KENNISBANK FAMILIERECHT
Essentie (gemaakt door AI)
Erfrecht/tweetrapsmaking en legitieme. Zoon is bij overlijden failliet; testament koppelt erfdeel van zoon aan ontbindende voorwaarde faillissement en benoemt diens kinderen als verwachters. Rb en hof kennen bewindvoerder voorschot legitieme toe. P‑G: uitleg testament—bij faillissement op sterfdatum ontbreekt onzekerheid; zoon wordt dan geen (voorwaardelijk) erfgenaam. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slaagt; daardoor mist principaal cassatieberoep belang. Ten overvloede: bij art. [4:71 BW] drukt voorwaardelijkheid| Datum publicatie | 05-02-2026
 |
| Zaaknummer | 25/00771 |
| Rechtsgebieden | Civiel recht; Personen- en familierecht |
| Trefwoorden | Erfrecht; Uitleg testament; Legitieme portie |
| Wetsverwijzingen |
Inhoudsindicatie Rechtspraak.nl
Erfrecht. Legitieme portie. Tweetrapsmaking met ontbindende voorwaarde van faillissement. Verkrijging als bedoeld in art. 4:71 BW.Volledige uitspraak
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 25/00771
Zitting 30 januari 2026
CONCLUSIE
S.E. Bartels
In de zaak
1. [eiser 1] , in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] als erfgenaam in de nalatenschap van haar grootvader [erflater] ,
2. [eiseres 2] , in haar hoedanigheid van erfgenaam in de nalatenschap van haar grootvader [erflater] ,
tegen
1. [de bewindvoerder] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsanering van [eiser 1] ,
2. [verweerster 2] , in haar hoedanigheid van executeur en erfgenaam in de nalatenschap van haar vader [erflater] .
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] in meervoud (eisers tot cassatie), de bewindvoerder (verweerder in cassatie onder 1) en [verweerster 2] (verweerster in cassatie onder 2).
1Inleiding
In deze erfrechtzaak staat art. 4:71 BW centraal: “De waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt, komt in mindering van zijn legitieme portie.” De casus is de volgende. Een erflater heeft bij uiterste wilsbeschikking zijn zoon en dochter tot zijn enige erfgenamen benoemd. Daarbij is voorzien in een zogenoemde ‘tweetrapsmaking’: een ‘bezwaarde’ verkrijgt dan onder één of meer ontbindende voorwaarden, een ‘verwachter’ onder corresponderende opschortende voorwaarden. Hier zijn beide kinderen bezwaarden en hun kinderen verwachters. Het gaat in deze zaak om de aan de making aan de zoon verbonden ontbindende voorwaarde dat deze failliet is/gaat. Op het moment dat de erflater overlijdt, verkeert zijn zoon in staat van faillissement. De vraag is nu of en hoe dit gegeven de aanspraak van de zoon op zijn legitieme portie beïnvloedt. Rechtbank en hof hebben – bij wijze van voorlopige voorziening – beslist dat de zus en de dochters van de zoon bij elkaar € 150.000,- aan de bewindvoerder moeten betalen in verband met de legitieme vordering van de zoon.
Het principaal cassatieberoep wordt ingesteld door de kleinkinderen van de erflater (de dochters van de zoon). Er wordt één rechtsklacht aangevoerd die zich richt op de waardering van hetgeen de zoon heeft verkregen, op de toepassing van art. 4:71 BW dus. De kleinkinderen menen dat het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag hoe in het kader van art. 4:71 BW een voorwaardelijke erfrechtelijke making moet worden gewaardeerd, geen rekening moet worden gehouden met het waardedrukkende effect van de ontbindende dan wel opschortende voorwaarde die aan het erfdeel is verbonden.
Er wordt door de bewindvoerder voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daarin staat de uitleg van de uiterste wilsbeschikking centraal. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep betoogt de bewindvoerder, kort gezegd, dat niet is in te zien dat de zoon niet is onterfd of erfgenaam is geweest of als erfgenaam wél rechten zou hebben verkregen. Indien de zoon geen erfgenaam is geweest, komt men aan waardering van het verkregene niet toe.
2Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 7 tot en met 16 van het bestreden arrest van het hof Den Haag van 3 december 2024. 
1
Op 17 januari 2018 is [erflater] (hierna: erflater) overleden. Erflater heeft uit zijn door echtscheiding ontbonden huwelijk met [betrokkene 1] twee kinderen: [verweerster 2] en [eiser 1] (hierna: [eiser 1]).
[eiser 1] heeft uit zijn inmiddels beëindigde relatie met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) twee dochters: de meerderjarige [eiseres 2] (hierna: [eiseres 2]) en [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige]).
Erflater heeft bij testament van 19 april 2016 (hierna: het testament) over zijn nalatenschap beschikt. Daarin heeft hij [verweerster 2] en [eiser 1] tot zijn enige erfgenamen benoemd, onder opneming van een tweetrapsmaking. Het testament houdt onder meer in:
“III ERFSTELLING
Onder de verplichting van de (...) vermelde legaten, benoem ik tot mijn enige erfgenamen, gezamenlijk en voor gelijke delen:
1. mijn dochter [ [verweerster 2] ]; en
2. mijn zoon [ [eiser 1] ]
(...)
IV TWEETRAPSMAKING
1. Benoeming bezwaarde en verwachters
Eerste trap: bezwaarde.
Mijn zoon en mijn dochter – ieder van hen hierna ook te noemen “de bezwaarde” – is benoemd onder de hierna te vermelden ontbindende voorwaarde.
Tweede trap: verwachters.
Ik benoem de hierna te noemen verwachters tot erfgenamen onder de bij de ontbindende voorwaarde aansluitende opschortende voorwaarde.
Verwachters zijn de kinderen van de desbetreffende bezwaarde, gezamenlijk en voor gelijke delen.
(...)
2. Strekking van de tweetrapsmaking
Al wat de bezwaarde bij het einde van zijn recht van zijn verkrijging nalaat, zal, binnen het kader van het hierna bepaalde, toekomen aan de verwachters.
3. Overgang van de eerste naar de tweede trap
Het recht van de bezwaarde op de verkrijging eindigt door:
- (...)
- faillissement van de bezwaarde; of
- (...)
- bij het op de bezwaarde van toepassing worden van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.
(...)
V EXECUTEUR
1. Ik benoem tot executeur: mijn dochter.”
Bij vonnis van 17 september 2013 heeft de rechtbank Den Haag het faillissement uitgesproken van [eiser 1] . Daarna heeft de rechtbank Den Haag bij vonnis van 15 maart 2018 het faillissement opgeheven en gelijktijdig de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken, met benoeming van verweerder in cassatie onder 1 tot bewindvoerder.
In de verklaring van erfrecht en executele, opgemaakt op 15 maart 2018, is het volgende opgenomen:
“In gemeld testament heeft erflater tot zijn enige erfgenamen benoemd: zijn genoemde kinderen en wel voor ieder voor de helft van zijn nalatenschap. Aan dit erfgenaamschap is een zogenaamde “tweetrapsmaking” verbonden. Dat betekent dat de erfgenamen zijn benoemd onder een ontbindende voorwaarde. Deze ontbindende voorwaarde treedt in na het overlijden van de bezwaarde, bij faillissement van de bezwaarde, indien aan de bezwaarde surseance van betaling is verleend of op de bezwaarde de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Indien één van de voormelde ontbindende voorwaarden intreedt komt hetgeen de desbetreffende erfgenaam van erflater heeft geërfd toe aan de kinderen van de desbetreffende erfgenaam. (...)
Tengevolge van hetgeen is bepaald in het testament van erflater, (...) vindt ten aanzien van [ [eiser 1] ] voornoemd de overgang van de eerste naar de tweede trap plaats. Op grond van het vorenstaande laat erflater als zijn enige erfgenamen achter:
1. zijn dochter [verweerster 2] (…) voornoemd, voor de helft van de nalatenschap,
2. zijn kleindochter [eiseres 2] (...) voor één/vierde (1/4e) gedeelte van zijn nalatenschap; en
3. zijn kleindochter [de minderjarige] (...) voor één/vierde (1/4e) gedeelte van zijn nalatenschap.”
In de verklaring van erfrecht is verder nog het volgende opgenomen: [eiser 1] en [betrokkene 2] hebben als wettelijk vertegenwoordigers van hun toen nog twee minderjarige dochters de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard. [verweerster 2] heeft de nalatenschap zuiver aanvaard en heeft ook haar benoeming tot executeur aanvaard. De nalatenschap behoeft niet wettelijk te worden vereffend omdat [verweerster 2] als executeur heeft verklaard dat de nalatenschap ruimschoots toereikend is om de schulden van de nalatenschap te voldoen.
De bewindvoerder heeft bij brief van 17 april 2018 aan [verweerster 2] gemeld dat hij de nalatenschap namens [eiser 1] beneficiair aanvaardt en hij heeft verzocht om een boedelbeschrijving en om de baten uit de nalatenschap aan hem, de bewindvoerder, over te maken.
[verweerster 2] heeft hierop in augustus 2018 aan de bewindvoerder meegedeeld dat [eiser 1] geen erfgenaam is door de tweetrapsmaking in het testament. Bij e-mail van 14 augustus 2018 heeft de bewindvoerder aanspraak gemaakt op de legitieme portie van [eiser 1] .
[verweerster 2] heeft de nalatenschap afgewikkeld door verdeling tussen haarzelf en [eiseres 2] en [de minderjarige] . Zij heeft geen enkele betaling aan de bewindvoerder gedaan.
De bewindvoerder heeft bij brief van 21 augustus 2021 de drie erfgenamen, [verweerster 2] , [eiseres 2] en [de minderjarige] , gesommeerd tot betaling van een voorschot op de legitieme portie van [eiser 1] van € 159.760,40.
3Procesverloop
In eerste aanlegBij inleidende dagvaarding van 24 maart 2022 heeft de bewindvoerder [verweerster 2] , [eiseres 2] , [eiser 1] (in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] ) en [betrokkene 2] (in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] ) gedagvaard voor de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank). Hij heeft, samengevat, gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [verweerster 2] veroordeelt tot het verstrekken van inzage in en afgifte van afschriften van nader in de dagvaarding genoemde stukken en bescheiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
II. [verweerster 2] en [eiseres 2] , en [eiser 1] en [betrokkene 2] gezamenlijk (als wettelijk vertegenwoordigers van [de minderjarige] ), naar evenredigheid van hun erfdeel, veroordeelt tot betaling aan de bewindvoerder van een bedrag ter hoogte van de legitieme portie waarop de schuldsaneringsboedel van [eiser 1] aanspraak kan maken, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag.
III. [verweerster 2] en [eiseres 2] , en [eiser 1] en [betrokkene 2] gezamenlijk (als wettelijk vertegenwoordigers van [de minderjarige] ), naar evenredigheid van hun erfdeel, veroordeelt tot betaling aan de bewindvoerder van een voorschot op het bedrag ter hoogte van de legitieme portie waarop de schuldsaneringsboedel van [eiser 1] aanspraak kan maken van € 159.760,40, althans een zodanig bedrag dat de rechtbank juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente.
IV. [verweerster 2] veroordeelt in de daadwerkelijke kosten van het geding, of subsidiair in de geliquideerde kosten van het geding, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de volledige proceskosten.
V. [eiseres 2] , en [eiser 1] en [betrokkene 2] gezamenlijk (als wettelijk vertegenwoordigers van [de minderjarige] ), hoofdelijk veroordeelt in de geliquideerde kosten van het geding, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de volledige proceskosten.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 november 2022 een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 18 januari 2023.
Bij vonnis van 1 november 2023 heeft de rechtbank, samengevat, het door de bewindvoerder gevorderde voorschot op de betaling van de legitieme portie van [eiser 1] tot een bedrag van € 150.000,- toegewezen. De veroordeling, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, houdt in dat [verweerster 2] € 75.000,- moet betalen aan de bewindvoerder en [eiseres 2] en (de wettelijk vertegenwoordigers van) [de minderjarige] ieder € 37.500,-. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en instructies gegeven voor de verdere voortgang van de procedure.
De rechtbank heeft in r.o. 4.1 overwogen dat zij eerst de meest verstrekkende kernvraag zal beoordelen of – gelet op de tweetrapsmaking – een faillissementscurator en/of een bewindvoerder van een bezwaarde (in dit geval [eiser 1] ) wel of niet recht heeft op betaling van de legitieme portie ten koste van de erfdelen van de andere erfgenamen (in dit geval [verweerster 2] en de dochters/voorwaardelijk verwachters [eiseres 2] en [de minderjarige] ). De rechtbank heeft deze kernvraag bevestigend beantwoord. Daartoe is het volgende overwogen:
“4.2. Volgens tekst en strekking van wetsartikel 4:92 lid 2 BW kan in geval van faillissement of wettelijke schuldsanering van een legitimaris de curator in dat faillissement of de bewindvoerder in die schuldsanering de bevoegdheden van die legitimaris uitoefenen. De financieel-juridisch belangrijkste bevoegdheid van een legitimaris is in dit geval het desgewenst en zo nodig opeisen van de legitieme portie van een legitimaris als schuldeiser in een nalatenschap. [ [eiser 1] ] is ingevolge tekst en strekking van wetsartikel 4:63 lid 2 BW legitimaris in de nalatenschap van zijn vader […]. Volgens tekst en strekking van wetsartikel 4:63 lid 1 BW is de legitieme portie een dwingendrechtelijk wilsrecht en vorderingsrecht, waarop een legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van een erflater desgewenst aanspraak kan maken.
Door de onderhavige voorwaardelijke tweetrapsmaking in dit testament van de erflater […] in geval van onder meer faillissement van een voorwaardelijk bezwaard erfgenaam in combinatie met het op de sterfdatum 13 januari 2018 bestaan van het faillissement van [ [eiser 1] ] werden zijn dochters [eiseres 2] en [de minderjarige] […] in plaats van de toen failliete [ [eiser 1] ] op 13 januari 2018 de mede-erfgenamen van hun grootvader […], ieder voor 1/4de deel, zulks dus naast hun tante, executeur en mede-erfgenaam [ [verweerster 2] ] voor haar 2/4de deel. Door die rechtens geldige tweetrapsmaking in combinatie met zijn faillissement werd de zoon en voorwaardelijk bezwaard erfgenaam [ [eiser 1] ] op de sterfdatum 13 januari 2018 van zijn vader feitelijk alsnog onterfd ten gunste van zijn twee dochters als voorwaardelijk verwachters van dat deel van de nalatenschap van hun grootvader.
Zonder nadere relevante toelichting, die ontbreekt, valt civielrechtelijk niet in te zien dat en waarom ondanks de andersluidende tekst en strekking van de bovenstaande drie wettelijke bepalingen en ondanks de bovenstaande rechtsfeiten vanaf 13 januari 2018 eerst de curator […] in het toenmalige faillissement van de aldus feitelijk onterfde [ [eiser 1] ] en daarna vanaf 15 maart 2018 de bewindvoerder […] in zijn daarna gevolgde wettelijke schuldsanering desgewenst geen aanspraak zouden kunnen maken op de naar de bedoeling van de wetgever dwingendrechtelijke legitieme portie van de aldus feitelijk onterfde zoon [ [eiser 1] ], zulks ten behoeve van de schuldeisers in eerst het faillissement en daarna in de wettelijke schuldsanering van [ [eiser 1] ].
De door mr. Frederiks […] daartoe aangevoerde argumenten […] vinden geen steun in het recht en/of in de feiten en omstandigheden van dit geval en brengen de rechtbank ook anderszins niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat de curator […] in de periode van 13 januari 2018 tot 15 maart 2018 blijkbaar (nog) geen aanspraak heeft gemaakt op de legitieme portie, betekent zonder bijkomende omstandigheden en nadere toelichting, die ontbreken, ook niet dat de hem vanaf 15 maart 2018 opvolgende bewindvoerder […] voor het eerst per email van 14 augustus 2018 geen aanspraak meer kon maken op de legitieme portie van de per 13 januari 2018 in dit geval feitelijk onterfde [ [eiser 1] ] ten behoeve van diens schuldeisers. Dit temeer omdat de vordering tot opeising van de legitieme portie ingevolge tekst en strekking van wetsartikel 4:81 BW pas opeisbaar is zes maanden na het overlijden van de erflater en in dit geval dus pas vanaf 13 juli 2018. Ook de door de executeur [ [verweerster 2] ] ter zitting nog genoemde andersluidende mening en de eventuele andersluidende adviezen van een notaris en de door de vader [ [eiser 1] ] ter zitting nog genoemde menselijke maat veranderen civielrechtelijk niets aan het bovenstaande oordeel van de rechtbank, hoe zuur dat in dit geval feitelijk wellicht ook uitpakt voor de erfgenamen en voor de executeur, die de erfenis feitelijk al geheel heeft verdeeld en afgewikkeld zonder daarbij echter rekening te houden met de schuld van de nalatenschap aan de bewindvoerder […] ter hoogte van de legitieme portie van haar feitelijke onterfde broer [ [eiser 1] ].
De executeur [ [verweerster 2] ] is aldus naar het oordeel van de rechtbank ook toerekenbaar tekortgeschoten in haar specifieke taak als executeur om ook deze schuld van de nalatenschap ter hoogte van de legitieme portie aan de bewindvoerder van haar broer [ [eiser 1] ] te voldoen, voordat zij in 2019 na verdere afwikkeling […] de erfenis verdeelde door aan haarzelf en aan haar twee nichtjes [eiseres 2] en [de minderjarige] de per saldo nog resterende erfdelen uit te keren. De executeur had echter in 2019 civielrechtelijk beter moeten weten, in het bijzonder al na de email van de bewindvoerder van 14 augustus 2018. Zij had er zoals ter zitting is besproken achteraf bezien als executeur inderdaad ook veel verstandiger aan gedaan om de afwikkeling van deze nalatenschap tegen betaling zoveel mogelijk uit te besteden aan een ervaren en gespecialiseerd boedelnotaris.
Gelet op al het bovenstaande beantwoordt de rechtbank de bovenstaande kernvraag dus bevestigend ten gunste van de bewindvoerder […] als eiser en ten nadele van de vier gedaagden in hun desbetreffende hoedanigheden. […]”
Op 22 december 2023 heeft mr. Frederiks, de advocaat van [verweerster 2] , [eiseres 2] en [eiser 1] (in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] ), de rechtbank een e-mail gestuurd. De e-mail houdt de volgende drie verzoeken in: (i) een verzoek om toestemming te geven voor het instellen van tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis van 1 november 2023, (ii) een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat tussenvonnis, en (iii) een verzoek om uitstel voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis. Als bijlage bij de e-mail is een advies gevoegd van mr. De Bakker (de huidige cassatieadvocaat van [eisers] ).
Bij rolbeslissing van 14 februari 2024 heeft de rechtbank op het verzoek onder (i) onder meer geoordeeld:
“2.1.2. Zowel mr. Frederiks in haar verzoek als mr. De Bakker in zijn bijbehorend advies zien naar het oordeel van de rechtbank […] over het hoofd dat de veroordelingen van gedaagden in het tussenvonnis tot het betalen van een evenredig voorschot op de legitieme portie moeten worden gekwalificeerd als voorlopige voorzieningen op grond van wetsartikel 223 Rv. Dat heeft de rechtbank duidelijkheidshalve met zoveel woorden ook overwogen in de alinea’s 4.10 en 4.21 van haar tussenvonnis van 1 november 2023. Wetsartikel 337 lid 1 Rv bepaalt dat van (tussen)vonnissen waarbij een voorlopige voorziening is getroffen of geweigerd, hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
Met andere woorden: mr. Frederiks heeft de toestemming van de rechtbank in het geheel niet nodig om (tijdig) hoger beroep in te stellen tegen de beslissingen in het tussenvonnis, waarin om de daarin vermelde redenen bij wijze van provisionele voorlopige voorzieningen voorschotten op de legitieme porties zijn toegewezen. Naar het primaire oordeel van de rechtbank is het naar de bedoeling van de wetgever in wetsartikel 337 Rv aldus ook niet aan de rechtbank om wel of geen toestemming te verlenen voor tussentijds hoger beroep van die toegewezen voorlopige voorzieningen. Daarom moet het eerste verzoek naar het primaire oordeel van de rechtbank op formele gronden worden afgewezen.
Indien en voor zover het gerechtshof het bovenstaande echter anders beoordeelt, zal de rechtbank - alles afwegende en meer inhoudelijk - aan mr. Frederiks en haar cliënten subsidiair en zo nodig tussentijds hoger beroep toestaan op de voet van wetsartikel 337 lid 2 Rv. […]”
De rechtbank heeft mr. Frederiks – subsidiair en zo nodig – toestemming verleend om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen de beslissingen in het tussenvonnis van 1 november 2023, alles met verwijzing naar de inhoud van de alinea’s 2.1.1 t/m 2.1.6 van de rolbeslissing. De rechtbank heeft verder beslissingen gegeven op de verzoeken onder (ii) en (iii).
In hoger beroep
Eerder, op 4 januari 2024, waren [verweerster 2] , [eiseres 2] en [eiser 1] (in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] ) onder aanvoering van twee grieven van het vonnis van 1 november 2023 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). 2 Zij hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de bewindvoerder afwijst, met veroordeling van hem in de kosten van de procedures in beide instanties.
De bewindvoerder heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 1 november 2023, met veroordeling van [verweerster 2] , [eiseres 2] en [eiser 1] (in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] ) in de kosten van het hoger beroep.
Bij arrest van 3 december 2024 (hierna: het arrest) heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd. Het hof heeft bepaald dat elke partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het hof heeft eerst de stellingen van partijen weergegeven:
“21. […] Appellanten betogen dat [eiser 1] geen beroep op de legitieme in de nalatenschap van erflater toekomt, omdat als gevolg van de tweetrapsmaking in het testament het aan de bezwaarde [eiser 1] toekomende erfdeel volledig naar hem is overgegaan op het moment van overlijden van erflater. Dit erfdeel is op grond van het feit dat de in de tweetrapsmaking opgenomen voorwaarde meteen daarna is ingegaan, op hetzelfde moment overgegaan naar de verwachters, de beide kinderen van [eiser 1] .
Met de verkrijging door de bezwaarde van zijn volledig erfdeel, de eerste trap in de tweetrapsmaking, komt aan hem geen aanspraak op de legitieme meer toe, althans wordt zijn verkregen erfdeel in mindering gebracht op zijn legitieme aanspraak. Zijn legitieme aanspraak wordt dan op grond van art. 4:71 BW nihil. Daarmee komt de rechtsgrond onder de vorderingen van de bewindvoerder te vervallen en moeten deze worden afgewezen.
De lezing van de rechtbank dat [eiser 1] feitelijk alsnog onterfd zou zijn is onjuist. De rechtbank gaat ervan uit dat de beide afstammelingen van bezwaarde rechtstreeks van erflater - hun grootvader - hebben verkregen. Dit is in strijd met de wil van de erflater, die zijn beide kinderen voor gelijke delen tot erfgenaam heeft benoemd, en de juridische betekenis van de tweetrapsmaking in het testament van erflater, aldus nog steeds appellanten.
22. De bewindvoerder stelt hier tegenover dat de constructie die met de tweetrapsmaking getracht is op te zetten niet deugt. Het is een feitelijke onterving, immers de bedoeling van de tweetrapsmaking is dat de boedel niets zal ontvangen. Met de tweetrapsmaking wordt gepoogd dwingend recht ten aanzien van de legitieme portie terzijde te schuiven, en dat kan niet slagen. In de eerste trap van de tweetrapsmaking is immers niets verkregen, zodat nog steeds aanspraak op de legitieme portie kan worden gemaakt. De bewindvoerder betoogt verder […] dat ook als er vanuit wordt gegaan dat [eiser 1] in de eerste trap zijn erfdeel heeft verkregen, aan hem nog steeds een beroep op zijn legitieme toekomt. In de tweede trap van de tweetrapsmaking wordt alles wat door [eiser 1] is verkregen hem immers weer afgenomen en aan zijn kinderen gegeven. Als artikel 4:71 BW al van toepassing zou zijn, zal de imputatie dus moeten worden gewaardeerd op nihil.”
Het hof heeft als volgt geoordeeld:
“24. […] Aan de bewindvoerder komt […] nadat het faillissement was opgeheven en de schuldsaneringsregeling van toepassing was verklaard de bevoegdheid toe om aanspraak te maken op de legitieme portie.
25. Op grond van art. 4:71 BW komt de waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt in mindering van zijn legitieme portie.
26. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [eiser 1] door de tweetrapsmaking feitelijk alsnog onterfd is ten gunste van zijn twee dochters. Het hof begrijpt deze overweging zo, dat [eiser 1] niets heeft verkregen uit de nalatenschap als gevolg van deze feitelijke onterving. De conclusie van de rechtbank is dat de bewindvoerder aanspraak kan maken op de (volledige) legitieme portie.
27. Het hof volgt de rechtbank niet in het oordeel met betrekking tot de onterving. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de tweetrapsmaking niet tot gevolg heeft dat [eiser 1] in het geheel geen erfgenaam is. Dit blijkt niet uit de bewoordingen van het testament, waarin [eiser 1] tot erfgenaam, samen met zijn zuster, is benoemd. Ook in de verklaring van erfrecht wordt [eiser 1] als erfgenaam vermeld. Het gebruik van de term onterving veronderstelt dat [eiser 1] nooit erfgenaam is geweest. [eiser 1] heeft echter als erfgenaam rechten verkregen, zij het onder ontbindende voorwaarde. Er is sprake van een zogenaamde inferieure making en van opvolgend erfgenaamschap. Nu [eiser 1] de nalatenschap niet heeft verworpen, komt zijn erfrechtelijke verkrijging in mindering van zijn legitieme portie in de zin van artikel 4:71 BW en ligt de vraag voor hoe de waarde van hetgeen [eiser 1] als erfgenaam uit de nalatenschap heeft verkregen moet worden gewaardeerd.
28. Vast staat dat de ontbindende voorwaarde direct na het overlijden in werking is getreden en dat de kinderen van [eiser 1] toen het volledige erfdeel van hem hebben ontvangen. Het peilmoment voor de waardering is het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van erflater. De heersende opvatting in de literatuur is dat de voorwaardelijkheid van een erfrechtelijke verkrijging een drukkend effect heeft op ‘de waarde van al hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt’ in de zin van artikel 4:71 BW. Het hof neemt hierbij als uitgangspunt dat de waarde van hetgeen de bezwaarde verkrijgt en de waarde van hetgeen de verwachters verkrijgen samen niet meer of minder dan 100% kunnen bedragen van de waarde van het deel van de nalatenschap dat onderwerp is van de tweetrapsmaking. Vast staat dat op grond van de tweetrapsmaking de kinderen van [eiser 1] het gehele erfdeel van [eiser 1] hebben verkregen. De waarde van de verkrijging van [eiser 1] kan in dat licht niet anders dan op nihil worden gewaardeerd: de waarde van de rechten van de bezwaarde en de verwachters kunnen immers niet meer dan 100% bedragen. Hieruit volgt dat de waarde van hetgeen op grond van art. 4:71 BW in mindering moet worden gebracht bij de vaststelling van de omvang van de legitieme ook nihil is. Dit betekent dat de bewindvoerder aanspraak kan maken op de volledige legitieme portie van [eiser 1] . Het hof komt dus tot dezelfde slotsom als de rechtbank in het bestreden vonnis, zij het op andere gronden. […]”
In cassatie
Bij procesinleiding van 28 februari 2025 hebben [eisers] ( [eiser 1] , in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] , en [eiseres 2] ) – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest. De bewindvoerder heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal cassatieberoep (deels) gegrond wordt bevonden. Tegen [verweerster 2] is verstek verleend. [eisers] hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd en de bewindvoerder heeft gedupliceerd.
Aandacht verdient nog het volgende. In de procesinleiding stellen [eisers] onder het kopje ‘Verlof voor instellen van tussentijds cassatieberoep’ dat het in de onderhavige zaak gaat om een uitspraak in hoger beroep van een tussenvonnis (voor welk hoger beroep door de rechtbank (voor zover nodig) verlof was verleend), en dat in dat geval geldt dat de uitspraak van het hof kwalificeert als een tussenuitspraak. [eisers] stellen verder dat zij binnen de cassatietermijn het hof hebben verzocht om verlof voor het instellen van tussentijds cassatieberoep. Als bijlage bij hun schriftelijke toelichting hebben zij een e-mail van het hof van 8 mei 2025 overgelegd. Daarin staat onder meer:
“U bent in hoger beroep gekomen van een vonnis waarin door de rechtbank een voorlopige voorziening is getroffen.
Op grond van artikel 401a Rv. kan tegen een dergelijke uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.
Verlof voor het instellen van cassatie is dan ook niet nodig.”
Het bericht van het hof is juist. Tegen een uitspraak waarbij een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv wordt getroffen of geweigerd (of een zodanige uitspraak wordt bekrachtigd), zoals een veroordeling tot betaling van een voorschot op de hoofdvordering, kan op grond van art. 401a lid 1 Rv cassatieberoep worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen. In het vonnis van 1 november 2023 heeft de rechtbank [verweerster 2] en [eiseres 2] , en [eiser 1] en [betrokkene 2] gezamenlijk (als wettelijk vertegenwoordigers van [de minderjarige] ), veroordeeld tot betaling aan de bewindvoerder van een voorschot op de legitieme portie van [eiser 1] . Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voor zover aan diens oordeel onderworpen, bekrachtigd, zodat tegen het arrest tussentijds cassatieberoep kon worden ingesteld. [eisers] zijn dus ook zonder verlof ontvankelijk in hun cassatieberoep.
Ik zie aanleiding om nu eerst in te gaan op het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, omdat uit de behandeling daarvan mijns inziens volgt dat er geen belang is bij het principale cassatieberoep.
4Het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
Het middel bevat een rechtsklacht tegen r.o. 27 en de eerste zin van r.o. 28. Ik herhaal dat het hof daar het volgende heeft overwogen:
“27. Het hof volgt de rechtbank niet in het oordeel met betrekking tot de onterving. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de tweetrapsmaking niet tot gevolg heeft dat [eiser 1] in het geheel geen erfgenaam is. Dit blijkt niet uit de bewoordingen van het testament, waarin [eiser 1] tot erfgenaam, samen met zijn zuster, is benoemd. Ook in de verklaring van erfrecht wordt [eiser 1] als erfgenaam vermeld. Het gebruik van de term onterving veronderstelt dat [eiser 1] nooit erfgenaam is geweest. [eiser 1] heeft echter als erfgenaam rechten verkregen, zij het onder ontbindende voorwaarde. Er is sprake van een zogenaamde inferieure making en van opvolgend erfgenaamschap. Nu [eiser 1] de nalatenschap niet heeft verworpen, komt zijn erfrechtelijke verkrijging in mindering van zijn legitieme portie in de zin van artikel 4:71 BW en ligt de vraag voor hoe de waarde van hetgeen [eiser 1] als erfgenaam uit de nalatenschap heeft verkregen moet worden gewaardeerd.
28. Vast staat dat de ontbindende voorwaarde direct na het overlijden in werking is getreden en dat de kinderen van [eiser 1] toen het volledige erfdeel van hem hebben ontvangen. […]”
Het middel bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop het testament van erflater moet worden uitgelegd en/of omtrent het zijn van erfgenaam en/of erfrechtelijke verkrijging, althans dat het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Dat wordt als volgt uitgewerkt:
- Het middel neemt tot uitgangspunt dat [eiser 1] al failliet was toen erflater op 19 april 2016 zijn testament opstelde en dat hij dit ook was op het moment dat erflater op 17 januari 2018 overleed.
- Volgens het middel is gelet op deze omstandigheden en “in aanmerking genomen dat erflater onmiskenbaar de erfrechtelijke verhouding wenste te regelen tussen hemzelf, zijn (gefailleerde) zoon [eiser 1] en diens kinderen [eiseres 2] en [de minderjarige] (ook) voor het (zich voordoende) geval van [eiser 1] (bij het openvallen van de nalatenschap nog voortdurende) faillissement, in welk geval [eiser 1] recht op de verkrijging op dat moment (reeds) zou zijn geëindigd dan wel zelfs nooit was aangevangen,” niet (zonder meer) in te zien dat [eiser 1] niet is onterfd, (daadwerkelijk) erfgenaam is (geweest) en/of als erfgenaam wél (daadwerkelijk) rechten zou hebben verkregen, zij het onder ontbindende voorwaarde, en/of dat de ontbindende voorwaarde (pas) direct na het overlijden van erflater in werking is getreden.
- Dit wordt, zo vervolgt het middel, niet (begrijpelijk) anders doordat erflater in zijn testament [eiser 1] (enkel) als erfgenaam heeft benoemd en evenmin door [eiser 1] vermelding als zodanig in de verklaring van erfrecht. Een en ander neemt volgens het middel niet weg dat de ontbindende voorwaarde waaronder [eiser 1] als erfgenaam was benoemd al in werking was getreden op het moment van opstellen van het testament en nog steeds was vervuld toen de nalatenschap openviel, zodat [eiser 1] vanwege zijn faillissement niet (daadwerkelijk) zou erven en ook niet (daadwerkelijk) erfde.
Voordat ik toekom aan een bespreking van het middel, merk ik eerst, inleidend, het volgende op.
Inleidende opmerkingen
Art. 4:1 lid 2 BW bepaalt dat van de erfopvolging bij versterf kan worden afgeweken bij een uiterste wilsbeschikking die een erfstelling of een onterving inhoudt. Als erfstelling wordt in art. 4:115 BW aangemerkt een uiterste wilsbeschikking krachtens welke de erflater aan één of meer daarbij aangewezen personen zijn gehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat. Een onterving kan niet alleen bestaan in een erfstelling (indirecte onterving) 3 maar kan ook voortvloeien uit een making die uitsluitend een onterving inhoudt van een persoon die anders op grond van het erfrecht bij versterf erfgenaam geweest zou zijn (directe onterving). In dat geval komt het erfdeel van de onterfde persoon toe aan de andere erfgenamen bij versterf. 4
Hoe de uiterste wilsbeschikking zoals neergelegd in het testament (wettelijke term: ‘uiterste wil’) moet worden begrepen, is een vraag van uitleg. Bij die uitleg dient gelet te worden op de verhoudingen die het testament kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt, terwijl daden of verklaringen van de erflater buiten het testament slechts dan voor uitlegging van een beschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft (art. 4:46 leden 1 en 2 BW) . 5 Voor de uitleg is mijns inziens als gezichtspunt van belang dat het in het algemeen minder voor de hand ligt dat de erflater heeft willen beschikken op een wijze die in strijd is met het erfrecht; het heeft althans doorgaans weinig zin om tot een uitleg te komen die meebrengt dat de uiterste wilsbeschikking (ten dele) rechtens niet kan worden geëffectueerd.
Hier draait het om de uitleg en de rechtsgevolgen van een tweetrapsmaking. Ik zet daarover een en ander uiteen. Makingen kunnen met voorwaarden gepaard gaan, zo is geregeld in art. 4:137 t/m 4:141 BW. 6 Een uiterste wilsbeschikking wordt voorwaardelijk genoemd wanneer haar werking afhangt van een toekomstige en onzekere gebeurtenis; de werking van de voorwaarde kan een opschortende of een ontbindende zijn. 7 In zijn proefschrift over de voorwaarde in het vermogensrecht beklemtoont Stolz “dat voor het geldend recht onzekerheid essentieel is om van een voorwaarde te kunnen spreken. Of iets nauwkeuriger: ‘onzekerheid’ ten aanzien van de vraag of de gebeurtenis die de inhoud van de voorwaarde vormt al dan niet zal intreden.” Hij spreekt van het ‘dwingende vereiste van onzekerheid’. 8 Of de gebeurtenis die de voorwaarde vormt toekomstig of onzeker is, moet naar het ogenblik van het overlijden van de erflater beoordeeld worden. Een uiterste wilsbeschikking werkt immers eerst na het overlijden (lees: vanaf het tijdstip van overlijden) van een erflater (art. 4:42 lid 1 BW) . In het geval dat de gebeurtenis op het ogenblik van het maken van de uiterste wil nog een voor de erflater onzekere of nog een toekomstige was, maar dit niet meer is op het ogenblik van zijn overlijden, heeft men niet met een voorwaardelijke beschikking te doen, aldus Perrick. 9 In dezelfde zin lees ik Verstappen. 10
Bedacht zij dat het woord ‘voorwaarde’ in het vermogensrecht (en daarbuiten) meerzinnig wordt gebruikt. 11 Op deze plaats is met name van belang dat iets een voorwaarde kan zijn in de betekenis van een vereiste om ergens voor in aanmerking te komen of (min of meer hetzelfde) om een bepaald recht te hebben. Een evident voorbeeld hiervan uit het erfrecht is de bestaanseis van art. 4:56 lid 1 BW. 12 Een voorwaarde om te erven is dat je bestaat op het moment dat de erflater overlijdt. Besta je niet, dan ben je geen erfgenaam. In deze categorie van het begrip ‘voorwaarde’ valt ook de voorwaarde die in een uiterste wilsbeschikking wordt gesteld aan iemand om erfgenaam te (kunnen) zijn. Een aan de rechtspraak ontleend voorbeeld is het geval dat een erflater in zijn testament zijn toenmalige echtgenoot tot zijn enige erfgenaam benoemde onder de voorwaarde dat hun huwelijk nog bestaat op zijn sterfdag. 13 De erflater en zijn toenmalige echtgenoot zijn nadien gescheiden, zodat de ex-echtgenoot geen erfgenaam is. In beide gevallen is van een voorwaardelijk erfgenaamschap geen sprake en dus evenmin van een voorwaardelijke verkrijging als erfgenaam. Een ‘voorwaarde om erfgenaam te zijn’ is, kortom, iets anders dan ‘voorwaardelijk erfgenaam’ zijn. Beide betekenissen kunnen voorkomen in een uiterste wilsbeschikking.
Ik herneem de problematiek van de tweetrapsmaking die in het voorliggende geval aan de orde is. Bij de tweetrapsmaking benoemt de erflater iemand onder ontbindende voorwaarde tot erfgenaam. Deze erfgenaam wordt ‘bezwaarde’ genoemd. Daarbij aansluitend wijst de uiterste wilsbeschikking een erfgenaam onder opschortende voorwaarde aan. Deze erfgenaam wordt ‘verwachter’ genoemd. Een veel voorkomende tweetrapsvoorwaarde is het overlijden van de bezwaarde.
Mijns inziens geldt in deze context, mede gelet op het arrest Rabobank/[…], 14 het volgende. Stel erflater A heeft in zijn uiterste wilsbeschikking X benoemd tot erfgenaam onder ontbindende voorwaarde en Y tot erfgenaam onder (aansluitende) opschortende voorwaarde. X is dus de bezwaarde en Y de verwachter. De gestelde voorwaarde betreft op het moment van overlijden van de erflater een onzekere toekomstige gebeurtenis. Zowel X als Y zijn vanaf het moment van overlijden van A voorwaardelijke erfgenamen en uit dien hoofde voorwaardelijk gerechtigd tot (de goederen van) de nalatenschap. Ze erven gelijktijdig, zij het de één (X) onder ontbindende en de ander (Y) onder opschortende voorwaarde. 15
In de literatuur wordt niettemin op enkele plaatsen (met variaties op de woordkeuze) opgemerkt dat bij een tweetrapsmaking de bezwaarde en de verwachter ‘achtereenvolgens’ erven, dat de nalatenschap twee keer openvalt. 16 In vergelijkbare zin liet het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich uit in een zaak waarin de erflater zijn partner tot bezwaarde had benoemd en twee van zijn kinderen tot verwachters. Het hof drukte het zo uit dat de kinderen erfgenaam zijn geworden door het in vervulling gaan van de voorwaarde (r.o. 4.9). 17 Een en ander moet echter, zoals Subelack terecht opmerkt, vermogensrechtelijk niet te letterlijk worden opgevat. De nalatenschap valt maar één keer open en zowel de bezwaarde als de verwachter zijn direct erfgenaam en ook direct voorwaardelijk gerechtigd tot (de goederen van) de nalatenschap. 18 Ik haast me op te merken dat dit besef in de literatuur volop aanwezig is en dat de aanduidingen vaak meer een ‘als het ware’ zijn, doelend op de praktische effecten.
Uit het voorgaande volgt dat voor een effectieve tweetrapsmaking nodig is dat ‘de voorwaarde’ op het moment van overlijden toekomstig en onzeker is. Nodig is dat de bezwaarde wel erfgenaam wordt, wellicht maar voor heel even. Dat ‘heel even’ moet wel langer zijn dan ‘de juridische seconde van het ondeelbare tijdsmoment’, omdat anders rechtens op geen enkel moment toekomstig of onzeker is of de voorwaarde in vervulling gaat. Een ‘kans van 100%’ voldoet niet aan de voorwaarde om een onzekere voorwaarde te zijn. De vraag rijst natuurlijk wat de betekenis is van een in een uiterste wilsbeschikking gestelde ‘voorwaarde’ als deze ‘voorwaarde’ bij het overlijden van de erflater is ‘vervuld’. Perrick schrijft dat in die situatie sprake is van óf een onvoorwaardelijk geldige uiterste wilsbeschikking óf van een wilsbeschikking die geen effect heeft. 19 Onvoorwaardelijk geldig acht hij de wilsbeschikking indien op het ogenblik van overlijden de gestelde opschortende voorwaarde vervuld is. 20
Bespreking van de klachten
Terug naar de zaak, met inachtneming van het voorgaande. Vast staat dat [eiser 1] op het tijdstip van overlijden van erflater in staat van faillissement verkeerde (r.o. 24 van het arrest). De vraag die het hof – in het kader van de toepassing van art. 4:71 BW – diende te beantwoorden is waarin de uiterste wilsbeschikking voor dat geval voorziet: verkrijgt [eiser 1] dan toch als erfgenaam, of niet? Dit is een vraag van uitleg van de uiterste wilsbeschikking, die moet geschieden op basis van het in alinea 4.5 geschetste kader.
De uitleg die het hof blijkens r.o. 27 en 28 van het arrest kennelijk aan de tweetrapsmaking zoals blijkend uit artikel IV van het testament (zie alinea 2.3 hiervoor) heeft gegeven, is dat [eiser 1] ook indien hij in staat van faillissement verkeert op het moment van overlijden van erflater, toch als erfgenaam rechten verkrijgt, zij het onder ontbindende voorwaarde. De uitleg van het hof behelst dus – in mijn woorden - dat [eiser 1] een ‘ondeelbaar tijdsmoment’ voorwaardelijk erfgenaam is geweest. Een tijdsperiode die niet bestaat in het echt, maar wel voor het recht. Het wordt daarom ook wel een ‘juridische seconde’ genoemd.
Mijns inziens kon het hof niet begrijpelijkerwijs en niet zonder schending van het recht tot deze uitleg komen. Deze uitleg is namelijk niet te rijmen met het gegeven dat een making alleen als voorwaardelijk heeft te gelden indien er onzekerheid bestaat over de vervulling van die voorwaarde. Die onzekerheid ontbrak, nu [eiser 1] ten tijde van het overlijden van erflater in staat van faillissement verkeerde. De mijns inziens enige zinvolle duiding is dat er géén moment is geweest – ook geen ‘juridische seconde’ – waarop de ontbindende voorwaarde van faillissement nog niet werd vervuld, en bijgevolg heeft [eiser 1] dus ook niets verkregen als erfgenaam. De bewuste ‘voorwaarde’ in de tweetrapsmaking is eigenlijk alleen zinvol te begrijpen als ‘vereiste’ dat [eiser 1] op het moment van overlijden van erflater niet in staat van faillissement verkeert.
Het arrest is overigens ook met reserves ontvangen in de literatuur. Brinkman merkt op:
“De rechtbank oordeelt in het bestreden vonnis dat de zoon door de regeling in het testament feitelijk alsnog onterfd is. Het hof oordeelt echter dat de zoon wel erfgenaam is, maar dat het erfdeel onder ontbindende voorwaarde is verkregen. Blijkbaar is de zoon dan een onverdeeld moment erfgenaam geweest. Wie heeft gelijk? Mijns inziens de rechtbank.” 21
En vervolgens:
“Is in onze zaak nu sprake van een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan om op het moment van overlijden van de erflater erfgenaam te zijn? Ja, mijns inziens wel. (…). In dit geval speelt geen vooroverlijden, maar wel iets anders waardoor de erfgenaam geen erfgenaam kon worden, namelijk het faillissement.” 22
F. Schols gelooft – volgens mij – ook niet dat zoon [eiser 1] erfgenaam is geweest. Hij schrijft:
“Belangrijk is dat de zoon op het tijdstip van overlijden van erflater al in staat van faillissement verkeerde. De voorwaarde was dus al op het moment van overlijden in werking getreden. De lezing van de rechtbank dat de zoon feitelijk alsnog is onterfd, lijkt mij niet gek. (…) Het hof maakt de zaak evenwel interessanter dan deze is en ziet wel een waarderingskwestie (…). Nu het hof een waarderingskwestie ontwaart, komt de vraag op hoe er dan gewaardeerd moet worden.” 23
Met het oog op de rechtspraktijk merk ik, na het voorgaande vermoedelijk ten overvloede, nog op dat als de erflater wil dat zijn nalatenschap zo min mogelijk valt in het faillissement van de beoogde erfgenaam, de tweetrapsmaking niet voor alle situaties een geschikt recept is. De ‘constructie’ past niet op de situatie dat het faillissement van de beoogde erfgenaam reeds aan de orde is op het moment van overlijden. 24 Daarbij past (slechts) een voorwaarde in de betekenis van een vereiste: ik benoem mijn zoon X tot erfgenaam, mits hij op het tijdstip van mijn overlijden niet failliet is. 25 Vergelijk de eerder genoemde casus waarin het nog bestaan van het huwelijk als voorwaarde werd gesteld. Uiteraard kan in de uiterste wilsbeschikking wel een tweetrap worden opgenomen voor het geval de beoogde erfgenaam op het moment van overlijden van de erflater nog niet failliet verklaard is.
Mijns inziens slaagt het middel dus.
Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep.
5Het middel in het principaal cassatieberoep
Het middel bevat één rechtsklacht. Die richt zich tegen de volgende overwegingen en oordelen in r.o. 28:
“28. […] De heersende opvatting in de literatuur is dat de voorwaardelijkheid van een erfrechtelijke verkrijging een drukkend effect heeft op ‘de waarde van al hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt’ in de zin van artikel 4:71 BW. […] Vast staat dat op grond van de tweetrapsmaking de kinderen van [eiser 1] het gehele erfdeel van [eiser 1] hebben verkregen. De waarde van de verkrijging van [eiser 1] kan in dat licht niet anders dan op nihil worden gewaardeerd […]”
Het middel bevat de klacht dat deze overwegingen en oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel heeft het hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag hoe in het kader van art. 4:71 BW een voorwaardelijke erfrechtelijke making (als in de onderhavige zaak) moet worden gewaardeerd:
- geen rekening dient te worden gehouden met het waardedrukkende effect van de ontbindende (dan wel opschortende) voorwaarde die aan het erfdeel is verbonden;
en/of
- niet van belang is hetgeen de verwachters daadwerkelijk hebben ontvangen (of zullen ontvangen).
Voordat ik overga tot een bespreking van het cassatiemiddel maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen.
Inleidende opmerkingen
De legitieme portie geeft afstammelingen van de erflater (‘legitimarissen’) in beginsel een aanspraak op een minimumdeel van de waarde van de nalatenschap, óók de afstammelingen aan wie de erflater door middel van zijn uiterste wilsbeschikking minder (of niets) heeft willen toekennen (art. 4:63 leden 1 en 2 BW) . Omstreden is – ook in actuele discussies – of de legitieme portie wenselijk recht is. 26 Deze wenselijkheidsvraag is hier niet aan de orde; het gaat hier slechts erom hoe de regeling moet worden toegepast.
De achtergrond van de legitieme portie is in de huidige tijd, volgens de wetsgeschiedenis, te vinden in – wat ik noem – een redelijkheidsgedachte 27 en een verzorgingsgedachte. 28 In zoverre beperkt de legitieme portie dus de beschikkingsvrijheid van de erflater. 29 Gezegd kan worden dat de regeling resultaatgericht is: ontvangt de legitimaris niet wat hem of haar ten minste toekomt als legitieme portie, dan heeft hij of zij ter zake van het tekort een vorderingsrecht ten opzichte van – in beginsel – de gezamenlijke erfgenamen of de langstlevende echtgenoot (art. 4:79, aanhef en onder a, en art. 4:80 lid 1 BW) (de legitimaire vordering). De legitimaris komt uit hoofde van die regeling dus géén vermogensbestanddelen van de nalatenschap toe. 30 Men zou het ook zo kunnen zeggen dat de legitieme portie geen goederenrechtelijke maar alleen verbintenisrechtelijke rechtsgevolgen heeft, wat van invloed kan zijn op de wijze waarop de regeling moet worden geïnterpreteerd.
Vaststelling van het bedrag van de legitimaire vordering vergt een rekensom met plussen en minnen, die in bepaalde gevallen ingewikkeld kan uitpakken. 31 Ik beperk mij hier tot de hoofdlijnen die van belang (kunnen) zijn voor het voorliggende geval.
- De eerste stap is het vaststellen van het bedrag waarover de legitieme portie wordt berekend. Het gangbare begrip ‘legitimaire massa’ vertegenwoordigt de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met bepaalde schulden (art. 4:65, eerste volzin, BW) (zie nader hierna).
- De tweede stap is het vaststellen van het bedrag van de legitieme portie. De legitieme portie van een kind bedraagt de helft van de legitimaire massa, gedeeld door het aantal personen dat wordt gegeven door de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot samen met diens kinderen (art. 4:64 lid 1 i.v.m. art. 4:10 lid 1 onder a BW) . Dus indien de erflater een niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot en twee kinderen had, dan is dat aantal drie en bedraagt de legitieme portie van een kind 1/6 van de legitimaire massa.
- De derde stap is het vaststellen van het bedrag van de legitimaire vordering. Daartoe wordt op de legitieme portie in mindering gebracht (ook wel: ‘geïmputeerd’ of ‘toegerekend’):
(a) de waarde van door de erflater aan een legitimaris gedane giften (art. 4:70 BW) ;
(b) de waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt (art. 4:71 BW) ;
(c) de waarde van hetgeen een legitimaris die verwerpt als erfgenaam had kunnen verkrijgen, tenzij het betreft een zogenoemde inferieure verkrijging 32 die binnen drie maanden door de legitimaris is verworpen (art. 4:72 BW) ; en
(d) de waarde van een verworpen legaat aan een legitimaris van een bepaalde geldsom of van niet in een vorderingsrecht bestaande goederen der nalatenschap, tenzij het betreft een zgn. inferieur’ legaat dat binnen drie maanden door de legitimaris is verworpen (art. 4:73 BW) . 33
In deze zaak draait het om art. 4:71 BW. In cassatie wordt ter discussie gesteld het oordeel dat de voorwaardelijkheid van een erfrechtelijke making een drukkend effect heeft op “de waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt” als bedoeld in art. 4:71 BW. Deze bepaling luidt:
“De waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt, komt in mindering van zijn legitieme portie.”
Een korte schets van de wetsgeschiedenis van deze bepaling is nuttig. Daaruit blijkt dat de regering oorspronkelijk voor ogen had dat alleen onvoorwaardelijke makingen in mindering zouden komen op de legitieme portie en dat pas later is voorzien in een ruimere regel die voorwaardelijke makingen omvat. Dat zit zo:
- In het Ontwerp Meijers stond in art. 4.3.3.8 lid 1:
“Voor inkorting vatbare giften die een legitimaris tijdens het leven van de erflater heeft ontvangen, alsmede de aan hem zuiver gemaakte erfstellingen en legaten komen in mindering van zijn wettelijk erfdeel.” 34
- De begeleidende toelichting luidde:
“Volgens het ontwerp zijn dit niet alleen de voor inkorting vatbare giften, die de legitimaris reeds tijdens het leven van de erflater ontvangen heeft, maar ook de zuiver gemaakte erfstellingen of legaten. Dit is in overeenstemming met het door de Tweede Kamer op het 39ste vraagpunt gegeven antwoord. Een erfstelling of legaat is zuiver, wanneer dit zonder tijdsbepaling, voorwaarde of last is gemaakt. Door deze regeling wordt verkregen, dat de erflater in zijn testament zijn goederen tussen zijn kinderen kan verdelen of dat hij de één zijn goederen en de ander een uitkering in geld toekent.” 35
- In het Gewijzigd Ontwerp van Wet pakte de regering het redactioneel anders aan. Art. 4.3.3.8a lid 1 werd toegevoegd en luidde voor zover van belang als volgt:
“De navolgende makingen aan een legitimaris komen in mindering van zijn legitieme portie, ook wanneer hij de making verwerpt:
a. zuiver gemaakte erfstellingen; (…).” 36
- In de eerste nota van wijziging kwam men weer tot een enigszins andere redactie. De wijziging in de redactie werd niet of nauwelijks toegelicht. Art. 4.3.3.8a lid 1 kwam te luiden:
“Een aan een legitimaris zuiver gemaakte erfstelling en al hetgeen hij verder als onvoorwaardelijk erfgenaam kan verkrijgen, komt in mindering van zijn legitieme portie, ook wanneer hij de nalatenschap verwerpt.” 37
- Mede in het kader van een vereenvoudigingsslag 38 werd de bepaling vergaand gewijzigd, met de huidige redactie als resultaat, waarbij geldt dat voorwaardelijke makingen de legitimaris bij aanvaarding binden en in mindering komen op de legitieme portie aangezien de legitimaris deze ook “ongestraft” kan verwerpen. Dit hangt ermee samen dat de legitieme portie bij deze wijziging slechts nog de vorm heeft van een geldvordering, die niet afdoet aan eventuele makingen zélf. Het gaat er in deze benadering om, zo begrijp ik het, of de legitimaris per saldo voldoende waarde ontvangt. Ik citeer:
“1. De waarde van alles wat de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt, komt in mindering van zijn legitieme. Deze regel wordt thans in een nieuw artikel 8a uitdrukkelijk vooropgesteld. Hij vormt het complement van hetgeen artikel 8 lid 1 voor giften aan legitimarissen bepaalt.
(…)
2. De legitimaris heeft recht op een onbezwaarde legitieme, op een zuivere en onbelaste bate. De eenvoudigste wijze om dit recht te waarborgen is de legitimaris de bevoegdheid te geven andere dan zuivere en onbelaste makingen te verwerpen zonder zijn legitieme te verspelen. (…)
5. Zoals vermeld, heeft de legitimaris steeds recht op zijn onbezwaarde legitieme; verwerping van makingen die hem die onbezwaarde bate niet garanderen, laat zijn recht op de legitieme onaangetast. Het lijkt mij gerechtvaardigd om daaraan de consequentie te verbinden dat de legitimaris, zo hij niettemin aanvaarding van een making als voormeld verkiest, aan de inhoud daarvan zonder beperking is gebonden; hiermee wordt een in Boek 4 ingezette ontwikkeling ten einde gedacht. (…) Het resultaat hiervan is derhalve dat indien de waarde van de aanvaarde voorwaardelijke of anderszins onzuivere making gelijk is aan of groter dan die van de legitieme portie, de legitimaris geheel is voldaan; is de waarde kleiner dan die van de legitieme dan heeft hij voor het verschil een aanspraak op de (overige) erfgenamen; zie hierover nader onder 6.
6. De legitieme geeft slechts recht op betaling van een geldsom, niet meer – zoals in het huidige recht en in het vastgestelde Boek 4 – op goederen van de nalatenschap. (…) Met de transformering van de legitieme tot een aanspraak op een geldsbedrag wordt, naar het mij toeschijnt, de consequentie getrokken uit een reeds lang ingezette ontwikkeling. Men denke, wat Boek 4 betreft, aan de omschrijving van de legitieme portie als waarde (artikel 4.3.3.1 lid 1), aan de voormelde – daarmee nauw samenhangende – regel inzake het legaat in geld ter voldoening aan de legitieme, alsmede aan de inkorting bij giften zoals neergelegd in artikel 4.3.3.14 lid 1.” 39
Ik recapituleer. De legitimaris krijgt als erfgenaam – anders dan onder het oude recht en anders dan in het oorspronkelijk NBW-ontwerp – de makingen zoals zij zijn, dus met eventuele voorwaarden. De regeling van de legitieme portie doet niets af aan de inhoud van een making, waaronder dus eventuele voorwaarden. De legitimaris verkrijgt uit hoofde van die regeling een geldvordering op de gezamenlijke erfgenamen indien dat wat hij heeft verkregen (nog) niet correspondeert met de legitieme portie. Kortom, het gaat bij de legitieme portie om het resultaat in termen van waarde. Dit staat eigenlijk ook al in art. 4:63 lid 1 BW: “De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken.” 40 [mijn curs., A-G]
Gelet hierop moet (in beginsel) rekening worden gehouden met het waardedrukkende effect van eventuele voorwaarden aan een making, zoals in de literatuur algemeen wordt aangenomen. 41
Volgens mij is hiermee ook al de vraag beantwoord of bij de toepassing van art. 4:71 BW op voorwaardelijke makingen de zogenoemde außer Betracht-regel zou moeten toegepast. 42 Deze regel zou er in de kern op neerkomen dat de legitimaris een zogenoemde ‘inferieure making’ (zoals een voorwaardelijke making) kan ontlopen door verwerping van de nalatenschap, zodat het waardedrukkende effect van een voorwaarde bij aanvaarding voor rekening van de legitimaris komt. Dit is voor het Duitse erfrecht te vinden in § 2307 BGB. 43
De Nederlandse wet bevat geen bepaling als § 2307 BGB. Art. 4:71 BW is daarentegen tot stand gekomen vanuit het oorspronkelijke vertrekpunt dat alleen de waarde van een onvoorwaardelijke verkrijging in mindering komt op de legitieme portie (zie hiervoor in alinea 5.8). Nu is dit later bijgesteld, namelijk toen de legitieme portie in de loop van het wetgevingsproces werd beperkt tot een geldvordering, 44 maar het is wat mij betreft wel een grote stap verder om bij de waardering van een voorwaardelijke verkrijging die voorwaarde buiten beschouwing te laten. Daarmee wordt onder omstandigheden immers een resultaat bereikt waarbij de legitimaris – doordat hij de nalatenschap heeft aanvaard – feitelijk slechts een gering deel of zelfs niets van de legitieme portie ontvangt. Mij is niet gebleken dat een dergelijke logica aan art. 4:71 BW ten grondslag ligt. Art. 4:63 lid 1 BW wijst, als gezegd, op het tegendeel.
Weliswaar is in de wetsgeschiedenis (zie hiervoor) te vinden dat het de regering rechtvaardig voorkomt dat “de legitimaris, zo hij (…) aanvaarding van een making als voormeld verkiest, aan de inhoud daarvan zonder beperking is gebonden,” maar daar gaat het erom dat de legitimaris slechts een geldvordering verkrijgt en geen recht heeft op – in mijn woorden – ‘correctie’ van een making. Dit zegt wat mij betreft niets over de waardering van een niet-verworpen voorwaardelijke making. Verderop is immers te vinden dat “[h]et resultaat” van deze opzet is “dat indien de waarde van de aanvaarde voorwaardelijke of anderszins onzuivere making gelijk is aan of groter dan die van de legitieme portie, de legitimaris geheel is voldaan” en dat als “de waarde kleiner [is] dan die van de legitieme dan heeft hij voor het verschil een aanspraak op de (overige) erfgenamen.” Hieruit volgt niet dat van de voorwaarde moet worden geabstraheerd, wat onder omstandigheden vergaand nadelige gevolgen kan hebben voor de legitimaris. Mij wordt niet duidelijk waarom dit in de Nederlandse context in het algemeen rechtvaardig zou zijn. Dat er bijzondere gevallen zijn waarin toepassing van de außer Betracht-regel juist rechtvaardig kan uitpakken, 45 maakt dat niet anders.
Sommige auteurs stellen dat volgens art. 4:71 BW in mindering moet worden gebracht de waarde van alles wat de legitimaris werkelijk of daadwerkelijk krachtens erfrecht verkrijgt. 46 Gelet op wat ik hiervoor de resultaatgerichtheid van de legitieme portie noemde, kan ik mij hierin vinden. Maar ik zou het net anders willen zeggen gelet op wat hiervoor aan de orde kwam: in mindering komt de werkelijke waarde (dus niet zonder meer de nominale waarde) van wat iemand krachtens erfrecht verkrijgt.
Rechtspraak over de vraag of de voorwaardelijkheid van een erfrechtelijke making een drukkend effect heeft op de waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt als bedoeld in art. 4:71 BW, is schaars. Ik noem naast de bestreden uitspraak, waarin de vraag bevestigend is beantwoord, en Rb. Noord-Holland 5 april 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:3629, waarin de vraag (impliciet) ontkennend wordt beantwoord, 47 een niet op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2024. Ik citeer uit een andere, wel gepubliceerde bron: 48
“De vader van X is overleden. Hij heeft een testament gemaakt met daarin opgenomen een tweetrapsmaking met zijn tweede echtgenote als bezwaarde en X als verwachter. Het testament bevat ook een niet-opeisbaarheidsclausule als bedoeld in artikel 4:82 BW ten behoeve van zijn tweede echtgenote. X vordert in deze procedure dat zijn erfdeel en zijn legitieme portie worden vastgesteld. De rechtbank overweegt dat de tweede echtgenote momenteel de rechthebbende is tot de nalatenschap. X is dat (nog) niet. Omdat de tweede echtgenote de nalatenschap geheel of gedeeltelijk op kan maken en X als verwachter toekomt wat bij haar overlijden daarvan resteert, is op dit moment nog niet duidelijk wat zijn erfdeel zal zijn. X vordert dat de rechtbank zijn erfdeel niettemin vaststelt en, rekening houdend met de (mate van) waarschijnlijkheid dat de tweede echtgenote de goederen van de nalatenschap zal verteren, de waarde daarvan stelt op nihil of op 58 % van de omvang van de nalatenschap, waarbij hij aanknoopt bij het waardedrukkend effect van het vruchtgebruik en de leeftijd van de tweede echtgenote. De rechtbank gaat daarin niet mee en ziet geen grond om over de omvang van het erfdeel van X een uitspraak te doen. Volgens de rechtbank is het wel mogelijk de legitieme van X reeds vast te stellen met dien verstande dat daarbij geldt dat de waarde van hetgeen X krachtens erfrecht zal verkrijgen te zijner tijd op zijn legitieme portie in mindering zal worden gebracht.”
[onderstreping toegevoegd, A-G]
In de zaken die hebben geleid tot de hiervoor genoemde uitspraken van 5 april 2023 en 20 maart 2024 was de (tweede) partner van de erflater in het testament tot bezwaarde benoemd en was het kind (tevens legitimaris) tot verwachter benoemd. In die situatie is het voor het kind, indien het een beroep wil doen op de legitieme, van belang dat duidelijk wordt of de voorwaardelijkheid van de erfrechtelijke making in de omstandigheden van het geval een drukkend effect heeft op de waarde van al hetgeen hij krachtens erfrecht verkrijgt, en of daarmee rekening mag worden gehouden bij de waardering in het kader van de imputatie op grond van art. 4:71 BW (en zo ja, hoe). De situatie in de onderhavige zaak is anders. Daarin is een kind van erflater die tevens legitimaris is, [eiser 1] , bezwaarde en kunnen [eiseres 2] en [de minderjarige] , de verwachters, geen beroep doen op de legitieme. 49 Weliswaar kan ook in een dergelijke situatie waarin de legitimaris geen verwachter is, maar bezwaarde, de vraag aan de orde zijn of sprake is van een waardedrukkend effect van de ontbindende voorwaarde waaronder hij zijn erfdeel verkrijgt maar in de praktijk zal deze vraag denk ik aanmerkelijk minder vaak aan de orde zijn. De vraag die in cassatie aan de orde is, speelt met name in het geval dat de legitimaris verwachter is.
Tot zover het kader. De argumenten vóór het standpunt dat de voorwaardelijkheid van een erfrechtelijke making geen drukkend effect heeft op de waarde van wat een legitimaris krachtens erfrecht “verkrijgt” (als bedoeld in art. 4:71 BW) kan ik niet altijd even goed kan volgen. Ik sluit mij aan bij het standpunt van de meerderheid van de auteurs in de vakliteratuur dat met de auβer Betracht-regel de (waardedruk van de) beperkingen en lasten per saldo voor rekening van de legitimaris zouden komen en dat dit haaks staat op het uitgangspunt van de legitieme portie, neergelegd in art. 4:63 lid 1 BW, dat de legitieme portie in weerwil van uiterste wilsbeschikkingen kan worden verkregen. Met Perrick meen ik dat niet valt in te zien dat een legitimaris ‘dubbelop’ krijgt als de auβer Betracht-regel niet van toepassing zou zijn, ook niet ‘gevoelsmatig’. Naar mijn mening is toepassing van deze regel alleen mogelijk als de wetgever dat uitdrukkelijk heeft bepaald (zie bijvoorbeeld art. 4:6 BW, art. 4:75 lid 5 BW en art. 4:76 BW) . De rechtspraktijk zou ermee zijn gediend indien de Hoge Raad bevestigt dat de voorwaardelijkheid van een erfrechtelijke making een drukkend effect heeft op de waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt als bedoeld in art. 4:71 BW. Dit speelt overigens, ik herhaal dat, met name in het zich hier niet voordoende geval waarin de legitimaris verwachter is.
Bespreking van de klachten
Terug naar de onderhavige zaak. Het middel in het principaal cassatieberoep berust op de premisse dat, zoals het hof in r.o. 27 en 28 van het arrest heeft geoordeeld, [eiser 1] als erfgenaam rechten heeft verkregen, zij het onder ontbindende voorwaarde. Het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep komt mijns inziens met vrucht op tegen r.o. 27 en 28 van het arrest (zie paragraaf 4 hiervoor). Hieruit volgt dat, nu vorenbedoelde premisse niet zou kunnen standhouden als zou worden toegekomen aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, het principaal cassatieberoep belang mist en al daarom moet worden verworpen.
Ook als daarover anders wordt geoordeeld, moet het principaal cassatieberoep naar ik meen worden verworpen. Er is geen grond voor de in het middel verdedigde opvatting dat bij de toepassing van art. 4:71 BW, dus bij de vaststelling van de daar bedoelde “waarde”, in het algemeen zou moeten worden geabstraheerd van het waardedrukkende effect van eventuele voorwaarden die aan een making zijn verbonden. Uitgaande van de juistheid van de duiding van de verkrijging onder ontbindende voorwaarde door [eiser 1] is het hof daarom tot een juiste waardering gekomen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.
6Slotsom
Gelet op de gegrondheid van het voorwaardelijk incidenteel middel van de bewindvoerder hebben [eisers] geen belang meer bij hun klachten in het principaal cassatieberoep, zodat hun beroep moet worden verworpen. Ook voor het geval de Hoge Raad met betrekking tot het incidenteel middel van de bewindvoerder op een ander spoor zou zitten, concludeer ik tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
7Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof Den Haag 3 december 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:2349, JERF 2025/34, m.nt. R.E. Brinkman, F.W.J.M. Schols, ‘Niets kun je niet imputeren. De ausser Betracht-discussie. Is er al een heersende leer?’, EstateTip 2025/5.
[betrokkene 2] is in de procedure bij de rechtbank niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
Denk daarbij aan het geval dat een erflater bij testament zijn partner tot enig erfgenaam benoemt. Dit heeft tot gevolg dat zijn kinderen geen erfgenaam meer zijn.
J.B. Vegter, Het Nederlandse erfrecht, WJS Uitgevers: Den Haag 2025, par. 1.1.
Zie over uitleg van de uiterste wilsbeschikking o.a. HR 10 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1531, r.o. 3.2.1 (met een heldere Conclusie van A-G Valk over de verhouding tot de algemene uitlegprincipes); HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:911, NJ 2014/127, m.nt. S. Perrick, r.o. 3.3.2; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2595, NJ 2013/238, m.nt. S. Perrick, r.o. 3.3; HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581, NJ 2011/353, m.nt. S. Perrick, r.o. 3.5.2-3.5.3 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:AR0196, NJ 2005/58, m.nt. W.M. Kleijn, r.o. 3.5
Zie hierover onder meer: Asser/Perrick 4 2025/5.8 en 5.9; Van Mourik & Schols, Erfrecht (Monografieën Privaatrecht nr. 1) 2021/48-50, F.W.J.M. Schols en F.J.P.G. van Haare, Erfrecht en Schenking, Boom Juridisch: Den Haag 2023, nrs. 31 en 32, Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/180 e.v., L.C.A. Verstappen, ‘Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde’ (hoofdstuk IX), in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2020, J.B. Vegter, Het Nederlandse erfrecht, WJS Uitgevers: Den Haag 2025, par. 10.2-10.5, L.C.A. Verstappen, ‘Makingen onder tijdsbepaling en voorwaarde naar nieuw erfrecht, in het bijzonder fideï-commissaire voorwaardelijke makingen (I en II, slot)’, WPNR 2000/6398-6399, A.F. Mollema, ‘Erfstellingen en legaten onder tijdsbepaling of voorwaarde’, WPNR 2007/6698 en B.E. Reinhartz, ‘Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde, in het bijzonder het fideï-commis’, TE 2002/1. Zie voor de fiscale aspecten van makingen onder voorwaarde onder meer: B.M.E.M. Schols en F.W.J.M. Schols, ‘“Over de dood heen”; De tweetrapsmaking: een prima instrument’, FTV 2003/7 en J.A.M. Klinkert-Cino, ‘Fiscale aspecten van een making onder voorwaarde, het fideï-commis’, TE 2002/1. Zie voor de fiscale berekenmethode o.m. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8780, BNB 2013/153, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, FED 2013/48, m.nt. J.W. Zwemmer.
Zie bronnen vermeld in de voorgaande voetnoot.
H. Stolz, De voorwaarde in het vermogensrecht (diss. Leiden) 2015/2.4.3.1 (en in vergelijkbare bewoordingen in par. 2.4.1). Hij wijst er ook op dat het vereiste van toekomstigheid in de literatuur als enigszins overbodig is gekenschetst, omdat in de eis van objectieve onzekerheid eigenlijk de toekomstigheid al besloten ligt. Zie par. 2.4.2. Zie aldus Asser/Sieburgh 6-I 2024/168. Toegespitst op de voorwaardelijke verbintenis (art. 6:21 BW) schrijft Sieburgh: “Eigenlijke voorwaarden zijn dus niet: a. de voorwaarde die een gebeurtenis betreft die in het heden of in het verleden ligt (…)” Zie Asser/Sieburgh 6-I 2024/169. Stolz noemt dit daarom een schijnvoorwaarde, met de kanttekening dat deze aanduiding misleidend is omdat (in de heersende leer) in het geheel geen sprake is van een voorwaarde.
Asser/Perrick 4 2025/193.
L.C.A. Verstappen, ‘Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde’ (hoofdstuk IX), in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 270 en 271.
Zie over de verschillende betekenissen van het woord ‘voorwaarde’ Asser/Sieburgh 6-I 2024/163.
Om aan een making onder opschortende voorwaarde een recht te kunnen ontlenen, moet men ook nog bestaan op het ogenblik dat de voorwaarde wordt vervuld, tenzij uit de uiterste wil of uit de aard van de beschikking het tegendeel voortvloeit (art. 4:137 BW) . In andere woorden: de beschikking vervalt, indien de erfgenaam of legataris vóór de vervulling van de voorwaarde overlijdt. Zie Asser/Perrick 4 2025/197.
Ontleend aan HR 10 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1531, NJ 2024/145, m.nt. S. Perrick; AA 2024, p. 56 e.v., m.nt. A.J.M. Nuytinck.
HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290, m.nt. F.M.J. Verstijlen. Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/184 en Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht 2019/III.26 gaan terecht uit van relevantie van dit arrest.
Omdat X en Y bij een effectieve tweetrapsmaking gelijktijdig voorwaardelijk gerechtigd zijn tot de (goederen van) de nalatenschap, is het belangrijk – niet voor deze zaak, maar in het algemeen – te bepalen wie welke bevoegdheden toekomen. Volgens art. 4:138 lid 1 BW wordt, wanneer een erfstelling onder een voorwaarde is gemaakt, degene aan wie het vermaakte tot de vervulling der voorwaarde toekomt als de uitsluitend gerechtigde aangemerkt voor zover het betreft de door en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen. Het gevolg van de voorwaarde is derhalve dat de bevoegdheden met betrekking tot de goederen van de nalatenschap vooralsnog alleen kunnen worden uitgeoefend door de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde en (aan de passiefzijde) dat alleen de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde kan worden aangesproken als schuldenaar van de schulden van de nalatenschap. De verwachter komen vooralsnog geen bevoegdheden toe ten aanzien van de goederen en kan ook niet tot betaling van schulden worden aangesproken. Wel kan de verwachter al over een hem voorwaardelijk toekomend goed beschikken (dat is dus geen beschikking bij voorbaat), mocht er voor dat onzekere recht een belangstellende zijn. Voor het overige vinden, zolang de vervulling der opschortende voorwaarde onzeker is, de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik, zoals geregeld in Titel 3.8, overeenkomstige toepassing. Dientengevolge is de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde verplicht het vermaakte gelijk een vruchtgebruiker te bewaren en in stand te houden, tenzij de erflater hem de bevoegdheid heeft toegekend om de goederen te verteren en onvoorwaardelijk te vervreemden (art. 4:138 lid 2 BW) . Art. 4:138 lid 3 BW bepaalt dat, in geval van een erfstelling onder een ontbindende voorwaarde zonder een daarbij aansluitende erfstelling onder opschortende voorwaarde, de (voorwaardelijk) erfgenaam jegens degene aan wie het vermaakte bij vervulling van de voorwaarde toekomt, bevoegd is de goederen te vervreemden en te verteren op dezelfde voet als een vruchtgebruiker aan wie deze bevoegdheid is gegeven, voor zover de erflater niet anders heeft bepaald.
Vgl. T.M. Subelack, De huwelijksgemeenschap en verkrijgingen krachtens erfrechtelijke titel en gift (R&P nr. PFR10) 2024, p. 440, met verwijzingen in voetnoot 19.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1673, JERF 2021/73, m.nt. J.M. van Anken.
Zo ook J.M. van Anken in zijn noot onder het genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, JERF 2021/73.
Asser/Perrick 4 2025/193.
Wanneer er sprake is van een tweetrapsmaking is uiteraard tevens de ‘ontbindende voorwaarde’ (die geen echte ontbindende voorwaarde is) vervuld. Er vindt directe onvoorwaardelijke verkrijging plaats.
JERF 2025/34, nr. 2.
JERF 2025/34, nr. 3.
F.W.J.M. Schols, Niets kun je niet imputeren. De ausser Betracht-discussie. Is er al een heersende leer? Estate Tip 2025-5. Zijn ‘waardering’ voor het arrest leid ik ook af uit de zin: “Hoewel het hof aan het waarderen slaat, wordt tot dezelfde conclusie gekomen als de rechtbank.”
Het feit dat de beoogde erfgenaam failliet is ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking is (op dit punt) niet relevant. Het is mogelijk dat dit faillissement ondertussen is geëindigd ten tijde van het overlijden van de erflater.
Zie ook Brinkman, JERF 2025/34, nr. 3 voor een alternatieve formulering.
Zie hierover bijvoorbeeld Asser/Perrick 4 2025/299. Zie ook bijvoorbeeld M.R. Beuker e.a., Draagvlak voor de legitieme portie (WODC-rapport), Rijksuniversiteit Groningen 2024.
Parl. Gesch. Boek 4 BW (2002), p. 341 (VV I).
Parl. Gesch. Boek 4 BW (2002), p. 341 (VV I) en Parl. Gesch. Invoering Boek 4 BW (2003), p. 1805 (VV II) en 1806 (MvA II). Asser/Perrick 4 2025/296-297 wijst op de Romeinsrechtelijke oorsprong en geschiedenis van de legitieme portie.
Bij de parlementaire behandeling werd het zo gezegd: “De wettelijke legitieme portie berust (…) op de grondgedachte dat bepaalde bloedverwanten in het erfrecht een gegarandeerde plaats behoren te hebben, ongeacht de wil van de erflater. Anders gezegd: de legitieme portie is een door de wetgever opgelegde beperking van de testeervrijheid van de erflater.” Zie Parl. Gesch. Invoering Boek 4 BW (2003), p. 1805 (VV II) en p. 1806-1809 (MvA II).
Anders dan voor 2003 wel het geval was op grond van art. 960 BW (oud) (“gedeelte der goederen”). Zie hierover bijvoorbeeld W. Heuff, Legitieme portie (Mon. Nieuw BW B20), Deventer: Kluwer 2004, p. 8-9.
Het draait daarbij namelijk niet uitsluitend om de nettowaarde van de nalatenschap; de wet verlangt dat sommige giften die bij leven zijn gedaan in aanmerking moeten worden genomen.
Een inferieure making is een making die de legitimaris zijn legitieme niet zuiver en onbelast verschaft. Zie: Tekst & Commentaar BW, 2025, art. 4:72 BW, aant. 2 (Mellema-Kranenburg). Inferieur zijn: a) goederen die onder een voorwaarde zijn nagelaten zoals bij een making onder fideï-commissair bezwaar, dan wel onder een last of een bewind zijn nagelaten; of b) ten laste van de legitimaris gemaakte legaten die verplichten tot iets anders dan betaling van een geldsom of overdracht van goederen der nalatenschap. Wanneer de legitimaris zich op de uitzondering van de toerekening wil beroepen, dan dient hij dit in beginsel binnen drie maanden te doen. De kantonrechter kan deze termijn eventueel verlengen (art. 4:77 BW) . Zie over inferieure verkrijgingen als erfgenaam o.a. Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/89.
Zie: Van Mourik & Schols, Erfrecht (Monografieën Privaatrecht nr. 1) 2021/58 e.v.
Parl. Gesch. Boek 4 BW (2002), p. 439 (OM).
Parl. Gesch. Boek 4 BW (2002), p. 439 (TM).
Parl. Gesch. Boek 4 BW (2002), p. 454 (GO).
Parl. Gesch. Boek 4 BW (2002), p. 454 (NvW 1).
Parl. Gesch. Invoering Boek 4 BW (2003), p. 1803 (MvT) en p. 1881-1882 (MvT).
Parl. Gesch. Invoering Boek 4 BW (2003), p. 1882-1883 (MvT).
Daarop is terecht gewezen door W. Burgerhart, Waarde en Erfrecht, Beschouwingen over de waarde van een onderneming in het erfrecht en enige verwante wetten, Kluwer: Deventer 2008, par. 5.8.3.1. Zie ook W. Burgerhart en R.E. Brinkman, ‘Het fideicommis en de legitieme portie’, WPNR 2016/7132, p. 1083 (eerste deel), p. 1088-1089-1090.
Zie o.a. Asser/Perrick 4 2025/323, G.T.J. Hoff, ‘Außer Betracht-denken: een soort van MINDF*CK in het erfrecht?’, AdvoTip 2024/5, R.E. Brinkman, ‘Het fideicommis en de legitieme portie: verwerping, cautio Socini, aanvullende legitieme en inkorting’, FTV 2022/39 p. 11 (r.k.) en 12 (l.k.), G.G.B. Boelens in: Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/88, L.C.A. Verstappen, ‘Aanvaarding en verwerping (Hoofdstuk XII), in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2020, p. 461, B.C.M. Waaijer, ‘De legitieme portie’ (hoofdstuk X), in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 341 en 345, W. Burgerhart & R.E. Brinkman, ‘Het fideicommis en de legitieme portie’, WPNR 2016/7132, W. Burgerhart, Waarde en Erfrecht, Beschouwingen over de waarde van een onderneming in het erfrecht en enige verwante wetten, Kluwer: Deventer 2008, par. 5.8.3.1.
Voorstander is B.M.E.M. Schols, ‘De legitieme portie driedimensionaal: abstract, concreet en fiscaal’, in: Nieuw erfrecht in de praktijk (Preadvies KNB 2006), Sdu Uitgevers: Den Haag 2006, p. 111 en 112, alsook Commissie Erfrecht KNB, ‘Concept-Eindverslag Commissie Erfrecht KNB inzake Boek 4 BW (I)’, WPNR 2010/6866, p. 879-890. Recenter, met nuances, is P.C. van Es, ‘Inferieure makingen en de ausser Betracht-regel’, WPNR 2025/7487.
“Ist ein Pflichtteilsberechtigter mit einem Vermächtnis bedacht, so kann er den Pflichtteil verlangen, wenn er das Vermächtnis ausschlägt. Schlägt er nicht aus, so steht ihm ein Recht auf den Pflichtteil nicht zu, soweit der Wert des Vermächtnisses reicht; bei der Berechnung des Wertes bleiben Beschränkungen und Beschwerungen der in § 2306 bezeichneten Art außer Betracht.”
Parl. Gesch. Invoering Boek 4 BW (2003), p. 1837 (MvT), p. 1883-1884 (onder 6) (MvT) en p. 1913-1914 (MvT).
Zoals geschetst in bijvoorbeeld P.C. van Es, ‘Inferieure makingen en de ausser Betracht-regel’, WPNR 2025/7487, p. 82-83.
Zie: Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/88 en B.C.M. Waaijer, ‘De legitieme portie’ (hoofdstuk X), in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2020, par. 5.1. Vgl. A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, relatievermogensrecht en erfrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2024, die op p. 467 schrijft: “Alleen de onterfde legitimaris die nimmer een gift heeft ontvangen en ook overigens niets krachtens erfrecht verkrijgt, heeft dus een legitimaire aanspraak die gelijk is aan de in de legitimaire massa berekende legitieme portie.”
Wellicht zonder dat de rechtbank zich bewust was van de uiteenlopende visies. Zie: G.T.J. Hoff, ‘Außer Betracht-denken: een soort van MINDF*CK in het erfrecht?’, AdvoTip 2024/5.
Notamail 2024/164 (12 juli 2024) en Groene Serie Erfrecht, art. 4:71 BW, aant. 2 (Mellema-Kranenburg). Het citaat komt uit laatstgenoemde bron.
[eiser 1] bestond ten tijde van het overlijden van erflater. Dit bracht mee dat [eiseres 2] en [de minderjarige] , de verwachters, als kleinkinderen geen beroep op de legitieme konden doen (art. 4:63 lid 2 BW) .
© Copyright 2009 - 2026 XS2Knowledge b.v. - KVK: 24486465 - Telefoon: 085 744 0 733