergoeden.” Voor het overige gaat het hof in rov. 5.45 in op de eigen schuld ten aanzien van [eiser 2] , waarop onderdeel 4 ziet. ¹³¹

Het is niet evident hoe het eigenschuldoordeel van het hof moet worden gelezen.

In de eerste plaats is verdedigbaar dat het hof in rov. 5.43 een oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling, zij het dat het hof geen exact verdelingspercentage heeft genoemd, en in rov. 5.44-5.45 vervolgens een billijkheidscorrectie heeft toegepast. In deze lezing heeft het hof in rov. 5.43 aldus beoordeeld in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade heeft bijgedragen. Het hof is daarbij dan tot de conclusie gekomen dat de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de beroepsfout van [verweerder 2] en daarmee dat de causale bijdrage van [eiseres 1] kleiner is dan die van [verweerders] In rov. 5.44 heeft het hof aandacht besteed aan de ernst van de fout van [verweerders] en heeft het hof voorgesorteerd op een billijkheidscorrectie in de verhouding tussen [eiseres 1] en [verweerders] In rov. 5.45 is het hof tot een conclusie gekomen met betrekking tot het eigenschuldoordeel (45% van de schade blijft voor rekening van [eiseres 1] ).

In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd dat de in rov. 5.43 verrichte causale afweging van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet kon volstaan met het oordeel dat de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de beroepsfout van [verweerder 2] , omdat met dat oordeel nog geen ondubbelzinnig oordeel is gegeven over de mate waarin de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de beroepsfout van [verweerder 2] en tot welk resultaat de causale afweging leidt.

Subonderdeel 3.1 veronderstelt dat het hof in rov. 5.43 een oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling, zij het dat het hof geen exact verdelingspercentage heeft genoemd. Zoals aangegeven in randnummer 4.45 hiervoor is die lezing inderdaad mogelijk. Het hof heeft volstaan met het oordeel dat de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de fout van [verweerder 2] . Mijns inziens was het hof niet zonder meer verplicht een exact verdelingspercentage te noemen (zie randnummer 3.42 hiervoor). Voor zover door subonderdeel 3.1 anders wordt betoogd in die zin dat het hof zonder meer verplicht zou zijn aan te geven in welke mate precies de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de fout van [verweerders] , faalt het mijns inziens.

Daarmee is echter niet gezegd dat het oordeel van het hof juist is of voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het oordeel over de billijkheidscorrectie en het eindoordeel kunnen meebrengen dat de globale aanduiding van het hof met betrekking tot de causale verdeling niet voldoende inzichtelijk is (vergelijk ook randnummer 3.42 hiervoor). Voor zover door subonderdeel 3.1 wordt betoogd dat mede in het licht van de billijkheidscorrectie en het eindoordeel niet (voldoende) duidelijk is tot welk resultaat de causale verdeling heeft geleid en dus onduidelijk is vanaf welk vertrekpunt het hof de billijkheidscorrectie heeft toegepast, slaagt het subonderdeel. Uit de overwegingen van het hof is niet af te leiden of het hof bij de causale verdeling is uitgegaan van bijvoorbeeld een 70/30-verhouding, een 60/40-verhouding of een geheel andere verhouding. Uit de uitspraak valt dus niet af te leiden welk vertrekpunt het hof heeft aangehouden bij de toepassing van de billijkheidscorrectie. Ook wanneer het oordeel over de billijkheidscorrectie en het uiteindelijke eindoordeel over de eigen schuld in de rov. 5.44 en 5.45 erbij betrokken worden, wordt nog steeds niet voldoende inzichtelijk wat het resultaat van de causale verdeling was. Met zijn oordeel dat de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de beroepsfout van [verweerder 2] , heeft het hof zijn oordeel over de causale verdeling dus niet voldoende inzichtelijk gemaakt. Het oordeel van het hof is derhalve onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De klachten van subonderdeel 3.1 slagen.

In subonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat de causale afweging van het hof in rov. 5.43 onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het hof komt in die rechtsoverweging tot de conclusie dat de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan “de beroepsfout” van [verweerders]

Ook subonderdeel 3.2 veronderstelt dat het hof in rov. 5.43 een oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling. Zoals is aangegeven in randnummer 4.45 hiervoor is die lezing inderdaad mogelijk. Daarvan uitgaande heeft het hof in rov. 5.43 in het kader van de causale verdeling gesproken over ‘de beroepsfout’ van [verweerders] Uit het bestreden arrestmoet mijns inziens worden afgeleid dat het hof hiermee de schending van de zorgplicht van [verweerders] jegens [eiseres 1] heeft bedoeld. Daaraan doet niet af dat het hof niet helemaal consistent is in zijn bewoordingen en ook spreekt over schending van de zorg- én waarschuwingsplicht (zie bijv. rov. 5.10 en 5.21) of over tekortkomingen (zie bijvoorbeeld rov. 5.25). De waarschuwingsplicht en de overige ‘tekortkomingen’ zijn immers onderdelen van de algemene notariële zorgplicht.

Volgens art. 6:101 BW wordt de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het gaat in het kader van de causale verdeling dus om een afweging van de aan ieder toe te rekenen omstandigheden. In zoverre moeten dus alle omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen om tot een schending van de zorgplicht van [verweerders] te komen in aanmerking worden genomen bij de causale verdeling.

Het hof heeft ‘de beroepsfout’ in aanmerking genomen. Het hof heeft daarmee niet miskend dat het bij de causale verdeling alle omstandigheden die aan de zijde van [verweerders] aan de schade hebben bijgedragen, dient mee te nemen, omdat het hof in rov. 5.43 heeft voortgebouwd op zijn eerdere overwegingen waar deze omstandigheden in aanmerking zijn genomen in het kader van de vaststelling van de aansprakelijkheid. Voor het overige falen de klachten ook, omdat zij te hoge eisen stellen aan het oordeel omtrent de causale verdeling, dat met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate op intuïtieve inzichten van de rechter berust (zie randnummer 3.38 hiervoor).

De slotsom is dat de klachten van subonderdeel 3.2 falen.

In subonderdeel 3.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 5.43 over de causale afweging onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte en zonder (kenbare) motivering is voorbijgegaan aan de stellingen dat (i) [eiseres 1] door Groza en Aktua door middel van oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193b BW) is bewogen tot de transactie, (ii) [verweerders] de oneerlijke handelspraktijken van Groza en Aktua jegens [eiseres 1] de facto heeft gefaciliteerd, omdat hij bij het overgrote gedeelte van die transacties betrokken was in zijn hoedanigheid als notaris en (iii) [verweerder 2] met zijn handelen heeft bewerkstelligd en toegelaten dat Groza en Aktua oneerlijke handelspraktijken konden uitvoeren, terwijl [verweerder 2] juist zijn dienstverlening had moeten opschorten en weigeren. Volgens het subonderdeel kunnen deze stellingen tot de conclusie leiden dat de causale afweging anders moet uitvallen in die zin dat de fout van [verweerders] een groter gewicht heeft dan door het hof aangenomen.

Net als subonderdeel 3.1 en 3.2 gaat dit subonderdeel uit van de lezing dat het hof in rov. 5.43 een oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling. Subonderdeel 3.3 faalt om dezelfde redenen als uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.1.5. Ik verwijs naar randnummers 4.25-4.26 hiervoor.

Subonderdelen 3.4 en 3.5 gaan uit van alternatieve lezingen van het bestreden arrest. [eisers] klagen in subonderdeel 3.4 dat voor zover in het oordeel van het hof in rov. 5.43 geen causale afweging besloten ligt, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat het hof niet voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het de causale afweging in de overige overwegingen heeft verricht. [eisers] klagen in subonderdeel 3.5 dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 5.44 aldus moet worden begrepen dat daarin ook (gedeeltelijk) de causale afweging besloten ligt, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof heeft miskend dat de (uiteenlopende) ernst van de gemaakte fouten geen rol speelt bij de causale afweging.

Subonderdelen 3.4 en 3.5 gaan uit van de lezing dat het hof in rov. 5.43 geen oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling lezing (zie ook randnummer 4.46 hiervoor). Daarvan uitgaande slagen de klachten van subonderdeel 3.4, omdat het hof niet voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het de causale afweging in de overige overwegingen heeft verricht, terwijl dat wel is vereist in het kader van het eigenschuldoordeel in de zin van art. 6:101 lid 1 BW (zie randnummer 3.38 hiervoor). De klacht van subonderdeel 3.5 faalt echter bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 5.44 geen (gedeeltelijk) oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling. Zou dat wel het geval zijn, dan zou de klacht doel treffen omdat het hof dan inderdaad zou hebben miskend dat de (uiteenlopende) ernst van de gemaakte fouten geen rol speelt bij de causale verdeling (zie randnummers 3.36-3.37 hiervoor).

In subonderdeel 3.6 klagen [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 5.44-5.45 over de billijkheidscorrectie van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (voldoende duidelijk) tot uitdrukking heeft gebracht in hoeverre het de billijkheidscorrectie heeft toegepast. Volgens het subonderdeel kon het hof niet volstaan met de oordelen (i) dat “de fout van [verweerder 2] zwaarder weegt dan die van [eiseres 1]” (rov. 5.44) en (ii) dat “gezien de genoemde omstandigheden en gelet op wat de billijkheid vanwege de uiteenlopende ernst van de aan [verweerders] en de aan [eiseres 1] toe te rekenen omstandigheden, in dit geval 45% van de schade voor rekening van [eiseres 1] moet blijven” (rov. 5.45). Daartoe voert het subonderdeel aan dat het hof weliswaar met ‘45% eigen schuld’ tot een nauwkeurig eindoordeel is gekomen, maar dat onvoldoende kenbaar is vanaf welk vertrekpunt het hof tot dit eindoordeel is gekomen. Het vertrekpunt ‘de fout van [eiseres 1] heeft een kleiner gewicht dan de beroepsfout van [verweerder 2] ’ (rov. 5.43) is volgens het subonderdeel ontoelaatbaar onduidelijk.

De klachten van subonderdeel 3.6 slagen in het spoor van subonderdeel 3.1 (zie randnummers 4.47 e.v. hiervoor). Ik voeg hieraan nog toe dat nu uit het bestreden arrest niet valt af te leiden welk vertrekpunt het hof heeft aangehouden bij de toepassing van de billijkheidscorrectie, daardoor ook onduidelijk blijft welke impact de billijkheidscorrectie had op de causale verdeling en daarmee op het uiteindelijke eigenschuldpercentage.

[eisers] klagen in subonderdeel 3.7 dat het oordeel van het hof in rov. 5.44-5.45 over de billijkheidscorrectie van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof bij de beoordeling van de ernst van de fout van [verweerder 2] slechts heeft betrokken dat [verweerder 2] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht, en niet heeft betrokken dat [verweerder 2] ook is tekortgeschoten in zijn waarschuwingsplicht en het aan [verweerders] te maken verwijt zich vanaf april/mei 2017 heeft verdiept.

Dat het hof in rov. 5.44-5.45 geen expliciete aandacht heeft besteed aan schending van de waarschuwingsplicht, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk, omdat de zorgplicht mede de waarschuwingsplicht omvat en het hof wel expliciet aandacht heeft besteed aan schending van de zorgplicht (zie ook hiervoor in randnummer 4.55). De klacht over het niet uitdrukkelijk aandacht besteden aan de omstandigheid dat het aan [verweerders] te maken verwijt zich vanaf april/mei 2017 heeft verdiept, is een herhaling van een eerdere klacht en slaagt mijns inziens ook hier (zie de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2 hiervoor in randnummers 4.29 e.v.).

Subonderdeel 3.7 treft dus gedeeltelijk doel.

In subonderdeel 3.8 klagen [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 5.44-5.45 over de billijkheidscorrectie van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof bij de beoordeling van de ernst van de over en weer gemaakte fouten onvoldoende kenbare aandacht heeft besteed aan de mate van verwijtbaarheid van de fout van [eiseres 1] . Volgens het onderdeel blijkt uit de motivering van het hof niet of, en zo ja, op welke gronden en in hoeverre de ernst van de fout van [eiseres 1] zodanig is dat dat aanleiding is voor het oordeel dat sprake is van 45% eigen schuld.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de rechter in het kader van de billijkheidscorrectie de mate van verwijtbaarheid van de aan de verschillende partijen toe te rekenen fouten dient vast te stellen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke opvatting stelt te hoge eisen aan de motivering van het hof ter onderbouwing van de billijkheidscorrectie. Ik verwijs ook naar randnummer 3.38 waaruit blijkt dat de waardering van (de causale verdeling en) de billijkheidscorrectie in belangrijke mate op intuïtieve inzichten van de rechter berust, hetgeen meebrengt dat aan oordelen omtrent (de causale verdeling en) de billijkheidscorrectie slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Dat het hof uiteindelijk tot een percentage van 45% eigen schuld is gekomen, is weliswaar onbegrijpelijk (zoals de subonderdelen 3.1, 3.6-3.7 en ook 3.11-3.12 (randnummers 4.77 e.v. hierna) met succes betogen), maar het hof heeft op zichzelf bij de beoordeling van de ernst van de over en weer gemaakte fouten niet onvoldoende kenbare aandacht besteed aan de mate van verwijtbaarheid van de fout van [eiseres 1] .

De klachten van subonderdeel 3.8 falen daarom.

De klachten van subonderdeel 3.9 falen voor zover deze betrekking hebben op de stelling bij a. om dezelfde redenen als uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 1.1.5. Ik verwijs naar randnummers 4.25-4.26 hiervoor.

Ter onderbouwing van subonderdeel 3.9 voor zover dat betrekking heeft op de stelling bij b. wordt naar diverse vindplaatsen in de gedingstukken verwezen. In die gedingstukken hebben [eisers] – samengevat – gewezen op de uitspraak van het hof Amsterdam waarin het hof de beslissing van de notariskamer waarbij [verweerder 2] de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd, heeft bevestigd en op de betekenis van het oordeel van de tuchtrechter in het kader van de civielrechtelijke aansprakelijkheid in een civiele procedure. ¹³² In dat verband hebben [eisers] gesteld (i) dat uit de uitspraak van het hof Amsterdam blijkt dat [verweerder 2] niet één fout jegens [eisers] heeft begaan, maar vele, (ii) dat daaruit tevens blijkt dat [verweerder 2] zich bewust was van het verliesgevende karakter van de transacties, maar toch naliet [eisers] te informeren en te waarschuwen en (iii) dat de uitspraak van het hof Amsterdam direct een civiele aansprakelijkheid tot gevolg heeft, althans dat met de maatregel van ontzetting uit het ambt de civielrechtelijke aansprakelijkheid een gegeven is.

Het is niet onbegrijpelijk als het hof in deze gedingstukken – waarvan de uitleg van feitelijke aard is en derhalve aan het hof is voorbehouden ¹³³ – vooral stellingen heeft gelezen in het kader van de aansprakelijkheidsvraag en niet een stelling in het kader van de billijkheidscorrectie (althans (de omvang van) de eigen schuld van [eiseres 1] ) en om die reden niet heeft gerespondeerd op de stelling bij b. in het kader van toepassing van de billijkheidscorrectie. Om die reden falen de klachten.

In subonderdeel 3.10 klagen [eisers] dat voor zover het hof in rov. 5.44-5.45 is afgeweken van het oordeel van de tuchtrechter dat het structureel laakbaar handelen door [verweerder 2] een zeer ernstige tekortkoming oplevert, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Voor zover het hof wel tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van een zeer ernstige tekortkoming, is volgens het subonderdeel zonder nadere toelichting niet te begrijpen waarom na een causale verdeling en een billijkheidscorrectie die beide in het voordeel van [eiseres 1] uitvallen, niettemin sprake zou zijn van 45% eigen schuld.

Uit de uitspraak van het hof blijkt niet dat het hof is afgeweken van het oordeel van de tuchtrechter dat sprake is van een zeer ernstige tekortkoming, zodat de klachten in zoverre feitelijke grondslag missen. Ervan uitgaande dat het hof het oordeel van de tuchtrechter in zoverre dus wel heeft gevolgd, is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof vervolgens tot een percentage van 45% eigen schuld is gekomen (zoals ook de subonderdelen 3.1, 3.6-3.7 en ook 3.11-3.12 (randnummers 4.77 e.v. hierna) met succes betogen). De tweede klacht van het subonderdeel slaagt daarom.

Subonderdeel 3.10 treft deels doel.

In de subonderdelen 3.11 en 3.12, die ik gezamenlijk zal behandelen, klagen [eisers] over het eigenschuldoordeel van het hof in rov. 5.43-5.45, waarbij deels wordt voortgebouwd op eerdere klachten. In subonderdeel 3.11 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet, althans onvoldoende, inzichtelijk heeft gemaakt tot welk resultaat de causale verdeling daadwerkelijk heeft geleid en in hoeverre de causale verdeling met de billijkheidscorrectie is gecorrigeerd. In subonderdeel 3.12 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat 45% van de schade voor rekening van [eiseres 1] moet blijven, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof nauwelijks van een 50/50-verdeling is afgeweken, terwijl het hof wel heeft geoordeeld (i) dat de fout van [eiseres 1] een kleiner gewicht heeft dan de fout van [verweerder 2] en (ii) dat de ernst van de fout van [verweerder 2] zwaarder weegt dan die van de fout van [eiseres 1] .

De subonderdelen treffen doel in het spoor van subonderdelen 3.1 en 3.6-3.7 (zie randnummers 4.47 e.v. en 4.62 e.v. hiervoor). Ik voeg hieraan slechts het volgende toe. De subonderdelen gaan uit van de lezing dat het hof in rov. 5.43 een oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling en in rov. 5.44-5.45 de billijkheidscorrectie heeft toegepast (zie hiervoor randnummer 4.45). Met het kennelijke oordeel van het hof dat, ten eerste, de causale verdeling in het voordeel van [eiseres 1] uitvalt en, ten tweede, vervolgens ook nog de billijkheidscorrectie tot een bijstelling van het resultaat van de causale verdeling in het voordeel van [eiseres 1] aanleiding geeft, valt niet goed (althans niet zonder nadere motivering) te verenigen dat [verweerders] in verband met de eigen schuld van [eiseres 1] uiteindelijk ‘slechts’ 55% van de schade van [eiseres 1] hoeven te vergoeden. Het hof is daarmee immers nauwelijks afgeweken van een 50/50-verdeling, terwijl kennelijk zowel de causale verdeling als de billijkheidscorrectie in het voordeel van [eiseres 1] uitvallen en de in dit verband door het hof gekozen bewoordingen niet doen uitkomen dat het in beide gevallen slechts om een enkel procentpunt zou gaan. De slotsom waartoe het hof in rov. 5.45 is gekomen, strookt derhalve niet met de inhoud van de overwegingen in rov. 5.43 en 5.44. Tegen deze achtergrond is de door het hof gegeven motivering niet voldoende begrijpelijk.

Overigens treffen de subonderdelen 3.11 en 3.12 ook doel als wordt uitgegaan van de lezing dat het hof in rov. 5.43 geen oordeel heeft geveld omtrent de causale verdeling (randnummer 4.46 hiervoor). Ook (of juist) in die lezing heeft het hof niet, althans onvoldoende, inzichtelijk gemaakt tot welk resultaat de causale verdeling daadwerkelijk heeft geleid en in hoeverre de causale verdeling met de billijkheidscorrectie is gecorrigeerd en is onjuist dan wel niet (voldoende) begrijpelijk dat het hof tot een eindoordeel van 45% komt met betrekking tot de eigen schuld.

De klachten van de subonderdelen 3.11 en 3.12 slagen derhalve.

[eisers] komen in onderdeel 4 met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.45. Het hof heeft in rov. 5.45 kort gezegd geoordeeld dat het geen reden ziet om een ander percentage eigen schuld dan 45% te bepalen als het gaat om de schade van [eiser 2] , omdat de eigen schuld opleverende handelwijze van [eiseres 1] , voor risico van [eiser 2] komt in de zin van art. 6:101 BW, vanwege het kennelijk onvoldoende volgen van het verloop van de (mede) aan hem toebehorende ‘en/of’-rekening.

Subonderdelen 4.1-4.5 gaan uit van de lezing dat het hof de fouten van [eiseres 1] aan [eiser 2] heeft toegerekend als vallend binnen zijn risicosfeer. Subonderdelen 4.6 en 4.7 gaan uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een eigen fout van [eiser 2] .

De klacht van subonderdeel 4.1 bevat een voortbouwklacht. Volgens het subonderdeel kan het oordeel van het hof in rov. 5.45 ten aanzien van de eigen schuld van [eiser 2] niet in stand blijven op grond van de klachten van onderdeel 3, omdat het hof de eigen schuld van [eiser 2] (mede) baseert op toerekening van de eigen schuld van [eiseres 1] aan [eiser 2] .

De klacht slaagt gelet op het (gedeeltelijk) slagen van de subonderdelen 3.1, 3.4, 3.6-3.7 en 3.10-3.12.

In subonderdeel 4.2 klagen [eisers] dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden, omdat [verweerders] niet hebben gesteld dat de gedragingen van [eiseres 1] aan [eiser 2] moeten worden toegerekend als eigen schuld. Volgens het subonderdeel kunnen de stellingen van [verweerders] niet anders worden begrepen dan dat zij hebben betoogd dat het gedrag van [eiser 2] zelf verkeerd was en dat daarom sprake is van eigen schuld van [eiser 2] . Voor zover het hof van oordeel was dat art. 25 Rv ruimte biedt voor zijn toerekeningsoordeel, miskent het hof volgens het subonderdeel dat geen sprake is van de enkele aanvulling van rechtsgronden op een door [verweerders] aangevoerde feitelijke grondslag en ook geen sprake is van recht van openbare orde dat buiten de door [verweerders] aangevoerde feitelijke grondslag kan worden toegepast.

Volgens [verweerders] hebben zij zich er niet alleen op beroepen dat [eiser 2] eigen schuld treft in verband met een eigen fout, maar ook dat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die voor zijn rekening moeten komen. Zij verwijzen daarbij naar verschillende gedingstukken. ¹³⁴

Voor zover het hof de stellingen van [verweerders] gelet op rov. 5.45 heeft opgevat als een beroep op eigen schuld van [eiser 2] vanwege foutief gedrag van [eiseres 1] dat voor risico van [eiser 2] komt, heeft het hof art. 24 Rv geschonden. Uit de gedingstukken valt mijns inziens niet af te leiden dat [verweerders] hebben aangevoerd dat de fouten van [eiseres 1] aan [eiser 2] moeten worden toegerekend als behorend tot zijn risicosfeer. Voor zover het hof van oordeel was dat art. 25 Rv ruimte bood voor zijn toerekeningsoordeel, heeft het hof miskend dat geen sprake is van de enkele aanvulling van rechtsgronden op een door [verweerders] aangevoerde feitelijke grondslag, omdat de feitelijke gronden voor dat oordeel door [verweerders] niet zijn onderbouwd of heeft het hof miskend dat geen sprake is van recht van openbare orde dat buiten de door [verweerders] aangevoerde feitelijke grondslag kan worden toegepast.

De klachten van subonderdeel 4.2 slagen.

[eisers] klagen in subonderdeel 4.3 dat het hof heeft miskend dat het de gedragingen van [eiseres 1] niet als eigen schuld aan [eiser 2] kan toerekenen zonder te beoordelen in welke relevante (rechts)verhouding [eiseres 1] en [eiser 2] tot elkaar staan en waarom die (rechts)verhouding meebrengt dat de gedragingen van [eiseres 1] tot de risicosfeer van [eiser 2] kunnen worden gerekend.

Hierop voortbouwend klagen [eisers] in subonderdeel 4.4 dat voor zover het hof acht heeft geslagen op de mate waarin [eiser 2] het verloop van de ‘en/of’-rekening heeft gevolgd, dat oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat dit geen oordeel betreft over een (rechtsverhouding) waarin [eiseres 1] en [eiser 2] tot elkaar staan, laat staan een oordeel over een (rechts)verhouding die meebrengt dat de gedragingen van [eiseres 1] tot de risicosfeer van [eiser 2] kunnen worden gerekend.

De klachten van de subonderdelen 4.3 en 4.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft in rov. 5.45, zoals gezegd, geoordeeld geen reden te zien om een ander percentage eigen schuld te bepalen als het gaat om de schade van [eiser 2] , omdat de eigen schuld opleverende handelwijze van [eiseres 1] , [eiser 2] op de voet van art. 6:101 BW moet worden toegerekend, als zijnde gelegen in zijn risicosfeer, door het kennelijk onvoldoende volgen van het verloop van de aan hem toebehorende ‘en/of’-rekening.

Zoals uit randnummer 3.25 hiervoor blijkt, is het mogelijk andermans gedrag aan de benadeelde toe te rekenen als behorend tot zijn risicosfeer, maar moeten daarvoor goede argumenten bestaan, die in het algemeen gevonden moeten worden in de rechtsverhouding tussen de benadeelde en de ander, die rechtvaardigt dat het gedrag van de ander tot de risicosfeer van de benadeelde behoort. Daarbij valt in eerste instantie te denken aan het gegeven dat de benadeelde jegens derden kwalitatief aansprakelijk zou zijn voor gedragingen van deze ander. Zoals ik in randnummer 3.33 hiervoor heb uiteengezet, is de ene echtgenoot niet (kwalitatief) aansprakelijk voor de fouten van de andere echtgenoot. Toerekening van andermans fouten is in beginsel weliswaar ook mogelijk buiten gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid, maar daarvoor moeten dan zoals gezegd wel goede argumenten bestaan. De rechtsverhouding die bestaat tussen echtgenoten is als zodanig voor een dergelijke toerekening onvoldoende. Toerekening is wel op haar plaats, zo blijkt uit het arrest [… 1] / [… 2] , als tussen de echtgenoten een gemeenschap van goederen bestaat waarin zowel de schadevergoedingsvordering van de ene echtgenoot (hier: [eiser 2] ) jegens de derde (in casu: [verweerders] ) als de regresvordering van de derde (hier dus: [verweerders] ) op de andere echtgenoot (dat zou hier (in het geval dat zij zelf jegens [eiser 2] aansprakelijk zou zijn) dus [eiseres 1] zijn) valt (zie randnummer 3.34 hiervoor).

Uit rov. 5.45 (of een andere overweging) blijkt niet, althans niet duidelijk genoeg op welke grond het hof de fout van [eiseres 1] aan [eiser 2] heeft toegerekend als vallend binnen zijn risicosfeer, terwijl daarvoor wel, zoals hiervoor besproken, een grondslag moet bestaan. Zoals door subonderdeel 4.3 terecht wordt betoogd heeft het hof er geen blijk van gegeven te hebben onderzocht in welke relevante (rechts)verhouding [eiseres 1] en [eiser 2] tot elkaar staan en waarom die (rechts)verhouding meebrengt dat de gedragingen van [eiseres 1] tot de risicosfeer van [eiser 2] kunnen worden gerekend. De klacht van subonderdeel 4.3 treft daarom doel. Als het hof de grondslag voor toerekening heeft gevonden in het kennelijk onvoldoende volgen van het verloop van de aan [eiser 2] toebehorende ‘en/of’-rekening, dan is dit oordeel onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat dit een eigen fout van [eiser 2] is en geen oordeel betreft over een (rechtsverhouding) waarin [eiseres 1] en [eiser 2] tot elkaar staan, laat staan een oordeel over een (rechts)verhouding die meebrengt dat de gedragingen van [eiseres 1] tot de risicosfeer van [eiser 2] kunnen worden gerekend. De klachten van subonderdeel 4.4 treffen dus ook doel.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de klachten van de subonderdelen 4.3 en 4.4 slagen.

In subonderdeel 4.5 klagen [eisers] dat het hof door te oordelen dat het geen reden ziet om een ander percentage te bepalen als het gaat om de schade van [eiser 2] , heeft miskend dat de causale verdeling en billijkheidscorrectie ten aanzien van [eiser 2] kan verschillen van die ten aanzien van [eiseres 1] , althans dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft.

Zoals in randnummer 3.36 hiervoor is uiteengezet, houdt de causale verdeling in dat de vergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. In dit kader is niet relevant in welke mate het intreden van de schade aan de betrokken partijen kan worden verweten.

Slotsom in het principale cassatieberoep

4.112 De slotsom in het principale cassatieberoep is dat de subonderdelen 1.1.1, 1.1.2, 1.1.4, 2.1-2.2, 3.1, 3.4, 3.6-3.7, 3.10-3.12, 4.1-4.7 (al dan niet gedeeltelijk) terecht zijn voorgesteld en tot cassatie leiden.

Onderdeel 1 wordt in drie subonderdelen uitgewerkt, waarbij wordt voortgebouwd op deze stellingen.

Subonderdeel 1.1 bevat diverse rechtsklachten (gebaseerd op alternatieve lezingen van het bestreden arrest) gericht tegen rov. 5.30-5.31 van het hof. Het hof heeft samengevat geoordeeld dat aannemelijk is dat, als [eiseres 1] begin augustus 2016 daadwerkelijk had begrepen dat de kans op het binnen afzienbare termijn (kunnen) terugkrijgen van betaalde koopsommen en het (kunnen) realiseren van winst bepaald ongunstig was en haar verwachtingen daarover hoogstwaarschijnlijk niet zouden uitkomen, zij tot inkeer was gekomen en was gestopt met kopen en afnemen van dergelijke speculatieve gronden (rov. 5.30). Volgens het hof is niet aannemelijk dat [eiseres 1] zich tot een andere notaris had gewend en op dezelfde weg verder was gegaan nadat [verweerder 2] met een weigering zo’n duidelijk signaal in háár belang had afgegeven (rov. 5.31).

In de eerste alinea van subonderdeel 1.1 klagen [verweerders] dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is als daarin besloten ligt dat sprake is van essentiële stellingen, maar het hof daaraan zonder (nadere) motivering voorbij kon gaan. In de tweede alinea van subonderdeel 1.1 klagen [verweerders] dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is indien het hof heeft beslist dat de stellingen niet relevant zijn voor het vaststellen van het causaal verband. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De klachten stellen op zich terecht dat het hof de in de inleiding genoemde stellingen niet expliciet bij zijn beoordeling heeft betrokken. De klachten falen mijns inziens echter, omdat het hof de (al dan niet rechtens relevante) stellingen in ieder geval impliciet heeft verworpen.

Het hof heeft in rov. 5.27 en rov. 5.30 geoordeeld dat het voor beantwoording van de vraag of sprake is van causaal verband gaat om een vergelijking van de hypothetische situatie waarin [eisers] begin augustus 2016 zouden hebben verkeerd als [verweerders] [eiseres 1] voldoende indringend in persoon hadden gewaarschuwd of hun ministerie hadden opgeschort bij het niet-verschijnen van [eiseres 1] in persoon. In dat verband heeft het hof in rov. 5.31 geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat [eiseres 1] op dezelfde weg verder was gegaan als [verweerder 2] met een weigering zo’n duidelijk signaal in háár belang had afgegeven.

De klachten voeren aan dat bij het bepalen van de hypothetische situatie ook het (hypothetisch) handelen van Groza en Aktua van belang is. Daartoe wordt aangevoerd dat Groza en Aktua eerder zouden zijn overgegaan tot het toepassen van oneerlijke handelspraktijken als [verweerders] [eisers] voldoende indringend in persoon hadden gewaarschuwd of hun ministerie hadden opgeschort, zodat [eiseres 1] de transacties toch zou hebben doorgezet. In rov. 5.31 van het hof ligt mijn inziens echter ook een verwerping van dit verweer besloten.

De klachten falen derhalve.

De klachten in de derde en vierde alinea van subonderdeel 1.1 gaan uit van alternatieve lezingen van het bestreden arrest. In de derde alinea klagen [verweerders] dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is indien het zo moet worden begrepen dat de stellingen niet relevant zijn, omdat [verweerders] en Groza/Aktua op grond van art. 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn. In de vierde alinea klagen [verweerders] dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is indien het zo moet worden begrepen dat het hof de omkeringsregel heeft toegepast, dan wel dat het hof is uitgegaan van een vermoeden dat het bewijs van causaal verband voorshands is geleverd.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling; zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het bestreden arrest geen aanknopingspunten biedt voor de door het subonderdeel gevolgde lezingen.

De slotsom is dat de klachten van subonderdeel 1.1 falen.

Subonderdeel 1.2 bevat motiveringsklachten die zijn gericht tegen rov. 5.30-5.31 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat causaal verband tussen de door [eisers] gestelde schade en de schending van de zorgplicht door [verweerders] aanwezig is. Daartoe wijst het subonderdeel op diverse stellingen, maar concreet lees ik in het subonderdeel twee klachten. [verweerders] klagen ten eerste dat het hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waarom het door [verweerders] gestelde met betrekking tot het handelen van Groza/Aktua kennelijk niet relevant is (voor het bepalen van hetgeen zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat [verweerders] indringender hadden gewaarschuwd dan wel hun ministerie hadden opgeschort of geweigerd). Daartoe wordt aangevoerd dat Groza en Aktua de vastgestelde oneerlijke handelspraktijken vanaf april 2017 wellicht eerder zouden hebben toegepast en dat [eiseres 1] zich in dat verband tot een andere notaris had kunnen wenden, zoals naar het hof heeft vastgesteld (zie rov. 3.12) ook daadwerkelijk is gebeurd bij een beperkt aantal transacties. Het subonderdeel voert ten tweede aan dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van [verweerders] dat [eiseres 1] stelselmatig contact met [verweerder 2] uit de weg ging en dat nadere waarschuwingen geen invloed zouden hebben gehad. In dat kader wordt er ook op gewezen dat er al koopovereenkomsten met Groza waren gesloten, dat die niet (zonder meer) zouden eindigen door ministerieopschorting of -weigering door [verweerders] en dat niet zonder meer duidelijk is dat [eiseres 1] zich zou hebben beroepen op wilsgebreken of dat zij de koopovereenkomsten zou hebben ontbonden en zich derhalve mogelijk tot een andere notaris zou hebben gewend.

Het subonderdeel komt er in de kern op neer dat het, anders dan het hof heeft aangenomen, niet onaannemelijk is dat [eiseres 1] , wellicht mede op aandringen van Groza en Aktua, niet tot inkeer zou zijn gekomen en op dezelfde weg verder was gegaan in de hypothetische situatie dat [verweerders] haar begin augustus 2016 indringender hadden gewaarschuwd en/of hun ministerie hadden opgeschort dan wel geweigerd. Daarmee zou het oordeel van het hof over het causaal verband onjuist, dan wel onbegrijpelijk zijn.

Ter onderbouwing van het subonderdeel wordt naar diverse vindplaatsen in de gedingstukken verwezen. In die gedingstukken hebben [verweerders] samengevat erop gewezen dat de rol die Groza en Aktua hebben gespeeld, meebrengt dat de schuld niet naar de oud-notaris kan worden verlegd ¹³⁸ en in het kader van het causaal verband dat niet in valt te zien dat een nadere waarschuwing [eiseres 1] op andere gedachten had kunnen brengen. ¹³⁹

De klachten falen om een zelfde reden als de klachten van de eerste en tweede alinea van subonderdeel 1.1 (zie randnummers 5.5-5.8 hiervoor). Het hof heeft de door het subonderdeel genoemde stellingen in ieder geval impliciet verworpen. Het hof heeft gemeend dat [eiseres 1] wel tot inkeer zou zijn gekomen en zou zijn gestopt met het kopen en afnemen van speculatieve gronden en zich dus kennelijk niet meer door Groza en Aktua zou hebben laten beïnvloeden. Ook heeft het hof aangenomen dat niet aannemelijk is dat [eiseres 1] zich tot een andere notaris had gewend. Daarin ligt een verwerping van de door het subonderdeel genoemde stellingen (voor zover voldoende onderbouwd) besloten. Die oordelen acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk.

De slotsom is dat de klachten van subonderdeel 1.2 falen.

In onderdeel 2 klagen [verweerders] dat de beslissing van het hof in rov. 5.25 dat het aan [verweerders] te maken verwijt is verdiept doordat [verweerders] de dienstverlening vanaf april/mei 2017 onverminderd hebben voortgezet en genoegen hebben genomen met de reactie van [eiseres 1] dat een gesprek niet nodig was, onjuist althans onbegrijpelijk is. Daartoe voert het onderdeel kort gezegd aan dat niet valt in te zien hoe een (niet-succesvolle) poging van [verweerder 2] om [eiseres 1] in persoon te spreken te krijgen in april 2017 het aan [verweerders] te maken verwijt kan verdiepen.

Het oordeel van het hof in rov. 5.25 over de ‘verdieping’ van het aan [verweerders] te maken verwijt is niet dragend voor het oordeel van het hof dat [verweerders] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun zorgplicht en/of waarschuwingsplicht jegens [eisers] Het belang van deze klacht is daarom beperkt tot de situatie dat de klachten van [eisers] slagen voor zover zij (mede) zijn gebaseerd op het ‘verdiepte verwijt’. Het gaat om de subonderdelen 2.1, 2.2 en 3.7 van het principale cassatieberoep, waarin kort gezegd wordt betoogd dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het aan [verweerders] te maken verdiepte verwijt in het kader van het eigenschuldoordeel. Nu de klachten van die subonderdelen gelet op de randnummers 4.28-4.38 en 4.64-4.66 hiervoor (gedeeltelijk) slagen, bestaat er belang bij de klachten van onderdeel 2.

De slotsom in het incidentele cassatieberoep is dat de klachten alle falen.