Parket bij de Hoge Raad 22-05-2026, ECLI:NL:PHR:2026:511

De draagmoeder en haar echtgenoot enerzijds en de wensouders anderzijds hebben op 9 november 2022 een draagmoederschapsovereenkomst gesloten en ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Partijen nemen in aanmerking

(…)

- [De draagmoeder] zal draagmoeder worden voor haar vrienden om altruïstische redenen er is geenszins sprake van commercieel draagmoederschap. Zij wil haar vrienden helpen bij het vormen van hun gezin.

- Partijen hebben lang en goed nagedacht over dit draagmoederschapstraject wat dit ook zal betekenen voor [de draagmoeder en haar echtgenoot] en hun kinderen.

(…)

- [De draagmoeder] zal altijd, als goede vriendin van [de wensouders], betrokken blijven bij het leven van het kind, maar het kind zal niets van de geboorteouder als ouder te verwachten hebben (…) [De draagmoeder] wordt enkel zwanger (…) om de kinderwens van [de wensouders] te vervullen. [De draagmoeder en haar echtgenoot] willen geen enkele ouderlijke verantwoordelijkheid, financieel noch anderszins, tegenover dit kind. Dat neemt niet weg dat het kind wel altijd zal weten dat [de draagmoeder] de biologisch en genetische moeder van het kind is. Daarnaast achten alle partijen het ook voor de identiteitsontwikkeling van het kind goed als er contact blijft bestaan tussen het kind en [de draagmoeder] en haar gezin.

- (…) Partijen willen dat altijd het belang van dit toekomstige kind voorop staat.

- Ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst is bekend dat het Kabinet een draagmoederschapsregeling in Nederland tot stand wil brengen. Er is een conceptwetsvoorstel opgesteld. De procedures die worden gevolgd in dit draagmoedertraject gaan uit van de stand van zaken op het moment van het ondertekenen van deze draagmoederovereenkomst.

- Partijen realiseren zich dat zowel het belang van het toekomstig kind als dwingend recht kan leiden tot andere uitkomsten dan in deze overeenkomst wordt vastgelegd. Partijen spreken bij deze de intentie uit om in dat laatste geval wel zo dicht mogelijk bij de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken te blijven.

- Partijen zijn zich ervan bewust dat de betrokkenheid van advocaten bij het opstellen van deze overeenkomst geen executoriale kracht verleent aan de gemaakte afspraken; het maakt niet alle afspraken juridisch afdwingbaar. Door het inschakelen van advocaten hebben partijen wel informatie gekregen over de juridische aspecten van de draagmoederconstructie en deze overeenkomst.

Ondergetekenden komen overeen:

Artikel 1. Intenties partijen

Het kind zal ook altijd weten dat [de draagmoeder] de biologische moeder is. Zij zal geen dagelijkse opvoedkundige en verzorgende rol op zich nemen. Zij wenst dat [de wensouders] de juridische ouders met gezag worden.

(…)

Partijen beseffen dat deze overeenkomst een zwaarwegend karakter heeft en bindend is voor alle partijen. Partijen zijn zich er echter van bewust dat met betrekking tot een aantal afspraken, zoals het afstaan van het kind en het opnemen daarvan, er weinig tot geen juridische mogelijkheden zijn om naleving van het contract af te dwingen, als een van beide partijen zich niet aan het contract houdt.

(…)

Artikel 2. Zwangerschap, bevalling, geboorteaangifte, geboortekaartje en overdracht

(…)

De voornamen worden bedacht door [de wensouders]. (…)

Het kind zal bij de geboorte de achternaam krijgen van (eerst) [de echtgenoot van de draagmoeder]. De achternaam van de baby zal gedurende de rechtbankprocedure worden veranderd in [de achternaam van de biologische vader].

(…)

Het is de bedoeling van alle partijen dat de baby in ieder geval op de dag van de bevalling aan [de wensouders] wordt gegeven. [De wensouders] zullen, na ontslag uit het ziekenhuis, naar hun eigen woning met de baby gaan. [De draagmoeder] heeft de mogelijkheid om dan mee te gaan naar de woning van [de wensouders] en verblijft hier zo lang als dit voor alle personen goed voelt. Partijen zien nu voor zich dat [de draagmoeder] in de kraamweek bij [de wensouders] en de baby zal verblijven.

(…)

Artikel 3. Juridisch ouderschap en gezag

Het is de bedoeling van alle betrokkenen dat [de wensouders] juridisch ouder met gezag worden van het kind.

(…)

De draagmoeder en haar echtgenoot] verplichten zich om toe te staan dat [de wensouders] het kind, direct vanaf de geboorte, opvoeden en verzorgen en dat aan hen toekomen alle ouderlijke rechten en plichten, inclusief alle financiële verplichtingen.

(…)

De draagmoeder en haar echtgenoot] zullen in het leven van het kind geen ouderrol op zich nemen, zij zullen geen juridische en/of financiële verplichtingen hebben ten aanzien van het kind en zij zullen ook geen rechten genieten die lijken op die van een ouder (…).

(…)

Artikel 5. Verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding

Artikel 6. Contacten met draagouders & openheid naar kind toe

De draagmoeder en haar echtgenoot] zullen altijd als goede vrienden betrokken blijven bij het leven van het kind. De kinderen van [de draagmoeder en haar echtgenoot] zullen ook een rol in het leven van het kind hebben, nu het kind ook een halfbroertje of -zusje zal zijn. Er zal zo vaak als nodig of gewenst contact zijn met elkaar na de bevalling. Partijen denken dat dit in het begin regelmatig is en daarna zeker maandelijks. Op de lange termijn zouden de partijen het fijn vinden als [de draagmoeder en haar echtgenoot] op belangrijke momenten in het leven van het kind aanwezig zijn (bijvoorbeeld op de verjaardag, moederdag en andere relevante feestdagen en mijlpalen).

(…)

Als de relatie tussen [de draagmoeder], [de echtgenoot], [de biologische vader] en [de wensvader] in de toekomst zodanig verslechtert dat zij met elkaar onderling niet meer wensen te zien dan verplichten zij zich om alsnog ervoor te zorgen dat het kind contact kan hebben met [de draagmoeder] en haar gezin, zodat de identiteitsontwikkeling van het kind geen gevaar zal lopen. Partijen komen overeen dat er in dat geval tenminste 4 keer per jaar contact tussen [de draagmoeder] en het kind zal zijn, zonder de aanwezigheid van vaders voor de duur van tenminste enkele uren. Ook de kinderen van [de draagmoeder en haar echtgenoot] worden in de gelegenheid gesteld om contact te hebben met het kind, aangezien het kind een halfbroertje of -zusje is.

(…)

Artikel 8. Evaluatie en geschillenregeling

De vriendschapsband tussen partijen maakt dit draagmoederschapstraject mogelijk. Als er onenigheid ontstaat over de inhoud dan wel uitvoering van deze overeenkomst, verplichten partijen zich om aanvullende counselingsgesprekken te voeren om ervoor te zorgen dat het kind geen hinder ondervindt van de kwestie. Indien counseling niet leidt tot overeenstemming wordt mediation ingeschakeld. De kosten hiervan, gedurende een redelijke termijn, worden gedragen door [de wensouders].

(…)”

Doordat geen hoger beroep is ingesteld van de beslissing van de rechtbank in de onderhavige procedure in appel bestreden beschikking om de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de biologische vader uit te spreken, is de beschikking van de rechtbank in zoverre in kracht van gewijsde gegaan. Als gevolg daarvan draagt het kind ten tijde van de beoordeling door het hof de achternaam van de draagmoeder.

Procesverloop ⁵

Procedure in eerste aanleg

Bij beschikking van 9 juli 2024 ⁷ heeft de rechtbank conform de verzoeken van de bijzondere curator en de verzoeken van de wensouders:

- de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder ten aanzien het kind gegrond verklaard;

- het vaderschap van de biologische vader vastgesteld, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder in kracht van gewijsde is gegaan;

- de biologische vader belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over het kind, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder en de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de biologische vader in kracht van gewijsde zijn gegaan;

- met terugwerkende kracht tot de geboorte van het kind de adoptie van het kind door de wensvader uitgesproken, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder en de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de biologische vader in kracht van gewijsde zijn gegaan;

- bepaald dat de adoptie terug zal werken tot het tijdstip van de geboorte van het kind;

- vastgesteld dat de wensouders gezamenlijk hebben verklaard dat het kind de geslachtsnaam van de biologische vader zal hebben;

- verstaan dat de familierechtelijke betrekking met de biologische vader in stand blijft;

- verstaan dat de wensouders, nadat de adoptiebeslissing onherroepelijk is geworden, gezamenlijk het gezag over het kind zullen uitoefenen;

- de beschikking met het gezag uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Procedure in hoger beroep

Bij zijn beslissing tot vernietiging heeft het hof het volgende vooropgesteld.

“Inleiding

Voor het realiseren van de door [de wensvader] en [de biologische vader], en aanvankelijk ook [de draagmoeder] en [de echtgenoot], gewenste eindtoestand, te weten dat eerstgenoemden samen de ouders met gezag van [het kind] zijn, moet naar het thans geldende recht in de gegeven situatie een gecompliceerde juridische weg worden doorlopen, waarbij de rechter een viertal beslissingen dient te nemen:

1. gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [de echtgenoot], als gevolg waarvan [de draagmoeder] de enige ouder (met eenhoofdig gezag) van [het kind] is;

2. gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [de biologische vader], als gevolg waarvan [de draagmoeder] en [de biologische vader] de ouders van [het kind] zijn;

3. beëindiging van het eenhoofdige gezag van [de draagmoeder] en belasting van [de biologische] met het eenhoofdig gezag over [het kind] ;

4. adoptie door [de wensvader] van [het kind], met terugwerkende kracht tot de geboorte, als gevolg waarvan het ouderschap van [de draagmoeder] eindigt en [de wensvader] en [de biologische vader] de ouders van [het kind] zullen zijn, waarbij zij dan tevens van rechtswege het gezamenlijk gezag over hem hebben, nu zij met elkaar een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan.

De rechterlijke beslissingen die in dit traject moeten worden genomen zijn stuk voor stuk beslissingen over rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan. Dat maakt de afspraken in een draagmoederschapsovereenkomst als die van partijen kwetsbaar. De rechter zal die afspraken en de daarop gebaseerde verzoeken steeds moeten toetsen aan de (uiteenlopende) wettelijke vereisten voor inwilliging van al die verzoeken; dat hoeft geen probleem te zijn indien alle betrokkenen instemmen met het beoogde doel. Maar het gaat klemmen indien één of meer van die betrokkenen zich (alsnog) tegen de uitvoering van die afspraken verzet. Partijen zijn zich blijkens de draagmoederschapsovereenkomst daarvan bewust geweest en hebben onder ogen gezien dat hun afspraken in die overeenkomst slechts beperkt afdwingbaar zijn.

In eerste aanleg heeft de rechtbank alle hiervoor bedoelde beslissingen genomen, in hoger beroep voert [de draagmoeder] echter alsnog verweer tegen de tweede, derde en vierde beslissing.

Voor zover [de wensouders] het hof hebben verzocht om bij de beoordeling van deze zaak te anticiperen op deze toekomstige wetgeving, waarbij dan een rol zou spelen dat [de wensvader] pas meer dan een jaar na [het kind]s geboorte door middel van dit hoger beroep kenbaar heeft gemaakt het hiervoor onder 5.6 genoemde traject niet meer te steunen, zal het hof hen daar niet in volgen.

Het hof dient te oordelen op basis van de huidige wetgeving en ziet, mede vanwege de nog onzekere uitkomst van het wetgevingstraject en de vergaande breuk die dit voorstel inhoudt met de huidige wet, geen ruimte om op het wetsvoorstel te anticiperen. Ook partijen zijn overigens blijkens de draagmoederschapsovereenkomst ervan uitgegaan dat het huidige wettelijke kader van toepassing is en deels dwingend van aard is.

Het hof stelt vast dat na de zitting bij de rechtbank tussen [de draagmoeder] enerzijds en [de wensouders] anderzijds in toenemende mate wrijvingen zijn ontstaan rondom de vraag welke rol [de draagmoeder] heeft of zou moeten hebben in het leven van [het kind] . Ondanks de op papier heldere afspraken uit de draagmoederschapsovereenkomst zijn de verwachtingen over en weer over ieders rol in zijn leven meer en meer uit elkaar gaan lopen. Zo had [de draagmoeder] de verwachting en wens om op de eerste verjaardag van [het kind] een deel van de dag met hem door te kunnen brengen om de geboorte van [het kind] samen met hem te herleven. Ook was [de draagmoeder] teleurgesteld dat zij in de toespraak die [de biologische vader] op het verjaardagsfeestje van [het kind] heeft uitgesproken niet uitdrukkelijk met naam en toenaam als moeder van [het kind] werd erkend. [de wensouders] kijken vanuit hun visie op de rol van [de draagmoeder] in het leven van [het kind] anders tegen de situatie aan. Gaandeweg de maanden na de bestreden beschikking zijn partijen scherper tegenover elkaar komen te staan. In september 2024 hebben zij nog gepoogd om via een counselingstraject tot een verbetering van de situatie te komen. Dat is niet gelukt.

Tijdens de zitting bij het hof heeft het hof met partijen besproken of het starten van een mediationtraject nog tot de mogelijkheden behoort, hetgeen niet het geval bleek.

Ten aanzien van het adoptieverzoek en de daarmee samenhangende verzoeken heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

“De adoptie

Het hof is van oordeel dat niet langer is voldaan aan de voorwaarde (ii) dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [het kind] niets meer van [de draagmoeder] in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Hoewel [de draagmoeder] ten tijde van het opstellen van de draagmoederschapsovereenkomst en ook tijdens de procedure in eerste aanleg heeft ingestemd met de adoptie van [het kind] door [de wensvader], is bij haar het gevoel ontstaan dat zij wil terugkomen op het verlenen van toestemming aan de adoptie en het aldus doorsnijden van haar juridische ouderband met [het kind]. Die gevoelens speelden naar haar zeggen al langere tijd, maar zij durfde deze pas te uiten na de zitting bij de rechtbank. Uit de stukken en wat ter zitting bij het hof is gezegd, is gebleken dat [het kind] vanaf zijn geboorte goed contact en een prettige omgang heeft gehad met [de draagmoeder] en haar gezin. Tot eind september 2024 vond dit contact maandelijks plaats. Bij [de draagmoeder] bestaat thans de wens om voor [het kind] te zorgen en medeverantwoordelijkheid te nemen voor zijn opvoeding. Het hof maakt uit dit alles op dat [de draagmoeder] in de toekomst een rol als moeder in het leven van [het kind] zou willen en mogelijk ook kunnen vervullen. Daardoor is op dit moment geen sprake van de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [het kind] niets meer van [de draagmoeder] in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Dat [de draagmoeder] blijkens onder meer de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst destijds zelf vond dat het kind niets van de geboorteouder als ouder te verwachten zal hebben, maakt dat niet anders. Ook het door [de biologische vader] en [de wensvader] op zichzelf terecht benadrukte belang van [het kind] om duidelijkheid te krijgen over waar hij opgroeit en wie over hem beslissingen neemt, alsmede het vooruitzicht op een mogelijke verdere juridische strijd tussen partijen, maakt niet dat dit wettelijke vereiste opzij kan worden gezet. Het hof realiseert zich overigens ter dege dat nu juist dit vereiste een overeengekomen draagmoedertraject kwetsbaar maakt.

(…)

De wijziging van de geslachtsnaam en de overige met de adoptie samenhangende verzoeken

Met betrekking tot het gezag over het kind heeft het hof als volgt overwogen.

“Het gezag over [het kind]”

In de procedure bij de rechtbank heeft [de biologische vader] op grond van artikel 1:253c BW verzocht om te bepalen dat het gezag van [de draagmoeder] wordt beëindigd en dat [de biologische vader] met het eenhoofdig gezag over [het kind] wordt belast, dit onder de voorwaarde dat de beslissingen van de rechtbank over de ontkenning van het vaderschap van [de echtgenoot] en de vaststelling van het vaderschap van [de biologische vader] in kracht van gewijsde zijn gegaan.

Het hof stelt vast dat [de biologische vader] kan worden aangemerkt als een tot het gezag bevoegde ouder in de zin van artikel 1:253c BW, dit omdat de rechtbank het vaderschap van [de biologische vader] ten aanzien van [het kind] gerechtelijk heeft vastgesteld welke beslissing heden zal worden bekrachtigd.

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of [de biologische vader] al dan niet met het eenhoofdig gezag dient te worden belast, het in artikel 1:253c lid 3 BW geformuleerde criterium van toepassing is, te weten of de gezagswijziging in het belang van [het kind] wenselijk is. Het hof dient daarbij de mogelijkheden die ieder van de ouders aan [het kind] biedt of kan bieden af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen aan wie van de ouders het gezag het best kan worden opgedragen.

Het hof zal daarom de bestreden beslissing op dit punt bekrachtigen.”

Bij de bestreden beschikking heeft het hof de echtgenoot van de draagmoeder niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, nu hij geen belanghebbende meer is. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, overwogen dat de beslissing van de rechtbank tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot kracht van gewijsde heeft gekregen, waardoor de echtgenoot ook niet meer belast is met het gezag over de minderjarige. In hoger beroep zijn derhalve geen verzoeken meer aan de orde die rechtstreeks raken aan de rechten en verplichtingen van de echtgenoot, aldus het hof (r.o. 5.1).

Procedure in cassatie

De cassatieprocedure draait in de kern om de vraag of het hof de juiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling van het adoptieverzoek, in het bijzonder bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het vereiste voor adoptie van artikel 1:227 lid 3 BW dat het kind niets meer te verwachten heeft van een ouder (i.c. de draagmoeder) in de hoedanigheid van ouder. Voordat wordt ingegaan op de afzonderlijke cassatieklachten, zet ik in dit deel het relevante juridisch kader uiteen.

Begripsduiding

Een ander belangrijk onderscheid dat bij draagmoederschap te maken is, is het onderscheid tussen binnenlands en buitenlands draagmoederschap. Meestal wordt de term binnenlands draagmoederschap gebruikt voor draagmoederschapsconstructies waarin het kind in Nederland uit een vrouw met de Nederlandse nationaliteit wordt geboren. Daarbij kan de zwangerschap wel tot stand zijn gekomen met behulp een kliniek in het buitenland. Over buitenlands of internationaal draagmoederschap wordt over het algemeen gesproken bij situaties waarin een kind uit een buitenlandse draagmoeder in het buitenland wordt geboren.

Afbakening

Ik beperk me verder tot het juridisch kader voor het onderhavige geval waarin:
- de draagmoeder gehuwd is;
- haar echtgenoot niet de biologisch vader van het kind is;
- een van de twee wensouders wel de biologisch vader van het kind is.

Leeswijzer

In de kortere paragraaf IV sta ik, tot slot, stil bij de ontvangst van de in cassatie bestreden beschikking in de literatuur.

II. Draagmoederschap

II.1 Ontwikkelingen rond de regulering van draagmoederschap

Aanloop naar een wetsvoorstel

Er zijn wel recente ontwikkelingen. Op 26 maart jl. is de Wetenschapstoets wetsvoorstel Wet kind, draagmoederschap en afstamming gepubliceerd. ¹⁹ Vanuit de familierechtspraak is ook in maart jl. gewezen op het belang van een wettelijk kader voor draagmoederschap. ²⁰ Het plenaire debat over het wetsvoorstel in de Tweede Kamer staat nu in de week van 8 juni a.s. gepland.

Wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming ²¹

Een wijziging van omstandigheden kan bestaan uit opgekomen bedenkingen bij de draagmoeder, aldus de wetgever. Deze mogelijkheid tot herroeping bevat dus een spijtoptie voor de draagmoeder. Over een verzoek tot herroeping op deze grond vermeldt de memorie van toelichting:

“In het geval van een wijziging van omstandigheden is er meer ruimte voor een belangenafweging tussen de draagmoeder en het kind. Een wijziging van omstandigheden kan zijn gelegen in gerezen bedenkingen bij de draagmoeder. Uitgangspunt blijft ook in dat geval dat de toekenning van het ouderschap na draagmoederschap in stand blijft, met het oog op het belang van het kind bij zekerheid over ouders, naam en nationaliteit vanaf de geboorte. Enkel indien de rechtbank oordeelt dat herroeping kennelijk in het belang van het kind is, zal zij de herroeping kunnen uitspreken. Hierbij kan onder meer het al dan niet bestaan van een genetische band tussen kind en draagmoeder een rol spelen, net als het bestaan van een genetische band met de wensouders. Na de herroeping zal aan de hand van het reguliere afstammingsrecht de afstamming van het kind moeten worden bepaald.” ²⁵

Het wetsvoorstel voorziet niet in een regeling van overgangsrecht. De voorgestelde bepalingen hebben daarmee onmiddellijke werking. In de memorie van toelichting wordt expliciet benoemd dat overgangsrecht voor binnenlands draagmoederschap niet noodzakelijk is, gelet op de beoogde toetsing van trajecten vooraf en het gegeven dat het gebruik van de algemene leerstukken van erkenning, gezagswissel en adoptie mogelijk blijft. ²⁷

II.2 Huidig juridisch traject van overdracht van ouderschap en gezag bij draagmoederschap

Tot de inwerkingtreding van een toekomstige draagmoederregeling wordt afstamming en de overgang van ouderschap bij draagmoederconstructies geregeld door de algemene bepalingen uit het afstammings- en adoptierecht, het gezagsrecht en het kinderbeschermingsrecht om het juridisch ouderschap van de wensouders te realiseren, tegen de mensenrechtelijke achtergrond die voortvloeit uit internationale verdragen. Deze verdragsrechtelijke achtergrond bespreek ik eerst. Daarbij sta ik met name stil bij de voor deze zaak meest relevante grondrechten. ²⁸
Vervolgens bespreek ik het huidige juridische traject voor overdracht van ouderschap, waarbij ik me beperk tot de situatie van een gehuwde draagmoeder en een wensvader die genetisch verwant is aan het kind.

Verdragsrechtelijk kader

Artikelen 3, 7, 8 en 21 IVRK

Artikel 3 lid 1 IVRK luidt (met onderstreping van mij):

In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.

Het IVRK bevat met artikel 21 IVRK een specifieke bepaling voor adoptie. Deze bepaling ziet met name op internationale adopties. Voor zover hier relevant luidt artikel 21 IVRK (met onderstreping van mij):

States Parties that recognize and/or permit the system of adoption shall ensure that the best interests of the child shall be the paramount consideration and they shall:

(a) Ensure that the adoption of a child is authorized only by competent authorities who determine, in accordance with applicable law and procedures and on the basis of all pertinent and reliable information, that the adoption is permissible in view of the child's status concerning parents, relatives and legal guardians and that, if required, the persons concerned have given their informed consent to the adoption on the basis of such counselling as may be necessary;

(…)

Verder relevant is artikel 7 IVRK, waarin het recht van het kind is neergelegd om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd, waarbij ‘ouders’ niet alleen de biologische ouders zijn maar ook de feitelijke opvoeders (ook wel aangeduid als de sociale ouders). Artikel 8 IVRK bevat het recht van het kind om zijn identiteit te behouden, waaronder de naam, nationaliteit en familiebetrekking vallen.

Artikelen 8 en 12 EVRM

Ter illustratie wijs ik op de uitspraak K.K./Denemarken. In deze zaak ging het om twee kinderen die waren geboren uit een commercieel draagmoedertraject in Oekraïne. De Deense wet verbood adoptie in geval van commercieel draagmoederschap en de niet-genetisch verwante wensmoeder mocht de kinderen daarom niet adopteren van de Deense rechter. Volgens het EHRM levert dit geen schending van artikel 8 EVRM jegens de wensmoeder op, omdat het openbare belang van de lidstaat Denemarken om commercieel draagmoederschap in het buitenland te beperken zwaarder woog dan de belangen van de wensmoeder, wiens family life met de kinderen feitelijk niet beperkt werd. Jegens de kinderen was volgens het Hof wel sprake van schending van artikel 8 EVRM. In dit verband overwoog het EHRM: ⁴¹

“72. The fact remains, though, that besides adoption, domestic law does not provide for other possibilities of recognition of a legal parent-child relationship with the intended mother. Accordingly, as pointed out by the applicants, when they were refused adoption, they were de facto refused being recognised as having a legal parent-child relationship. Such lack of recognition per se had a negative impact on the children’s right to respect for their private life, in particular because it placed them in a position of legal uncertainty regarding their identity within society (..).”

Tot slot wijs ik nog op enkele belangrijke grondrechten van de draagmoeder. Het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder volgt uit artikel 8 EVRM en 10 en 11 Grondwet. Dit recht ziet onder meer op de reproductieve autonomie van de draagmoeder. Op grond van het zelfbeschikkingsrecht moet de draagmoeder vrij en geïnformeerd kunnen instemmen met het draagmoedertraject. Ook betekent het dat zij vrij is om keuzes te maken over haar lichaam, zoals de keuze om zwanger te (proberen te) raken ⁴² maar ook om de zwangerschap te laten beëindigen. ⁴³ De draagmoeder wordt in het kader van het zelfbeschikkingsrecht ook beschermd tegen uitbuiting of dwang met betrekking tot draagmoederschap. Ik wijs ook op het VN-Vrouwenverdrag (m.n. de artikelen 6 en 16 van dit verdrag). ⁴⁴

Ouderschap, gezag en omgang in draagmoederconstructies onder het huidige recht

In de gepubliceerde rechtspraak zijn, naast de hier bestreden beschikking, enkele uitspraken te vinden waaruit blijkt van spijt van de draagmoeder. Uit dit – gelukkig – geringe aantal zaken rijst het beeld op van, vaak vele jaren, procederen tussen draagouders en wensouder over veel aspecten (variërend van de naam van het kind, de zorg- of omgangsregeling en het gezag tot de afgifte van het kind). ⁵⁰ Ook de partijen in de onderhavige zaak waren ten tijde van de bestreden beschikking verwikkeld in weer een andere procedure bij de rechtbank Gelderland, waarin werd doorgeprocedeerd over het gezag, de omgang en een informatie- en consultatieregeling. ⁵¹

III. Adoptie

III.1 Inleiding – geschiedenis en ontwikkelingen

In het wetgevingsproces rond adoptie door personen van hetzelfde geslacht is de wenselijkheid van adoptie bij draagmoederschap aan de orde gekomen. Ik citeer uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Adoptie door personen van hetzelfde geslacht opgemerkt: ⁵⁸

“De leden van de fracties van GPV en RPF vroegen of de regering op het standpunt staat dat draagmoederschap principieel verwerpelijk is, alsmede of de regering het standpunt deelt dat de wetgever het mogelijke moet doen om draagmoederschap in ieder geval niet te belonen. Deze leden vroegen in dit verband of niet in de wet moet worden bepaald dat van adoptie geen sprake kan zijn als het gaat om een kind dat door een draagmoeder is afgestaan.

Tegenover het draagmoederschap is door achtereenvolgende kabinetten steeds een terughoudend standpunt ingenomen. Dit terughoudende standpunt deel ik, gelet op de risico’s voor het kind die er in verband met het draagmoederschap kunnen zijn. Ik veronderstel deze risico’s als bekend.

Draagmoederschap zou bevorderd kunnen worden door het als zodanig te regelen. Regulering van draagmoederschap is steeds afgewezen omdat dergelijke regulering de vraag kan stimuleren. Dat betekent dat, als er toch eens sprake is van draagmoederschap, de bestaande wegen van het familierecht gevolgd moeten worden om uiteindelijk overgang in juridisch opzicht van de draagmoederschap naar de wensouder(s) te bewerkstelligen. Dat is nu zo, dat wordt niet anders wanneer adoptie door een paar van hetzelfde geslacht mogelijk wordt. In de huidige praktijk is, voor zover mij bekend, draagmoederschap een niet veel voorkomend verschijnsel, ook al is er een groot tekort aan adoptiekinderen, zeker als het gaat om Nederlandse kinderen. Men zou theoretisch het draagmoederschap ook nu al als een aantrekkelijk alternatief voor het tekort aan adoptiekinderen kunnen beschouwen. Dat het draagmoederschap geen hoge vlucht heeft genomen, zou kunnen voortvloeien uit emotionele en morele weerstanden tegen dit verschijnsel naast de vele praktische en juridische problemen rond het draagmoederschap. Dat wordt niet anders wanneer adoptie door personen van hetzelfde geslacht mogelijk wordt. Ik verwacht dan ook niet dat het draagmoederschap veel zal toenemen door deze nieuwe mogelijkheid van adoptie. Een bepaling dat adoptie niet tot de mogelijkheden behoort als het kind is afgestaan door een draagmoeder acht ik dan ook niet nodig en bovendien ongewenst. Immers, draagmoederschap als zodanig is niet verboden en kan ook niet verboden worden. Mocht het zich eens voordoen en wordt het kind afgestaan en opgenomen door de wensouders, dan zou adoptie het sluitstuk kunnen zijn dat het kennelijke belang van het kind dient. Ten slotte, een bepaling als voorgesteld lijkt op het eerste gezicht moeilijk te handhaven.

(…)

Deze leden hebben verder opgemerkt dat zij de indruk hebben dat het belangrijkste motief van het wetsvoorstel niet ligt in het belang van een groep kinderen voor wie geen andere goede mogelijkheden bestaan, maar in de uitdrukkelijke wens om ook ten aanzien van adoptie verschillende leefvormen gelijk te behandelen. Deze leden wijzen in dit verband ook op de samenhang met het wetsvoorstel inzake de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht. Ook de leden van de fractie van de SGP zien een nauwe samenhang.

Met deze leden ben ik van oordeel dat het (kennelijke) belang van het kind voorop staat. Kinderen die in een duurzame relatie van twee personen worden geboren en/of opgevoed, hebben, ook in juridisch opzicht, bescherming nodig. Dat geldt ook wanneer deze twee personen van hetzelfde geslacht zijn. Dit betekent dat naar mijn mening een goede bescherming van het gezins- en familieleven van het kind met zijn verzorgers en opvoeders ertoe leidt dat ook adoptie door personen van hetzelfde geslacht wordt toegestaan. Een noodzakelijke samenhang met het wetsvoorstel inzake de openstelling van het huwelijk is er niet. Immers, de mogelijkheid van adoptie staat los van het al dan niet gehuwd zijn van het paar dat adopteert. Ook als het huwelijk niet wordt opengesteld, is de invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht in het (kennelijk) belang van het kind gewenst. Omgekeerd is de invoering van deze vorm van adoptie niet afhankelijk van de openstelling van het huwelijk.”

III.2 Wettelijke vereisten voor adoptie

Artikel 1:227 lid 3 BW bevat de drie vereisten voor adoptie waaraan voldaan moet zijn om het verzoek tot adoptie te kunnen toewijzen:

3. Het verzoek kan alleen dan worden toegewezen, indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 228, wordt voldaan.

Aan de Hoge Raad is een aantal keer de vraag voorgelegd of een wettelijk adoptievereiste terzijde kan worden geschoven ten dienste van de wens van de wensouder om een kind te adopteren. Het antwoord van de Hoge Raad is in deze zaken steeds ontkennend. In lijn met de rechtspraak van het EHRM blijkt uit deze rechtspraak van de Hoge Raad dat wensouders geen recht op adoptie hebben als niet is voldaan aan de wettelijke vereisten daarvoor, maar dat het EVRM wel het family life van het kind met de wensouders beschermt (zie ook onder 3.36). ⁶⁰

Het eerste vereiste: adoptie is in het kennelijk belang van het kind

Artikel 1:229 lid 5 BW bepaalt dat als het kind op het moment van de adoptie omgang heeft met een ouder met wie de familierechtelijke betrekking ophoudt te bestaan, de rechtbank kan bepalen dat zij gerechtigd blijven tot omgang met elkaar. Bij de invoering van deze bepaling bij de wetswijziging in 1979, waarbij de mogelijkheid voor stiefouders om te adopteren in de wet werd geïntroduceerd, werd door de toenmalige minister van Justitie opgemerkt: ⁶³

“Al in een vrij vroeg stadium van de rechtspraak over de toen nog tamelijk nieuwe Adoptiewet is door de rechter uitgemaakt, dat het bestaan van goede feitelijke verhoudingen tussen ouder en kind beslist niet in de weg staat aan een positief oordeel over de vraag, of de adoptie ook wat de verbreking van de banden betreft in het kennelijk belang van het kind zijn. Wat dat betreft is er, denk ik, geen verschil van mening. Het is, ook al zouden wij helemaal niets regelen over omgang, beslist niet de bedoeling als het ware de omgang tussen geadopteerd kind en de voormalige ouder onmogelijk te maken of die vreemd, raad of ongebruikelijk te vinden. Dat is helemaal niet het geval.

(…)

Ik wijs nog op een zeker verband tussen dit vraagstuk van de continuering van het omgangsrecht en het vetorecht. Als op deze wijze een ouder het gevoel heeft dat hem toch niet alle contact met het kind door adoptie wordt ontnomen, zal hij minder geneigd zijn gebruik te maken van het absolute vetorecht. Zo kunnen die beide op een niet ongelukkige manier op elkaar inwerken.”

Op het door de toenmalige minister genoemde vetorecht ga ik hierna onder 3.77 e.v. nader in.

Het tweede vereiste voor adoptie: niets meer van een ouder in de hoedanigheid van ouder te verwachten

Wetsgeschiedenis

Het nieuwe vereiste werd in de wet opgenomen op voorstel van de Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk. Deze commissie was ingesteld om de regering te adviseren over de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor paren van gelijk geslacht. In het rapport van de Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk wordt, voor zover hier relevant, het volgende vermeld over adoptie en het voorgestelde nieuwe vereiste daarvoor (met onderstreping van mij): ⁶⁶

“Adoptie

Vooraf zij opgemerkt dat het standpunt van de Commissie over adoptie alleen de adoptie van kinderen in Nederland betreft. De opvatting van de Commissie dat niet van rechtswege aan een geboorte van een kind binnen een huwelijk van twee personen van hetzelfde geslacht afstammingsgevolgen worden verbonden, laat open dat krachtens rechterlijke beslissing niet bestaande afstammingsrelaties zouden kunnen worden gecreëerd.

Dat gebeurt in het huidige recht bij de adoptie. (…) Het adoptierecht verschaft thans in bepaalde gevallen erkenning van en legitimatie aan feitelijk ouderschap waar afstammingsouderschap niet aanwezig is of kan zijn. Het huidige adoptierecht geeft deze erkenning en legitimatie echter alleen in die gevallen dat er werkelijke afstamming zou kunnen zijn.

Aangezien het adoptierecht een abstractie van de afstamming impliceert, acht de Commissie het denkbaar dat onder omstandigheden uitbreiding van de adoptie naar de gevallen dat twee vrouwen of twee mannen een kind verzorgen en opvoeden mogelijk moet zijn. Op deze wijze kan naar het oordeel van de Commissie zinvol tegemoet gekomen worden aan de wens dat verwantschapsbanden worden gecreëerd tussen het kind en de volwassenen die het kind als ware het een eigen kind verzorgen en opvoeden en tussen de familie van de volwassenen en dat kind. Dat er in deze gevallen afstammingsrelaties worden gecreëerd die er in werkelijkheid nimmer kunnen zijn, acht de Commissie niet van doorslaggevende betekenis.

De Commissie vindt wel dat de mogelijkheid van adoptie op zeer voorzichtige wijze moet worden toegepast, omdat de rechtsgevolgen van de adoptie zo ver strekken. Als er voorafgaande aan de adoptie familierechtelijke betrekkingen met de oorspronkelijke ouder(s) bestonden, worden deze immers volledig doorgesneden, terwijl het ook vrijwel niet meer mogelijk is om, nadat de adoptie heeft plaatsgevonden, nog een familierechtelijke betrekking met een biologische ouder te vestigen.

De Commissie is dan ook van oordeel dat deze verstrekkende rechtsgevolgen van de adoptie alleen behoren in te treden als vaststaat dat de bloedverwantschapsband tussen de oorspronkelijke ouder(s) en het kind geen betekenis meer heeft, noch zal krijgen. Deze beoordeling dient door de rechter gemaakt te worden. De Commissie beveelt daarom aan in de wet tot uitdrukking te brengen dat een adoptie alleen plaatsvindt, indien aangenomen mag worden dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder of ouders te verwachten heeft of zal krijgen. Dit sluit ook aan bij de beginselen zoals deze voortvloeien uit het Verdrag inzake de rechten van het kind.”

De memorie van toelichting bij de wetswijziging van 1 april 2001 vermeldt over de introductie van dit nieuwe tweede vereiste, voor zover van belang, het volgende (met onderstrepingen van mij): ⁶⁷

“3. Nieuwe voorwaarde voor adoptie

Voorgesteld wordt dat adoptie – naast de reeds geldende voorwaarden – alleen dan in aanmerking komt wanneer het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft. Het criterium wordt voorgesteld ongeacht of het gaat om adoptie door personen van hetzelfde geslacht of om adoptie door personen van verschillend geslacht. In alle gevallen dienen de gevolgen van adoptie slechts in te treden als het kind van zijn oorspronkelijke ouders niets meer te verwachten heeft. Uitgangspunt is derhalve dat de familieband met de oorspronkelijke ouders in zoveel mogelijk gevallen blijft bestaan. Dit criterium is passend gelet op de voorzichtigheid waarmee adoptie dient te worden benaderd. (…) Het gaat erom dat het kind nu en in de toekomst, voorzover voorzienbaar, niets meer te verwachten heeft van zijn ouder(s).

(…)

Het criterium dat het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft, ziet op de ouder/kind-relatie. Het gaat dus niet om de vraag of het kind met zijn oorspronkelijke ouders in het geheel geen feitelijke contacten meer heeft of nog zal krijgen. Van belang is of het kind wel of niet kan verwachten dat de ouders nog inhoud kunnen geven aan het ouderschap. Slechts indien vaststaat dat het kind ten aanzien van zijn oorspronkelijke ouders als ouders niets te verwachten heeft, zal aan het nieuwe criterium voor adoptie zijn voldaan. Centraal staat het begrip ouderschap. Ouderschap impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging, opvoeding of uitoefening van het gezag. Tevens is ouderschap naar zijn aard bestendig en duurzaam, bij voorbeeld wat het geven van liefde, aandacht en affectie betreft.
De beoordeling van de vraag wanneer aan de nieuwe voorwaarde voor adoptie is voldaan, dient gelet op de diversiteit van gevallen te worden overgelaten aan de rechter. Er zullen gevallen zijn waarin deze vraag eenvoudig zal zijn te beantwoorden, zoals het geval van duomoeders waarin bij één van hen een kind is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met het semen van een anonieme donor. Aangezien de banden met de juridische moeder, die het kind heeft gebaard, door de adoptie niet worden verbroken, en er geen andere – biologische – ouder aan te wijzen is, zal aan het nieuwe vereiste zijn voldaan. De afweging kan anders liggen wanneer het kind bij voorbeeld is verwekt met semen van een bekende van de moeder en/of van haar partner. Teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent de intenties van de bekende donor met betrekking tot het afstammingsouderschap, is het aangewezen dat die donor in het kader van het adoptieverzoek door de rechter kan worden opgeroepen om te worden gehoord. Mede gelet op zijn verklaring en de verdere omstandigheden van het geval, zal dan vastgesteld moeten worden of het kind van die donor als ouder werkelijk niets te verwachten heeft.
In het geval dat de nieuwe partner (vrouw of man) van de vader een kind van hem zou willen adopteren, zal niet altijd aan de nieuwe voorwaarde zijn voldaan, omdat niet met voldoende zekerheid zal zijn vast te stellen dat het kind niets meer van de moeder als ouder te verwachten heeft. In gevallen dat de relatie tussen moeder en kind, bijvoorbeeld door verwaarlozing van het kind, ernstig is verstoord, is het immers niet uitgesloten dat door latere ontwikkelingen de ouder/kind-relatie nog weer inhoud kan krijgen. Ook hier zullen de verklaringen van de ouder en de verdere omstandigheden van het geval belangrijke factoren zijn bij de beoordeling van de vraag of het kind van zijn ouder als ouder nog iets te verwachten heeft. Hetzelfde geldt uiteraard in het omgekeerde geval dat de relatie tussen vader en kind ernstig is verstoord, en de nieuwe partner van de moeder het kind zou willen adopteren. Is er twijfel over het antwoord op de vraag of aan de gestelde voorwaarde wordt voldaan, dan zal naar mijn oordeel de rechter de oorspronkelijke ouder het voordeel van de twijfel moeten geven. Als een adoptie om deze reden niet zou doorgaan, bestaat altijd nog de mogelijkheid van het op 1 januari 1998 ingevoerde gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner, dat hieronder zal worden besproken.

Omdat het erom gaat of het kind van zijn biologische en/of juridische ouder als ouder niets meer te verwachten heeft, is de mogelijkheid dat de rechter bepaalt dat een bestaande omgangsregeling gehandhaafd blijft (artikel 229, vierde lid) niet geschrapt. Indien de ouder bij voorbeeld een summiere omgangsregeling heeft (één keer per maand een middag bij voorbeeld), zou best aan het nieuwe criterium voldaan kunnen worden zonder dat de omgang geblokkeerd wordt. Het kind zou van de persoon die hem maandelijks één keer bezoekt, als ouder niets te verwachten hebben. Dat zal waarschijnlijk anders liggen als de omgangsregeling veel uitgebreider en intensiever is. Maar dan gaat de adoptie niet door, omdat aan het nieuwe criterium niet wordt voldaan.”

Over de verhouding tussen het eerste vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW (kennelijk belang van het kind-vereiste) enerzijds en het nieuwe tweede vereiste (niets meer te verwachten-vereiste) anderzijds is in de nota naar aanleiding van het verslag bij de wetswijziging van 1 april 2001 het volgende vermeld (met onderstrepingen van mij): ⁶⁸

“(…) De nieuw opgenomen voorwaarde in artikel 227, derde lid, strekt ertoe, zoals ook de Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk heeft geadviseerd, het oorspronkelijke doel van de adoptie, te weten het doen overgaan van het kind van de ene familie naar de andere omdat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouders te verwachten heeft, te bevestigen. Door opneming in de wet van deze voorwaarde wordt het zeer algemene criterium «kennelijk belang van het kind» aangescherpt. Ik verwacht niet dat hierdoor het aantal adopties van kinderen in Nederland sterk zal teruglopen. Wel kan het ertoe leiden dat het aantal stiefouderadopties afneemt, omdat in die gevallen er vaak een ouder op afstand is, van wie niet gezegd kan worden dat van hem of haar als ouder niets meer te verwachten valt. In deze gevallen bestaat er een goed alternatief in de vorm van gezamenlijk gezag voor de verzorgende ouder en zijn nieuwe partner.

(…)

In dit verband vroegen de leden van de fracties van GPV en RPF ook of het kabinet van mening is dat tot nu toe adopties hebben plaatsgevonden terwijl geenszins vaststond dat het kind van zijn oorspronkelijke ouders niets meer te verwachten heeft. Gelet op het feit dat de voorgestelde aanscherping van de voorwaarde dat adoptie het kennelijke belang van het kind moet dienen tot nu toe niet in de wet tot uitdrukking is gebracht, zodat een uitdrukkelijke toetsing aan deze voorwaarde ook niet behoefde plaats te vinden, kan ik niet vaststellen of er adopties hebben plaatsgevonden die niet aan deze voorwaarde voldeden. Het zou kunnen.

(…)

Dit nieuwe criterium staat naast het algemene criterium dat de adoptie in het kennelijke belang van het kind behoort te zijn. In de verhouding tot dit, zoals iedereen bekend is, zeer algemene criterium, beoogt het nieuwe criterium een aanscherping te zijn. Ik meen ook dat het als zodanig kan functioneren en kan voorkomen dat het al dan niet toestaan van een adoptie te zeer een afweging wordt in de zin van «waar is het kind nu en in de toekomst beter af?» Bij zijn oorspronkelijke ouder(s) dan wel bij de adoptiefouder(s)? Daar gaat het naar mijn mening bij de adoptie niet om. De verbreking van alle banden met de oorspronkelijke ouder(s) is zo ingrijpend dat die alleen dient plaats te vinden als vaststaat dat het kind van zijn oorspronkelijke ouder(s) niets meer te verwachten heeft.

(…)

De leden van de SP-fractie vroegen een reactie op de argumenten die zij geven om het criterium «vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder(s) te verwachten heeft» te laten vervallen. Graag doe ik dat. In de eerste plaats zou het vervallen van dit criterium naar het oordeel van de leden van de SP-fractie ertoe leiden dat uitsluitend de familiesituatie waarin het kind wordt opgevoed wordt getoetst. Het voorgestelde criterium scherpt het algemene criterium aan dat de adoptie het kennelijke belang van het kind behoort te dienen. Omdat adoptie niet alleen leidt tot vestiging van een familierechtelijke betrekking met een of beide adoptieouders, maar ook leidt tot verbreking van alle banden met de oorspronkelijke ouders, is het naar mijn oordeel niet voldoende dat uitsluitend de familie-situatie wordt getoetst waarin het kind wordt opgevoed. Juist het gegeven dat adoptie zulke verstrekkende consequenties heeft voor de oorspronkelijke ouders brengt mee dat een aanscherping van het criterium dat adoptie in het kennelijke belang van het kind dient te zijn, gewenst is.

(…)

De leden van de fracties van GPV en RPF vroegen waaruit de noodzakelijkheid of wenselijkheid tot toevoeging van een nieuwe voorwaarde voor adoptie is gebleken. Zou deze voorwaarde ook zijn voorgesteld, als niet tegelijk het voorstel voor adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht werd gedaan? Met de nieuwe voorwaarde wordt beoogd het wel zeer algemene criterium dat adoptie het kennelijke belang van het kind behoort te dienen aan te scherpen. Door toevoeging van dit nieuwe criterium wordt in feite teruggekeerd naar de oorspronkelijke bedoelingen van de adoptie. In het bijzonder vanaf de jaren zeventig is in de rechtspraktijk de algemene voorwaarde voor adoptie dat deze in het kennelijk belang van het kind dient te zijn, meer en meer ingevuld als een afweging tussen het oorspronkelijke gezin en het adoptiefgezin. Heel ruw gezegd: waar is het kind beter af. Gelet op de verstrekkende consequenties van de adoptie – de banden met de oorspronkelijke ouders en hun familie worden immers geheel verbroken – is het maar de vraag of de weg die was ingeslagen de juiste was. Mede gelet hierop heeft de commissie Kortmann [Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk; A-G] de bedoelde extra voorwaarde geformuleerd. Dat de mogelijke invoering van adoptie voor personen van hetzelfde geslacht aanleiding heeft gegeven om nog eens goed te kijken naar de ontwikkeling van de toepassingen van de adoptievoorwaarden in het algemeen, mag voor zich spreken. Of de bedoelde aanvulling ook zou zijn voorgesteld als dit niet gepaard zou gaan met de invoering van de adoptie door personen van hetzelfde geslacht, is een moeilijk te beantwoorden vraag omdat zij uitgaat van een zich niet voordoende situatie.”

Specifiek in de context van draagmoederschap blijkt ten aanzien van het niets meer te verwachten-vereiste het volgende uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel inzake de adoptie door personen van hetzelfde geslacht (met onderstreping van mij): ⁷⁰

“De leden van de CDA-fractie vroegen of aan de nieuwe voorwaarde voldaan kan zijn wanneer een zaaddonor of een draagmoeder verklaart afstand van een kind te willen doen, terwijl er geen reële beletselen bij hen zijn om een kind te verzorgen en op te voeden. Zij hebben bij voorbeeld eigen kinderen. Ik onderscheid bij de beantwoording van deze vraag tussen de (bekende) zaaddonor en de draagmoeder. De bekende zaaddonor is de biologische ouder van het kind die in de adoptieprocedure betrokken zal worden als hij in een betrekking staat tot het kind die als «family life» gekwalificeerd kan worden. Die betrekking tot het kind kan voortvloeien uit de relatie die de donor tot de moeder heeft of heeft gehad of uit de verhouding die de donor met het kind zelf heeft opgebouwd. In het bijzonder als de donor met het kind zelf een zodanige relatie heeft dat die als family life gekwalificeerd kan worden, kan de vraag rijzen of vast kan komen te staan of het kind van de donor als ouder niets meer te verwachten heeft. «Family life» op grond van de relatie met het kind wordt niet gemakkelijk aangenomen. Vaak zal het erop neer komen dat de donor in een dergelijk geval het kind mede heeft verzorgd en opgevoed gedurende langere tijd. In dergelijke gevallen zal de donor niet snel afstand doen van het kind. Een donor die geen «family life» heeft met het kind behoeft niet te worden opgeroepen en te worden gehoord. Het is ten aanzien van hem niet nodig vast te stellen of aan het nieuwe criterium wordt voldaan.

Wat de draagmoeder betreft, die afstand doet van het kind, zij opgemerkt dat de adoptie het sluitstuk is van een reeks van juridische stappen, waarin eerder al de vraag aan de orde is of de draagmoeder geschikt is om haar plichten tot verzorging en opvoeding te vervullen. In het bijzonder moet deze vraag in de procedure tot ontheffing van de draagmoeder van het gezag over haar kind beantwoord worden (zie artikel 266 Boek 1 B.W.). Daarbij gaat het er niet om of de draagmoeder in het algemeen niet geschikt is om kinderen te verzorgen en op te voeden, maar of de draagmoeder ten aanzien van dit specifieke kind ongeschikt is tot verzorging en opvoeding. Ook al verzorgt de draagmoeder zelf kinderen en ook al verkeert zij in omstandigheden die haar in theorie niet beletten om nog een kind te verzorgen en op te voeden, dan nog kan zij ten aanzien van het kind, dat zij als draagmoeder baart, ongeschikt zijn om het te verzorgen en op te voeden. Ter zake van het nieuwe criterium voor de adoptie geldt eveneens dat nagegaan moet worden of de ouder ten aanzien van dit specifieke kind als ouder nog van betekenis voor het kind is of zal zijn. De draagmoeder die ontheven is van het gezag omdat zij ongeschikt werd geacht haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen en die verklaart dat het kind als ouder van haar niets te verwachten heeft, behoeft de rechter niet te misleiden. In de praktijk zal het kind van de draagmoeder al geruime tijd in het gezin van de wensouder(s) verzorgd en opgevoed zijn en heeft dit kind van de draagmoeder als ouder niets te verwachten. De draagmoeder is voor het kind misschien een aardige tante, maar meer ook niet. Voor de draagmoeder noch de zaaddonor is het nodig de rechtbank op het verkeerde been te zetten om adoptie door de wensouder(s) mogelijk te maken.”

Bij de behandeling van het wetsvoorstel inzake de adoptie door personen van hetzelfde geslacht in de Eerste Kamer kwam ook het nieuwe niets meer te verwachten-vereiste in de specifieke context van adoptie bij draagmoederschap aan de orde (met onderstreping van mij): ⁷¹

“De situatie van de draagmoeder kwam eveneens aan de orde in de schriftelijke stukken (Kamerstukken II 1999/2000 26 673, nr. 5, p. 22–23). Het gaat dan om een zeer specifieke situatie. Adoptie is daarin het sluitstuk van een reeks juridische stappen, waarin al eerder de vraag aan de orde is geweest of de draagmoeder geschikt is om haar plichten als ouder tot verzorging en opvoeding te vervullen. Het antwoord op die vraag wordt gegeven ter gelegenheid van de ontheffing van de draagmoeder van het ouderlijk gezag. Dit antwoord zal voor de vraag of aan het nieuwe criterium bij adoptie wordt voldaan, mede bepalend kunnen zijn.”

Over de betekenis van dit vereiste in geval van een draagmoeder met spijt leert de wetsgeschiedenis echter niets. Ik kom op deze kwestie hierna onder 3.82 e.v. terug, nadat ik het derde vereiste voor adoptie heb besproken. In het kader van dat derde vereiste komt namelijk het vetorecht van een draagmoeder aan de orde. Ik bespreek nu echter eerst de toepassing van het niets meer te verwachten-vereiste in de rechtspraak.

Rechtspraak ten aanzien van het tweede vereiste

In een draagmoederzaak, waarin door de wensvaders en draagmoeder was afgesproken dat de dagelijkse zorg en (financiële) verantwoordelijkheid voor het kind bij de wensvaders zou liggen, oordeelde de rechtbank Noord-Holland dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten had, en sprak de adoptie uit. Dat het kind in emotioneel opzicht nog wel iets van de draagmoeder als ouder te verwachten had en dat zij op regelmatige basis contact met elkaar hebben, deed daaraan volgens de rechtbank niet af. ⁷⁴

“4.6 Artikel 1:227, derde lid, BW bepaalt dat het verzoek alleen kan worden toegewezen, indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 228, wordt voldaan.

Ook een hechte band tussen wensouders en de draagmoeder, die de halfzus is van een van de wensouders, maakte volgens de rechtbank Amsterdam niet dat het kind nog iets van de draagmoeder als ouder te verwachten had. ⁷⁵

“6.7. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden stelt de rechtbank vast dat aan het gestelde in de artikelen 1:227 en 1:228 BW is voldaan. Tevens staat vast en is voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien dat [minderjarige], hoewel er sprake is van een hechte band tussen de wensouders en de draagmoeder, niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, zoals ook tussen hen is afgesproken. De rechtbank is daarom van oordeel dat de verzochte adoptie in het kennelijk belang van [minderjarige] is en zal het verzoek toewijzen.”

Voor een voorbeeld waarin niet is voldaan aan het tweede vereiste wijs ik op een uitspraak van de Hoge Raad uit 2006. In deze adoptiezaak ging het niet om een draagmoeder, maar om een zaaddonor. Het kind was verwekt met behulp van de zaaddonor en werd geboren in een relatie van twee vrouwen. In deze zaak oordeelde het hof Amsterdam dat niet kon worden vastgesteld dat het kind niets meer van de zaaddonor, die family life had met het kind, als ouder kon verwachten. ⁷⁶ De Hoge Raad verwierp het daartegen gerichte cassatieberoep en overwoog daartoe: ⁷⁷

“3.4 Onderdeel 5 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 5.5-5.8 heeft overwogen. Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat een donor zich niet kan opdringen en zich een rol toe-eigenen die hem niet is toegedacht en die hij in feite niet heeft.

(…) Voor zover deze klacht (…) zelfstandige betekenis heeft, stuit zij erop af dat het hof in het kader van art. 1:227 lid 3 BW diende te onderzoeken, zoals het heeft gedaan, of op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat, en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien, dat [de dochter] niets meer van de man in zijn hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Het antwoord op de vraag of de man, door zich tegen de adoptie te verzetten, een rol vervult die hem door partijen niet is toegedacht voordat tot donorinseminatie werd overgegaan, doet in dit verband niet terzake; hetzelfde geldt voor de klacht (voor zover begrijpelijk) dat de man, door zich tegen de adoptie te verzetten, zich een rol toe-eigent die hem niet is toegedacht.

Voor het geval het onderdeel, met de stelling dat de man zich een rol toe-eigent die hij in feite niet heeft, ook nog een motiveringsklacht bevat, faalt deze eveneens omdat alleszins begrijpelijk is dat het hof van oordeel was dat aan de door art. 1:227 lid 3 BW gestelde eis niet is voldaan, gezien de gebleken inzet van de man bij het opbouwen van family life met [de dochter], mede bezien in het licht van de houding die door de moeder en [verzoekster] is ingenomen tegenover de wens van de man een rol te spelen in het leven van [de dochter].”

Het derde vereiste voor adoptie: de beperkende voorwaarden van artikel 1:228 BW, waaronder het vetorecht

Als een ouder weliswaar het vetorecht uitoefent, maar de rechter gaat op een van de gronden van artikel 1:228 lid 2 BW of op grond van misbruik van bevoegdheid voorbij aan de tegenspraak, dan komt de rechter wel toe aan de overige vereisten voor adoptie, waaronder het vereiste dat het kind niets meer van die ouder te verwachten heeft. ⁸⁷ In hoeverre staat door de tegenspraak van een ouder die een familierechtelijke relatie met het kind wil behouden vast dat van deze ouder nog iets te verwachten is in hoedanigheid van ouder, zodat de adoptie alsnog niet mogelijk is vanwege de tegenspraak omdat niet voldaan is aan het tweede vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW? Op deze kwestie ga ik, specifiek in de context van de draagmoederconstructie in het navolgende in.

Gepasseerd vetorecht en het niets meer te verwachten-vereiste

Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter ook dat de rechter bij de beoordeling of voldaan is aan het vereiste dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder “alle feiten en omstandigheden” moeten betrekken. ⁸⁹ Ik wijs daartoe op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de adoptie door personen van hetzelfde geslacht (met onderstrepingen van mij): ⁹⁰

“In het geval dat de oorspronkelijke ouder of ouders het verzoek tegenspreken, kan zich de vraag voordoen of dit feit betekent dat de nieuwe voorwaarde voor adoptie, te weten dat het kind van zijn oorspronkelijke ouders niets meer te verwachten heeft, niet is vervuld. Deze vraag moet in zijn algemeenheid ontkennend worden beantwoord. De tegenspraak van de ouder(s), en de daarvoor aangevoerde gronden kunnen meebrengen dat het kind van die ouder in familierechtelijk opzicht nog iets te verwachten heeft, maar noodzakelijk is dit niet. De tegenspraak behoeft niet gericht te zijn tegen de adoptie zelf, maar kan gericht zijn tegen de persoon van de adoptant(en). De oorspronkelijke ouder geeft dan niet aan dat hij zelf de familierechtelijke relatie met het kind wenst te behouden, maar slechts dat hij betwist dat de adoptant een geschikte ouder zou zijn en dat de adoptie in het kennelijk belang van het kind zou zijn. Indien de tegenspraak echter wel is gegrond op de stelling dat de oorspronkelijke ouder de familierechtelijke relatie met het kind wenst te behouden, zal deze stelling moeten meewegen in de vaststelling of het kind, gelet op alle feiten en omstandigheden, van die ouder als ouder werkelijk niets meer te verwachten heeft.

Het enkele feit dat de oorspronkelijke ouder aangeeft dat hij de familierechtelijke band met het kind nièt wenst te behouden is weliswaar een belangrijke aanwijzing dat het kind van hem in dit opzicht niets te verwachten heeft, maar noodzaakt niet tot die conclusie. Uit andere feiten en omstandigheden kan immers blijken dat die ouder in werkelijkheid wèl in staat is, of zal zijn, om (nog weer) inhoud aan de familierechtelijke relatie te geven. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer er concrete aanwijzingen zijn dat een (zeer) jonge moeder, die ten tijde van het adoptieverzoek aangeeft dat zij de band met het kind niet wenst, op een later tijdstip in staat zou kunnen zijn om inhoud te geven aan de moeder/ kind-relatie, en daaraan waarde zal toekennen. Ook kan zich de situatie voordoen dat een vader zich in deze zin uitlaat terwijl hij zich in een situatie bevindt waarin hij door (ernstige) psychische of andere problemen tijdelijk niet in staat is om de vader/kind-relatie inhoud te geven, hoewel redelijkerwijs te verwachten is dat hij dit later wel weer zal kunnen.”

Kortom: tegenspraak van de adoptie door een ouder betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat van die ouder in de hoedanigheid van ouder nog iets te verwachten is in de zin van artikel 227 lid 3 BW zou zijn voldaan. De rechter zal dat moeten beoordelen, gelet op alle feiten en omstandigheden.

IV. De ontvangst van de bestreden beschikking in de literatuur

In de redactionele wenk in RFR ⁹² wordt, voor zover van belang, het volgende opgemerkt over de beslissing van het hof:

“Dragende overweging van het hof is echter dat niet aan de dwingendrechtelijke bepaling van art. 1:227 lid 3 BW, inhoudende dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie dient vast te staan en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is, dat het kind niets meer van zijn ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, voorbijgegaan kan worden.

De vraag die kan worden opgeworpen is waarom er niet aan art. 1:228 lid 2 sub a BW getoetst is? Volgens dit artikellid kan aan de tegenspraak van een ouder worden voorbijgegaan indien het kind en de ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd. Daar lijkt hier toch sprake van te zijn geweest? De exacte data vallen niet te achterhalen, maar het kind is vlak na de geboorte overgedragen aan de wensouders. De moeder heeft nog een week na de overdracht bij de wensouders verbleven. Ook de art. 8 EVRM en art. 3 en 21 IVRK zouden wellicht tot een andere uitkomst hebben kunnen leiden.

En dat komt eigenlijk bij de in deze zaak welhaast onmogelijk te beantwoorden vraag: wat is nu echt in het belang van dit kind? Alles afwegende is duidelijk dat het kind zal opgroeien in het gezin van de wensouders en het ligt voor de hand dat er contact moet zijn dat tegemoet komt aan de gevoelens van de moeder. Echter, een juridisch ouderschap lijkt gelet op alle omstandigheden van dit geval, de afspraken die tussen partijen gemaakt zijn en de huidige en toekomstige situatie waarbinnen het kind zal opgroeien, toch eerder bij de wensouder te liggen dan bij de draagmoeder.”

Pieters merkt in zijn kroniek Afstammingsrecht en adoptie in FJR op:

“Ook in deze kroniek komen weer een aantal draagmoederschapszaken voor. Helaas is er bij de beoordeling van dit soort zaken voor rechter nog altijd geen wettelijk houvast omdat de behandeling van de Wet Kind, draagmoederschap en afstamming (36 390) maar op zich laat wachten. In de uitspraak van het Hof Amsterdam op 27 mei 2025 (ECLI:NL:GHAMS:2025:1407 (FJR 2025/70.8)) sorteerden de wensvaders alvast voor op dit wetsvoorstel.

(…)

Zoals in de wenk in RFR 2025/94 wordt opgemerkt, kan hier wel de vraag worden opgeworpen in hoeverre het belang van het kind wordt gediend, nog even los van de vraag in hoeverre art. 1:228 BW een sta-in-de-weg is tegemoet te komen aan de wens van de moeder juridische ouder te blijven. Immers, moeder en het kind hebben niet of nauwelijks in gezinsverband samengeleefd. Daarnaast en bovendien ligt het voor de situatie die gecreëerd is en toch ook wel gehandhaafd wordt, het kind groeit op bij de twee wensouders, meer voor de hand de twee wensvaders de twee juridische ouders te laten zijn, zoals ook is overeengekomen. Het vaststellen van een omgangsregeling tussen kind en moeder, waarover bij de rechtbank een procedure loopt, komt dan tegemoet aan het bestendigen van de band tussen moeder en kind.”

In haar annotatie in JPF bij de bestreden beschikking schrijft Van der Zon: ⁹³

“(…)

In de huidige uitspraak lijken zowel de Raad [raad voor de kinderbescherming; A-G] als het hof aan te geven dat bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank het meest in het belang van het kind zou zijn. De Raad adviseert expliciet de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen en stelt daarbij onder meer dat het ontstane wantrouwen van de draagmoeder richting de wensvaders niet in het belang van het kind is. De minderjarige heeft betrouwbare hechtingsfiguren nodig. Hij woont al sinds zijn geboorte bij de wensvaders en het is niet in zijn belang als daar onduidelijkheid over ontstaat. Het hof beaamt deze belangen vervolgens (r.o. 5.15) en voegt daaraan toe dat de minderjarige geen belang heeft bij een voortzetting van de juridische strijd. Dat neemt echter niet weg dat de huidige wettelijke vereisten niet opzijgezet kunnen worden. De huidige wet vereist immers geen beslissing in het belang van het kind, maar dat voldaan wordt aan de eisen voor adoptie. Of anders gezegd, waar voor de herroeping onder de nieuwe wetgeving een aparte procedure met passende rechtsgrond wordt geboden, moet dit onder de huidige wetgeving worden ingepast in de procedure over de overdracht van het ouderschap, namelijk de adoptiewetgeving. Voor een adoptie is het onder meer vereist dat het kind niets meer heeft te verwachten van de draagmoeder. Nu de draagmoeder juist aangeeft wel voor het kind te willen zorgen, kan daar niet zomaar aan voorbijgegaan worden. Gevolg hiervan is dat het ouderschap over de minderjarige wordt verdeeld over twee gezinnen die niet meer goed met elkaar door één deur kunnen, met een behoorlijke kans dat de juridische strijd voorlopig niet ten einde is (zie voor een vergelijkbaar geval, waarin jarenlang is doorgeprocedeerd hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:3714). Deze beschikking biedt zo een overtuigend pleidooi voor de noodzaak van een passende regeling.

(…)”

Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridische kader kom ik nu tot een bespreking van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen r.o. 5.15 van de beschikking van het hof. De drie daaropvolgende onderdelen bestrijden r.o. 5.15 en 5.16. Tot slot bevat onderdeel 7 een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

Het wetsvoorstel en beweegredenen voor de keuzes van de wetgever daarin en de verwijzing naar de artikelen 3 en 21 IVRK en 8 en 12 EVRM maken dit niet anders. Ten eerste is vooruitlopen op het wetsvoorstel te prematuur. Ten tweede zien de argumenten van de wetgever waarnaar de wensouders verwijzen op de keuze van de wetgever voor het maximeren van de herroepingstermijn van een voorafgaand aan de conceptie door een rechter goedgekeurde draagmoederschapsconstructie – een andere situatie. Dat het belang van het kind volgens de wetgever in algemene zin gebaat is bij rechtszekerheid door een bepaalde herroepingstermijn, maakt bovendien niet dat het belang van het kind in algemene zin maakt dat in adoptieprocedures ex tunc zou moeten worden getoetst door rechtbank en hof. Integendeel: het belang van het kind is onder de huidige wetgeving het meest gebaat bij een beoordeling aan de hand van de actuele feiten en omstandigheden van het geval, in plaats van aan de hand van de feiten en omstandigheden op het moment van indiening van het verzoek tot adoptie. Dat de rechters in eerste aanleg en in hoger beroep een adoptieverzoek zouden moeten beoordelen aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het indiening van het adoptieverzoek, draagt bovendien ook niet per definitie bij aan rechtszekerheid, zoals de wensouders tot uitgangspunt lijken te nemen. Het hof kan de betreffende feiten en omstandigheden immers anders wegen dan de rechtbank en in hoger beroep alsnog tot een ander oordeel komen.

Onderdelen 2-6

De onderdelen 2 tot en met 5 richten zich met verschillende klachten tegen – kort gezegd – de beoordeling van het hof of voldaan is aan het vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. De klachten komen er in de kern op neer dat het hof bij deze beoordeling niet alle relevante feiten en omstandigheden betrokken heeft, althans dat het hof dit niet voldoende kenbaar heeft gedaan. Onderdeel 6 is voorgesteld voor het geval artikel 1:227 lid 3 BW een belangenafweging in de weg zou staan.

Onderdeel 2 bevat de primaire klacht dat het hof in r.o. 5.15 heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder (mede) bepalend is of de draagmoeder het ouderlijk gezag over het kind krijgt. ⁹⁷ Van belang is immers of het kind wel of niet kan verwachten dat de ouders nog inhoud kunnen geven aan het ouderschap, en dat impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging, opvoeding of uitoefening van het gezag. Voor zover het hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel volgens de subsidiaire klacht onbegrijpelijk omdat het hof dit aspect niet voldoende kenbaar heeft meegewogen, terwijl het hof wel de beëindiging van het ouderlijk gezag van de draagmoeder over het kind heeft bekrachtigd, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3 betoogt dat het hof in r.o. 5.15 heeft miskend dat artikel 1:227 lid 3 BW in onderling verband met de voorwaarden van artikel 1:228 lid 2 sub a BW moet worden gelezen of toegepast. ⁹⁸ Op grond van laatstgenoemde bepaling kan aan de tegenspraak van de oorspronkelijke ouder(s) worden voorbijgegaan als het kind en deze ouder(s) niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd, zoals in deze zaak. Het hof is bij zijn beoordeling ten onrechte niet (voldoende kenbaar) ingegaan op de omstandigheid dat het kind niet of nauwelijks in gezinsverband heeft samengeleefd met de draagmoeder.
Ook heeft het hof volgens dit onderdeel nagelaten te onderzoeken of het kind gelet op alle feiten en omstandigheden nog iets van de draagmoeder te verwachten had, onder kennelijke verwijzing naar de hiervoor onder 3.86 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis. Daarbij had het hof op grond van artikel 1:228 lid 2 sub a BW, artikel 3 en 21 IVRK en artikel 8 en 12 EVRM moeten toetsen aan de volgende in het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden:

- de aard en strekking van de in de draagmoederschapsovereenkomst gemaakte afspraken die ertoe strekken dat de draagmoeder akkoord zou gaan met de adoptie en zich niet zou verzetten tegen een verzoek tot adoptie;

- het kind groeit sinds zijn geboorte op in het gezin van de wensouders en niet in gezinsverband met de draagmoeder ⁹⁹;

- de biologische vader heeft het eenhoofdig gezag over het kind ¹⁰⁰;

- de belangen van het kind;

- het gaat goed met het kind in het gezin van de wensouders ¹⁰¹;

- de raad heeft geadviseerd dat het ontstane wantrouwen van de draagmoeder richting de wensouders niet in het belang van het kind is. Het is in zijn belang dat hij kan opgroeien in een stabiele gezinssituatie, dat hij betrouwbare hechtingsfiguren in zijn leven heeft en dat hij weet waar hij vandaag komt. De raad vindt het niet in het belang van het kind om te tornen aan de afspraak dat hij opgroeit bij de wensouders met de afspraak dat hij af en toe contact heeft met de draagmoeder. Volgens de raad kan op het moment dat verwarring bij het kind gaat ontstaan over wat zijn kerngezin is, dit zorgen voor een grote emotionele druk. Hij komt dan in een knellende situatie terecht, wat zijn ontwikkeling zou kunnen schaden. Hij is het meest gebaat bij rust. ¹⁰²

Het hof heeft aan het slot van r.o. 5.15 oog voor feiten en omstandigheden in deze specifieke context van een draagmoederconstructie, die ook deels gerelateerd zijn aan het belang van het kind. Het hof oordeelt echter dat deze feiten en omstandigheden niet maken dat het wettelijke niets meer te verwachten-vereiste opzij gezet kan worden, nu daaraan, naar het oordeel van het hof, niet is voldaan:

“(…) Het hof maakt uit dit alles op dat [de draagmoeder] in de toekomst een rol als moeder in het leven van [het kind] zou willen en mogelijk ook kunnen vervullen. Daardoor is op dit moment geen sprake van de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [het kind] niets meer van [de draagmoeder] in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Dat [de draagmoeder] blijkens onder meer de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst destijds zelf vond dat het kind niets van de geboorteouder als ouder te verwachten zal hebben, maakt dat niet anders. Ook het door [de biologische vader] en [de wensvader] op zichzelf terecht benadrukte belang van [het kind] om duidelijkheid te krijgen over waar hij opgroeit en wie over hem beslissingen neemt, alsmede het vooruitzicht op een mogelijke verdere juridische strijd tussen partijen, maakt niet dat dit wettelijke vereiste opzij kan worden gezet. Het hof realiseert zich overigens terdege dat nu juist dit vereiste een overeengekomen draagmoedertraject kwetsbaar maakt.”