Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 08-09-2026, ECLI:NL:GHARL:2026:5847

[appellanten] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 18 december 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep

• de memorie van grieven met producties

• de memorie van antwoord

• het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 1 juli 2026 is gehouden.

De advocaat van Rabobank heeft op het proces-verbaal gereageerd; op die reactie heeft de advocaat van [appellanten] weer gereageerd en daarbij opgemerkt dat de reactie van Rabobank niet zozeer correcties behelst maar een verdere toelichting van haar stellingen. Hoe dan ook, de voorgestelde correcties op het proces-verbaal leiden niet tot een ander oordeel en het hof laat de verdere opmerkingen voor het overige buiten beschouwing. De reacties van partijen worden aan het procesdossier toegevoegd.

[de bestuurder] heeft zich in 2009 borg gesteld jegens Rabobank voor de financiering die Rabobank heeft verstrekt aan de vennootschappen waarvan [de bestuurder] bestuurder was en waarin hij met zijn mede-bestuurder(s) meer dan de helft van de aandelen hield. Rabobank vordert van [de bestuurder] betaling van € 75.000 op grond van de borgtocht en betaling van buitengerechtelijke incassokosten en vordert dat de echtgenote van [de bestuurder] , [de echtgenote] , wordt veroordeeld om te gehengen en gedogen dat Rabobank zich op de gemeenschapsgoederen verhaalt. [de bestuurder] heeft als verweer een beroep gedaan op vernietiging van de borgtocht (in maart 2024) door [de echtgenote] , omdat zij geen toestemming heeft gegeven; [de echtgenote] vordert ook een verklaring voor recht dat de borgtocht door haar is vernietigd. Volgens [de bestuurder] heeft hij al € 76.242,19 betaald, deels aan huurpenningen die door de verhuurder aan Rabobank verpand waren, zodat hij onder de borgtocht niets meer verschuldigd is. Door de vernietiging van de borgtocht is het bedrag bovendien onverschuldigd betaald. Voor de betalingen van de huur die hij heeft gedaan geldt dat de Belgische vennootschap DCF N.V. (hierna: DCF) die later nog eens heeft betaald zodat de betaling door [de bestuurder] in zoverre ook daarom onverschuldigd was. Daarom vordert hij in reconventie terugbetaling van dat bedrag.

De rechtbank heeft de vorderingen van Rabobank toegewezen. Het beroep van [de echtgenote] op vernietiging van de borgtocht slaagt niet omdat de borgtocht strekte tot zekerheid van een financiering die is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. Daaruit volgt dat [de bestuurder] op grond van de borgtocht € 75.000 aan Rabobank moet betalen. De door hem gedane betalingen zijn geen betalingen onder de borgtocht maar moeten worden aangemerkt als betalingen namens de vennootschappen van door hen verschuldigde bedragen; die betalingen waren daarom niet onverschuldigd. Dat DCF later ook betalingen met omschrijving “huur” heeft gedaan maakt de betalingen evenmin onverschuldigd. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie daarom afgewezen.

De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen van Rabobank in conventie alsnog worden afgewezen en de vorderingen van [appellanten] in reconventie alsnog worden toegewezen.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank deels vernietigen en beslissen dat het beroep op vernietiging van de borgtocht slaagt; er is geen sprake van een borgtocht strekkend tot zekerheid van een rechtshandeling aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. [de bestuurder] hoeft dus niet te betalen op grond van de borgtocht; de vordering van Rabobank (in conventie) wordt afgewezen. De bedragen van in totaal € 76.242,19 die [de bestuurder] aan Rabobank heeft betaald zijn echter niet onverschuldigd betaald; zodat de vorderingen van [de bestuurder] (in reconventie) ook worden afgewezen. Het hof licht dit oordeel hierna toe.

De rechtbank heeft de voor de beslissing relevante feiten vastgesteld in rov. 3.1 tot en met 3.21 van het vonnis. Daartegen zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van die feiten uitgaan, aangevuld met wat in hoger beroep verder is komen vast te staan. Kort gezegd komt dit op het volgende neer.

[de bestuurder] en [de echtgenote] zijn (en waren in 2009) echtgenoten. [de bestuurder] was (indirect) bestuurder van Procede Group B.V., Procede Gas Treating B.V., Procede Products B.V. en Procede Twente B.V. (hierna tezamen de Procede-vennootschappen). Met zijn medebestuurder(s) hield [de bestuurder] (indirect) de meerderheid van de aandelen in de Procede-vennootschappen.

De Procede-vennootschappen hadden financieringen van Rabobank, waaronder een rekening-courant krediet van in 2005 € 250.000, voor de uitbreiding van het werkkapitaal, en sinds 2007 een rekening-courantkrediet van € 400.000 (naast een lening van € 100.000). In januari 2009 is het rekening-courant krediet voor € 400.000,- opnieuw overeengekomen op basis van een herfinancieringsvoorstel vanwege saldo- en rentecompensatie. Het krediet is toen aangegaan voor onbepaalde tijd, met als rente het gemiddelde van het 1-maands Euribortarief met een opslag van 1,25%-punt en een kredietprovisie van 0,25% op jaarbasis. Het krediet mag blijkens de voorwaarden alleen worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de Procede-vennootschappen. Afgezien van eerder gevestigde zekerheden (pandrecht op roerende zaken en vorderingen) zijn geen zekerheden overeengekomen.

Op 2 september 2009 heeft Rabobank de Procede-vennootschappen een herfinancieringsvoorstel gestuurd voor het rekening-courantkrediet, dat de Procede-vennootschappen hebben aanvaard. Het krediet bedraagt weer € 400.000, geldt weer voor onbepaalde tijd, maar heeft nu een opslag van 2,35%-punt op dezelfde referentierente; de kredietprovisie blijft 0,25% op jaarbasis. De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd; er worden geen nieuwe zekerheden overeengekomen en dus ook geen verplichting tot borgstelling. Het krediet mag alleen worden gebruikt voor het herfinancieren van het bestaande krediet alsmede voor werkkapitaal.

Op 17 december 2009 heeft [de bestuurder] op verzoek van Rabobank een borgtochtovereenkomst ondertekend tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank te vorderen heeft of mocht hebben van de Procede-vennootschappen uit hoofde van (onder meer) verstrekte of te verstrekken geldleningen, verleende of te verlenen kredieten, borgtochten, garanties, regres, subrogatie of uit welke hoofde dan ook (door Rabobank ook wel aangeduid als een bankborgtocht), met een maximum van € 75.000. De overeenkomst van borgtocht bepaalt:

• verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;

• verleende en/of te verlenen kredieten;

• ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties;

• door haar afgegeven en of af te geven borgtochten en/of(bank)garanties;

• huidige en/of toekomstige parallelle schulden jegens de bank als zekerhedenagent; huidige en/of toekomstige regresvorderingen;

• huidige en/of toekomstige vorderingen krachtens subrogatie en/of;

• uit welke hoofde dan ook,

met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 75.000,00 zegge: vijf en zeventig duizend euro. (…)”

In november 2011 zijn Rabobank en de Procede-vennootschappen een overeenkomst aangegaan voor de herfinanciering van het krediet van € 400.000, weer voor onbepaalde tijd. De opslag stijgt tot 2,5%-punt op dezelfde referentierente en de kredietprovisie stijgt tot 1% op jaarbasis. De Procede-vennootschappen verstrekken meer zekerheden; verder is bepaald dat de borgtocht van kracht blijft.

Op 13 december 2022 heeft Rabobank de kredietrelatie met de Procede-vennootschappen beëindigd en te verstaan gegeven dat het uitstaande saldo moet worden terugbetaald. Bij brief van 29 december 2022 heeft Rabobank [de bestuurder] in de hoedanigheid van borg geïnformeerd over de beëindiging van de financiering.

Nadat Rabobank een faillissementsverzoek tegen de Procede-vennootschappen had ingediend, hebben partijen een minnelijke regeling getroffen. Op 1 mei 2023 hebben Rabobank, de Procede-vennootschappen en [de bestuurder] een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO) waarin betalingsafspraken zijn gemaakt. Daarin erkennen de Procede-vennootschappen een schuld aan Rabobank van € 580.088,49 en erkent [de bestuurder] zijn verplichtingen onder de borgtocht tot betaling van € 75.000. Verder is een betaalschema afgesproken. Onder vermelding van : “Aflossing schuld Procede B.V. c.s. (…)” moest uiterlijk 1 juli 2023 “door of namens” de Procede-vennootschappen een bedrag van € 22.000 betaald worden. Uiterlijk 1 oktober 2023 moest onder meer € 75.000 betaald worden “Uit hoofde van de (…) borgstelling van [de bestuurder]”; vervolgens moesten nog andere betalingen plaatsvinden. Daarnaast moesten rente, provisies en kosten onder de financiering worden betaald. Verder moesten de Procede-vennootschappen de maandelijkse huur – zij huurden van groepsvennootschap Innovation Dome B.V., waaraan Rabobank een vastgoedfinanciering had verstrekt – per de eerste van de maand rechtstreeks aan Rabobank betalen, vanwege het pandrecht van Rabobank op de huurpenningen, onder vermelding van “Betaling huur Procede B.V. cs aan Innovation Dome (…)”. [de bestuurder] heeft in privé mede-ondertekend voor de verplichting het bedrag van € 75.000 waarvoor hij borg staat in het derde kwartaal van 2023 ineens te betalen. Het faillissementsverzoek is vervolgens ingetrokken.

Op 14 juli 2023 heeft Rabobank opnieuw een faillissementsverzoek ingediend. Op 1 augustus 2023 heeft Rabobank aan [de bestuurder] per e-mail de volgende tussen hen telefonisch gemaakte afspraken bevestigd:

De Procede-vennootschappen (of één daarvan) hadden aanspraken op samenwerkingspartner DCF en hoopten, aldus [de bestuurder] , op een voorschotbetaling in afwachting van de uitbetaling van een subsidie die DCF na ontvangst deels aan de Procede-vennootschappen moest doorbetalen. Toen Rabobank haar pandrecht openbaarde, weigerde DCF de betaling van het voorschot.

Op 25 augustus 2023 schreef [de bestuurder] het volgende aan Rabobank:

Rabobank heeft daarop als volgt geantwoord:

[de bestuurder] heeft in de periode 28 augustus 2023 tot en met 25 oktober 2023 vanaf een privérekening verschillende bedragen van in totaal € 61.117,93 aan Rabobank betaald, telkens met de omschrijving “Betaling Procede c.s.” In de periode 9 augustus 2023 tot en met 30 oktober 2023 heeft [de bestuurder] vanaf een privérekening verschillende bedragen van in totaal € 15.125 aan Rabobank betaald, steeds onder vermelding van “Betaling huur Procede cs” en de maand waarop de betaling betrekking had (juni, juli, augustus, oktober en november 2023). Op 18 september 2023 heeft Rabobank bericht het faillissementsverzoek in te trekken.

Na een bespreking heeft Rabobank [de bestuurder] op 6 oktober 2023 het volgende bericht:

Op 6 november 2023 heeft Rabobank onder meer het volgende aan [de bestuurder] geschreven:

Op 3 januari 2024 heeft DCF verschillende bedragen aan Rabobank betaald, waaronder zes bedragen van in totaal ruim € 18.000 met de omschrijving “Conform pandrecht – Procede – huur” en dan de vermelding van de maanden juni tot en met november 2023.

Op 17 januari 2024 heeft Rabobank [de bestuurder] en [de echtgenote] gedagvaard in deze procedure.

Bij brief van 4 maart 2024 heeft de toenmalige advocaat van [de echtgenote] aan Rabobank geschreven dat zij de borgtocht vernietigt omdat zij daarvoor geen toestemming heeft gegeven.

Bij de beoordeling van dit geschil, gelden de volgende uitgangspunten. Op grond van artikel 1:88 lid 1 BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van verschillende rechtshandelingen, waaronder (sub c) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg (of anderszins voor schulden van derden) verbindt. Deze regel strekt tot bescherming van die andere echtgenoot en het gezin. Die toestemming is niet nodig indien de borgstelling verplicht was op grond van een eerdere rechtshandeling (waarvoor zelf geen toestemming nodig was), artikel 1:88 lid 2 BW. Toestemming is evenmin vereist voor zo’n rechtshandeling, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een N.V. of B.V. die daarvan alleen of samen met zijn medebestuurders direct of indirect ¹ de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, zo volgt uit artikel 1:88 lid 5 BW. Die uitzondering op het toestemmingsvereiste dient het belang van een vlot verlopend handelsverkeer. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met de zinsnede “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” heeft beoogd de reikwijdte van de uitzondering die lid 5 op het toestemmingsvereiste maakt, wezenlijk te beperken.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het er bij de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW niet om gaat of de borgstelling (zelf) geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, maar of de onderliggende rechtshandeling (zoals een financiering), waarvoor de borg tot zekerheid strekt, is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. ² Wel kunnen de omstandigheden betreffende de borgstelling van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht. ³ Voor de beantwoording van de vraag of de (onderliggende) rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening is aangegaan kan (bij een financiering) ook van belang zijn of die rechtshandeling nodig is voor de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, of die rechtshandeling tegenover de borgtocht een (financieel of ander) voordeel oplevert voor het bedrijf of de bestuurder, of er een bijzonder risico aan verbonden is en of het gaat om een gewone geldlening dan wel een bijzondere maatregel om het bedrijf weer een gezonde grondslag te geven of faillissement af te wenden. ⁴

Indien de echtgenoot zonder toestemming van de andere echtgenoot een rechtshandeling heeft verricht waarvoor die toestemming wel nodig was, kan de andere echtgenoot die rechtshandeling vernietigen op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. De wederpartij, ten gunste van wie de borgtocht is verstrekt, die aanvoert dat een uitzondering op het toestemmingsvereiste gold op grond van artikel 1:88 lid 5 BW, moet feiten en omstandigheden stellen, en bij betwisting bewijzen, waaruit volgt dat sprake is van een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.

Op grond van artikel 6:30 lid 1 BW kan een verbintenis ook door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen. Als een schuldenaar een betaling verricht die zou kunnen worden toegerekend op twee of meer verbintenissen jegens eenzelfde schuldeiser, dan geschiedt de toerekening op de verbintenis die de schuldenaar bij de betaling aanwijst, artikel 6:43 lid 1 BW.

Op grond van artikel 6:203 BW kan degene die zonder rechtsgrond heeft betaald, het betaalde bedrag als onverschuldigd betaald terugvorderen van de ontvanger.

Rabobank heeft – ter afwering van het beroep van [appellanten] op de vernietiging van de borgtocht – een beroep gedaan op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW en moet daarom feiten en omstandigheden stellen die dit beroep kunnen dragen. Het hof gaat eerst in op het verband tussen de borgtocht en de onderliggende rechtshandeling en zal oordelen dat voor toepassing van de uitzondering zo’n verband vereist is, maar in deze zaak niet is komen vast te staan. Daarna, voor het geval zo’n verband niet vereist zou zijn of in dit geval wel zou moeten worden aangenomen, gaat het hof in op de vraag of de onderliggende rechtshandeling(en) waar Rabobank op wijst, zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf; die vraag wordt ontkennend beantwoord.

De hierboven genoemde benadering van de Hoge Raad dat het er bij de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW om gaat of de onderliggende rechtshandeling, waarvoor de borg tot zekerheid strekt, is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, heeft veelal betrekking op gevallen waarin de borgtocht is aangegaan met het oog op, of naar aanleiding van een voorstel tot, de verkrijging van (verdere) financiering van de vennootschap, voorafgaand aan of rond het moment dat die financiering wordt verstrekt, dan wel met het oog op een overeenkomst tot het verkrijgen van uitstel van betaling voor de vennootschap. ⁵ In die gevallen is er een duidelijk verband tussen de borgstelling en het aangaan van die onderliggende rechtshandeling en wordt aangeknoopt bij de vraag of die onderliggende rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.

In dit geval ontbreekt dat (duidelijke) verband, althans is dat verband niet komen vast te staan of door Rabobank (voldoende) aannemelijk gemaakt. [de bestuurder] heeft zich in december 2009 niet borg gesteld met het oog op het verkrijgen van (verdere) financiering daaraan direct voorafgaand of rond dat moment; die financiering was immers al drie maanden eerder, begin september 2009, verkregen. Niet gesteld of gebleken is dat de borgtocht nodig was voor de voortzetting van de financiering van september 2009 (terwijl die financiering ook geen verplichting tot borgstelling inhield en een onbepaalde looptijd had) of dat enige andere omstandigheid aanleiding gaf tot nadere voorwaarden van Rabobank of tot nadere afspraken waar de borgtocht onderdeel van uitmaakte. Daarnaar gevraagd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Rabobank geantwoord dat zij (ook na het interne onderzoek dat zij op dat punt had gedaan) niet kon toelichten waarom zij in december 2009 de borgstelling van [de bestuurder] verlangde, terwijl zij er wel op heeft gewezen dat de vooruitzichten voor de Procede-vennootschappen in 2009 goed waren. Daar komt bij dat de tekst van de borgstelling ook zeer algemeen van aard is en zowel ziet op financieringen en kredieten in het verleden als in de toekomst. Dat betekent dat ook de tekst van die ruime borgstelling geen aanknopingspunten geeft voor dat verband tussen borgstelling en een concrete financiering. Dat de borgtocht in 2009 (reeds) is verstrekt met het oog op (of in verband met) de financiering van 2011, twee jaar later, is niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de borgtocht niet verstrekt is met het oog op de totstandkoming van een (bepaalde) rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Dit betekent dat het beroep van Rabobank op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW reeds daarom faalt en voor het aangaan van de borgtocht toestemming van de echtgenote – [de echtgenote] – was vereist.

Rabobank heeft ook betoogd dat in dit geval, en mogelijk meer in het algemeen bij (wat zij aanduidt als) een bankborgtocht, echter ook aangeknoopt moet kunnen worden bij de rechtshandeling waarvoor de schuldeiser/zij zich (uiteindelijk) op de borgtocht beroept. Voor zover het hiervoor genoemde verband tussen borgtocht en onderliggende rechtshandeling toch niet vereist is, en overigens ten overvloede, zal het hof beoordelen of de onderliggende rechtshandeling waar Rabobank zich op beroept, is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. In dit geval is die rechtshandeling volgens Rabobank (uiteindelijk) de financiering van 2011; op basis van die financieringsovereenkomst moesten de Procede-vennootschappen nog een bedrag aan Rabobank betalen en dat is niet gebeurd. Daarom wordt nu [de bestuurder] aangesproken voor een deel van het uitstaande bedrag op grond van de afgegeven borg. Volgens Rabobank is de tekst van de borgstelling zo ruim opgesteld dat deze voor meerdere financieringen kan worden ingeroepen. Dat betekent volgens haar dat de vraag of die financieringen zijn aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening alleen behoeft te worden beantwoord ten aanzien van die financiering die ten grondslag ligt aan de vorderingen van Rabobank op de Procede-vennootschappen, voor welke vorderingen Rabobank zich jegens [appellanten] weer op de borgtocht beroept.

Rabobank heeft een beroep gedaan op de borgstelling en heeft daarbij toegelicht dat het gaat om de verplichtingen van de Procede-vennootschappen onder een (rekening-courant) kredietfaciliteit die is verstrekt in 2005, is verhoogd in 2007, maar die voor het overige steeds is verlengd of doorgerold. Ook in 2011 gaat het blijkens de tekst van het financieringsvoorstel en de conclusie van antwoord in reconventie (onder 17) nog steeds om een rekening-courant krediet. In september 2009 is de renteopslag verhoogd, in 2011 zijn de renteopslag en de kredietprovisie verhoogd en is een andere (bij splitsing ontstane) groepsvennootschap toegevoegd als kredietnemer (de verplichtingen onder de borgtocht zagen niet op die toegevoegde kredietnemer). Voor het overige zien beide partijen de herfinancieringen van 2009 en 2011 als voortzettingen van de bestaande financiering. Voor de beantwoording van de vraag of de rechtshandeling is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de Procede-vennootschappen (in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW) , komt het daarbij aan op de herfinancieringen van 2009 en 2011. De borgtocht zag volgens Rabobank niet op eerdere financieringen en het partijdebat is ook alleen gericht op de herfinancieringen van 2009 en 2011 en de vraag of die zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, in verband waarmee volgens Rabobank de echtgenote van [de bestuurder] daarmee niet behoefde in te stemmen.

Rabobank heeft gesteld dat de herfinancieringen van 2009 en 2011 zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de Procede-vennootschappen. Het verweer van [appellanten] dat Rabobank dit alleen heeft aangevoerd wat betreft de herfinanciering van 2009 wordt verworpen. In de dagvaarding heeft Rabobank haar vordering gebaseerd op de borgtocht in verband met de herfinanciering van 2011 en in de conclusie van antwoord in reconventie heeft Rabobank toegelicht dat zowel de herfinanciering van 2009 als die van 2011 ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf is aangegaan. Het hof verstaat de betwisting door [appellanten] ook zo dat beide financieringen volgens hen niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf zijn aangegaan; zij hebben dat in de memorie van grieven ten aanzien van alle verstrekte kredieten betwist, waarna Rabobank bij memorie van antwoord ook is ingegaan op de voorwaarden van de herfinanciering van 2011, dus de betwisting kennelijk ook in die zin heeft opgevat en haar stelling op dat punt nader heeft onderbouwd. Rabobank heeft ter onderbouwing van haar stelling erop gewezen dat de (her)financieringen reguliere rekening-courantkredieten waren die bedoeld waren voor het werkkapitaal en blijkens de voorwaarden alleen gebruikt mocht worden voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de Procede-vennootschappen en ook zo zijn gebruikt. Verder heeft Rabobank erop gewezen dat de financieringen pasten binnen de statutaire doelomschrijving van de Procede-vennootschappen. Rabobank heeft ook toegelicht dat de financieringen niet wezenlijk van elkaar verschilden en dat de Procede-vennootschappen bij het aangaan ervan goede vooruitzichten hadden en geen sprake was van een penibele situatie.

[appellanten] heeft gemotiveerd betwist dat de financieringen ten behoeve van de normale bedrijfstuitoefening zijn aangegaan. In het licht van die betwisting heeft Rabobank naar het oordeel van het hof haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Dat de financieringen zijn gebruikt als werkkapitaal, zijn besteed aan (de kosten van) de bedrijfsuitoefening en binnen de statutaire doelomschrijving vielen, is niet betwist maar op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat de financieringen zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. In dit geval is relevant, zoals [appellanten] heeft aangevoerd, dat tegenover het verstrekken van de borgtocht in december 2009, geen prestatie stond die voor [de bestuurder] of de Procede-vennootschappen enig voordeel opleverde. Rabobank heeft desgevraagd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep niet kunnen toelichten waarom in september 2009 een nieuwe financiering is verstrekt ter vervanging van de voor onbepaalde tijd lopende financiering van januari 2009. Dat dit nodig zou zijn geweest, zo suggereerde Rabobank wel, in verband met saldo- en rentecompensatie strookt niet met de stukken van september 2009 (en 2011) terwijl saldo- en rentecompensatie al wordt genoemd bij het financieringsvoorstel van januari 2009. Voordelen voor [de bestuurder] of de Procede-vennootschappen bij de herfinanciering van september 2009 in de zin van een groter kredietbedrag, uitstel van betaling of anderszins betere voorwaarden zijn niet gesteld of gebleken; dat het überhaupt voortzetten van de negen maanden daarvoor voor onbepaalde tijd verlengde financiering een voordeel was, evenmin. Ten aanzien van de financiering van 2011 heeft Rabobank verder ook niet aangevoerd in welk opzicht die een voordeel voor [de bestuurder] of de Procede-vennootschappen inhield. Dan blijft over dat die financieringen – tegenover de borgstelling, voor zover dat gelet op het tijdsverloop van belang is – slechts nadelen voor de Procede-vennootschappen inhielden in de vorm van een steeds hogere renteopslag, terwijl in 2011 overigens ook de kredietprovisie steeg. Dat de rente die de Procede-vennootschappen uiteindelijk moesten betalen lager was dan voorheen omdat het Euribortarief lager was, zoals Rabobank heeft voorgerekend, leidt niet tot een andere conclusie. Het voordeel van een lager Euribortarief zijn de Procede-vennootschappen juist (deels) misgelopen door de hogere opslag, zodat de herfinancieringen ook in dat opzicht geen voordeel opleverden. Rabobanks stelling dat zij op grond van de financieringsvoorwaarden van onder meer januari 2009 ook zelf bevoegd was de rente en de opslag te wijzigen, doet niet af aan het gegeven dat Rabobank die bevoegdheid feitelijk niet heeft gebruikt maar in plaats daarvan een nieuwe overeenkomst met nieuwe, hogere, opslag heeft gesloten. Sterker nog, dat versterkt de (door Rabobank onbeantwoorde) vraag naar de reden voor de herfinanciering van september 2009. Tegenover het betoog van [appellanten] heeft Rabobank tegen die achtergrond (voor de financieringen van 2011 en 2009) onvoldoende toegelicht dat de financieringen ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf zijn aangegaan. Daarbij komt nog dat [appellanten] heeft aangevoerd dat bij de Procede-vennootschappen ten tijde van de herfinanciering geen sprake was van gewone bedrijfsvoering maar van een situatie met verhoogd risico waarin Rabobank haar zekerhedenpositie wilde verbeteren en borgstelling eiste. Dat hebben zij verder toegelicht door te wijzen op de moeilijke situatie van de Procede-groepsvennootschap Innovation Dome B.V. die het vastgoed in eigendom had dat de Procede-vennootschappen huurden. De vastgoedvennootschap was geen kredietnemer van de onderhavige financiering maar werd wel door Rabobank gefinancierd. Als gevolg van hoger dan verwachte verbouwkosten, waardevermindering van het vastgoed door marktontwikkelingen en ongunstige renteswaps, verkeerde deze vastgoedvennootschap in zwaar weer. Als huurder, ook vanwege de bijzondere inrichting van het pand die was afgestemd op de activiteiten van de Procede-vennootschappen in chemisch onderzoek en ontwikkeling, hadden de Procede-vennootschappen groot belang bij het overeind houden van de vastgoedvennootschap, waaraan zij ook een aanzienlijke lening hadden verstrekt. De verbondenheid tussen de Procede-vennootschappen en deze vastgoedvennootschap blijkt overigens ook uit het feit dat Innovation Dome B.V. later ook partij was bij de VSO. Rabobank heeft in het licht van dit betoog haar stellingen, waaronder die dat sprake was van goede vooruitzichten voor de Procede-vennootschappen, onvoldoende onderbouwd, zodat de conclusie luidt dat ook in die zin geen sprake was, althans onvoldoende is komen vast te staan dat sprake was, van financiering ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW. Dit betekent dat, los van – het ontbreken van – enig verband tussen borgtocht en onderliggende rechtshandeling als vereist door artikel 1:88 lid 5 BW (vgl. rov. 3.25-3.27 van dit arrest), met betrekking tot de rechtshandelingen waar Rabobank zich in deze zaak concreet op heeft beroepen, aan de eisen van een geslaagd beroep op artikel 1:88 lid 5 BW niet is voldaan. Dit kan overigens ook verklaren waarom in de borgtocht een handtekeningenveld voor [de echtgenote] is opgenomen; of sprake is van een impliciete erkenning of van een verschrijving kan hier verder in het midden blijven.

Aan bewijslevering wordt bij deze stand van zaken niet toegekomen; Rabobank heeft verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

Gelet op het voorgaande heeft [de echtgenote] de borgtocht terecht vernietigd met haar brief van 4 maart 2024 en slaagt het beroep van [de bestuurder] op die vernietiging.

Rabobank heeft haar vorderingen mede gebaseerd op de VSO, waarin Versteeg de verplichtingen onder de borgtocht erkent en betaling toezegt. Het hof stelt vast, mede naar aanleiding van vragen van het hof daarover tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat partijen de VSO zo uitleggen dat als de borgtocht wordt vernietigd, ook uit hoofde van de VSO geen betalingsverplichting voor [de bestuurder] resteert. Dit betekent dat de VSO bij deze stand van zaken geen grondslag voor de gevorderde betaling is.

Gelet op het voorgaande wordt de op de borgtocht gebaseerde vordering van Rabobank afgewezen. Omdat er geen betalingsverplichting voor [de bestuurder] is, bestaat ook geen aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten. De vordering van [appellanten] tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis hebben betaald, zal worden toegewezen. Omdat, nu het beroep op vernietiging slaagt, de vordering van Rabobank tegen [de bestuurder] wordt afgewezen, heeft [de echtgenote] geen zelfstandig belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht, zodat haar vordering zal worden afgewezen.

De vernietiging van de borgtocht leidt ertoe dat betalingen die op grond van de borgtocht zijn gedaan, onverschuldigd zijn gedaan. De betalingen van in totaal € 61.117,93 die Versteeg in de periode 28 augustus 2023 tot en met 25 oktober 2023 vanaf een privérekening heeft gedaan, zijn echter niet aan te merken als betalingen op grond van de borgtocht. Ook de betalingen van in totaal € 15.125 die [de bestuurder] in de periode 9 augustus 2023 tot en met 30 oktober 2023 vanaf een (andere) privérekening heeft gedaan, zijn naar het oordeel van het hof niet onverschuldigd gedaan.

Het is aan [de bestuurder] om gemotiveerd te stellen dat de betalingen onverschuldigd zijn gedaan, in dit geval dus dat de betalingen zijn gedaan op grond van de vernietigde borgstelling. In het licht van de betwisting door Rabobank heeft [de bestuurder] die stelling onvoldoende onderbouwd. In de VSO zijn de betalingsverplichtingen van zowel de Procede-vennootschappen als [de bestuurder] nader ingevuld, door bepaalde bedragen en betaaldata te noemen. In de correspondentie daarna zijn daarover nog nadere afspraken gemaakt. Toen de Procede-vennootschappen hun betalingsverplichtingen onder de VSO niet nakwamen en Rabobank het faillissement aanvroeg, heeft [de bestuurder] op 25 augustus 2023 voorgesteld dat hij de betalingsverplichtingen van de Procede-vennootschappen, waaronder huurpenningen op grond van het pandrecht van Rabobank, vanuit privé zou voldoen en dat dit als voldoening van zijn eigen betalingsverplichting onder de borgtocht zou gelden. Rabobank heeft dat voorstel afgewezen. Desalniettemin heeft [de bestuurder] vervolgens vanuit privé dergelijke betalingen gedaan, naar hij heeft aangevoerd om een faillissement van een of meer van de Procede-vennootschappen te voorkomen. Die betalingen kunnen tegen deze achtergrond echter niet als voldoening van de eigen betalingsverplichtingen van [de bestuurder] onder de borgtocht gelden. Dat de borgtocht is vernietigd, maakt dat niet anders. Daar komt bij, ook voor de vóór 25 augustus 2023 gedane betalingen, dat [de bestuurder] op grond van de VSO uit hoofde van de borgtocht € 75.000 ineens zou betalen, terwijl de betalingen die hij feitelijk heeft gedaan precies corresponderen met de bedragen die de Procede-vennootschappen op grond van de VSO en de nadere afspraken moesten betalen. Het hof neemt daarom het oordeel van de rechtbank in rov. 5.18 en 5.19 over en maakt dat tot het zijne. Verder moesten op grond van de VSO die bedragen “door of namens” de Procede-vennootschappen worden gedaan, zodat [de bestuurder] , ook gelet op artikel 6:30 BW, voor de Procede-vennootschappen kon betalen. Uit de correspondentie van 6 oktober en 6 november 2023 volgt ook dat nog € 75.000 aan borg door [de bestuurder] betaald moest worden; dat, zoals [de bestuurder] aanvoert, alleen een restant betaald zou moeten worden blijkt niet. Voorzover artikel 6:43 BW, waar [de bestuurder] zich op heeft beroepen, van toepassing zou zijn – [de bestuurder] had niet zelf meer verbintenissen jegens Rabobank maar kwam een verbintenis van de Procede-vennootschappen na, is zijn stelling – kan dat niet tot een andere conclusie leiden. Dat artikel is van regelend recht, en Rabobank heeft aangevoerd dat zij in het licht van de VSO en de correspondentie van 25 augustus 2023, de daaropvolgende betalingen door [de bestuurder] zo mocht begrijpen dat [de bestuurder] ervoor koos verbintenissen van de Procede-vennootschappen te voldoen en niet zijn verbintenissen onder de borgtocht.

[de bestuurder] heeft ook onvoldoende onderbouwd dat hij de huurpenningen van € 15.125 die hij namens de Procede-vennootschappen voldeed, onverschuldigd heeft betaald. Die huurpenningen moesten op grond van (het pandrecht van Rabobank op de vorderingen van de vastgoedvennootschap op de Procede-vennootschappen en) de VSO door of namens de Procede-vennootschappen worden betaald. Aan die opeisbare verplichting heeft [de bestuurder] voldaan, waardoor de verbintenis teniet is gegaan. Daarbij is niet gebleken van een afspraak dat deze betalingen als voorschot zouden gelden en/of terugbetaald zouden worden indien de Procede-vennootschappen (of andere partijen) die reeds betaalde huurpenningen alsnog of nogmaals zouden betalen. Door de betalingen van [de bestuurder] zijn de vorderingen teniet gegaan en een tweede voldoening daarvan ligt niet in de rede en is evenmin door [de bestuurder] aannemelijk gemaakt. Wat betreft de betaling door DCF geldt bovendien dat DCF hetgeen zij aan de Procede-vennootschappen verschuldigd was, op grond van het pandrecht aan Rabobank moest betalen. Dat zij daarnaast, laat staan daarmee, specifieke verplichtingen van de Procede-vennootschappen aan Rabobank betaalde, heeft [de bestuurder] niet voldoende concreet toegelicht. Voor zover [de bestuurder] ook ten aanzien van de betalingen door DCF een beroep op artikel 6:43 BW heeft beoogd te doen, faalt dat; DCF was geen schuldenaar met twee of meer verbintenissen jegens Rabobank maar moest op grond van het pandrecht aan Rabobank betalen.

Aan bewijslevering wordt bij deze stand van zaken niet toegekomen; [appellanten] heeft verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

Het hoger beroep slaagt deels. De vorderingen van Rabobank (in conventie) worden alsnog afgewezen. De grieven van [appellanten] tegen de afwijzing van de vordering in reconventie leiden echter niet tot vernietiging van het vonnis in reconventie. Omdat Rabobank in conventie in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Rabobank tot betaling van de proceskosten van [appellanten] in conventie bij de rechtbank veroordelen. Omdat [de bestuurder] in reconventie terecht door de rechtbank in het ongelijk is gesteld, moet hij de proceskosten in reconventie bij de rechtbank dragen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. ⁶

Het hof bepaalt dat [appellanten] en Rabobank de eigen kosten van het hoger beroep moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 18 december 2024, behalve de beslissing onder 6.4 die hierbij wordt bekrachtigd, en beslist;

wijst de vorderingen van Rabobank in conventie af;

veroordeelt Rabobank tot terugbetaling aan [appellanten] van alles wat zij op grond van het vonnis van 18 december 2024 aan Rabobank hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellanten] tot aan de dag van terugbetaling;

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.