Gerechtshof 's-Hertogenbosch 18-03-2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:716

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep van 1 mei 2023, hersteld bij exploot van 31 oktober 2023;

• het tegen [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2 en 3] verleende verstek;

• het door [geïntimeerde sub 1] gezuiverde verstek;

• de memorie van grieven met producties 11 tot en met 25 en een wijziging van eis;

• de memorie van antwoord met producties 11 en 12;

• de mondelinge behandeling, waarbij zowel [geïntimeerde sub 1] enerzijds als [appellanten] anderzijds spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Op 16 oktober 2020 is de moeder van partijen (hierna: erflaatster) te [plaats A] overleden.

Erflaatster heeft over haar nalatenschap beschikt bij testament van 6 juni 1983. In dit testament is [persoon B] (hierna: [persoon B] ) tezamen met de vijf kinderen van erflaatster, ieder voor gelijke delen benoemd tot erfgenaam. [persoon B] is in 2003 overleden.

Erflaatster heeft op 17 augustus 2013 haar heup gebroken door een val. Daarna is ze op 22 augustus 2013 geplaatst in het woonzorgcentrum [XX] te [plaats B] van [stichting A] . Aanvankelijk verbleef zij daar in een revalidatiekamer. Per 25 februari 2014 is zij ingeschreven op het adres van het woonzorgcentrum en per 1 maart 2014 is de huur van de huurwoning in [plaats B] opgezegd. Erflaatster woonde tot haar overlijden in het woonzorgcentrum.

Op 24 januari 2014 is een aanvraag gedaan voor verzwaring van de zorgindicatie naar zwaarte ZZP5. Met ingang van 19 maart 2014 is erflaatster zorg toegekend op basis van ZZP5 in verband met dementie. Op 29 juli 2014 is zij vanuit de revalidatiekamer intern verhuisd naar een somatiek kamer.

Op 19 november 2015 is erflaatster opgenomen in de gesloten afdeling van [stichting A] . In een verslag uit het zorgdossier met afdrukdatum 3 maart 2017 staat onder andere,

• onder het kopje 0. Algemene informatie – 2. Diagnosen: ‘D01. Dementie (2013)’

• onder het kopje ‘0. Algemene informatie – 4. Risicosignalering zorgproblemen:
  ‘03. Valrisico. zeer hoog’, en

• onder het kopje 5. Aanvullende informatie – 2. Aanvullende informatie zorgverlening: ’09. Mw mag onder begeleiding de afdeling verlaten’.

[appellanten] hebben sinds 1991 respectievelijk 2009 geen contact meer met erflaatster gehad. Tussen [geïntimeerde sub 1] en erflaatster is ook jarenlang geen contact meer geweest, maar [geïntimeerde sub 1] en zijn vrouw hebben sinds omstreeks 2004 de (mantel-)zorg voor erflaatster op zich genomen, die aanvankelijk nog zelfstandig in haar huurwoning woonde.

Vanaf 2010 was [geïntimeerde sub 1] gevolmachtigd om met een eigen bankpas bankzaken voor erflaatster te regelen. Met ingang van 19 februari 2014 is de betaalrekening van erflaatster toegevoegd aan de internetbankrekening van [geïntimeerde sub 1] bij [YY] Bank, waarmee hij (mede) het beheer over de rekening van erflaatster heeft gekregen.

Ten tijde van het overlijden van erflaatster was het banksaldo van de spaarrekening van erflaatster bij [YY] Bank nihil. In haar woning in het woonzorgcentrum bevonden zich inboedel en sieraden. Deze zijn in het bezit van [geïntimeerde sub 1] .

Bij brief van 30 november 2020 hebben [appellanten] [geïntimeerde sub 1] bericht dat hij binnen veertien dagen een bedrag van € 40.000,00 dient terug dient te storten omdat hij dit bedrag ten onrechte van de bankrekening van erflaatster zou hebben opgenomen.

In eerste aanleg hebben [appellanten] -kort samengevat- verzocht om de verdeling van de nalatenschap van erflaatster vast te stellen op de door hen voorgestelde wijze. Tot die nalatenschap behoorde volgens hen een vordering op [geïntimeerde sub 1] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, omdat hij zonder rechtsgrond gelden aan de nalatenschap had onttrokken. [geïntimeerde sub 1] heeft dit in eerste aanleg gemotiveerd betwist.

De rechtbank heeft [geïntimeerde sub 1] gelijk gegeven en in het beroepen vonnis -kort samengevat- geoordeeld dat:

• [geïntimeerde sub 1] niet gehouden is rekening en verantwoording af te leggen;

• [geïntimeerde sub 1] , gelet daarop, voldoende toelichting heeft gegeven naar aanleiding van de vragen van [appellanten] over de (opnames en overboekingen van de) betaalrekening en de spaarrekening;

• [appellanten] onvoldoende (onderbouwd) hebben gesteld dat sprake is geweest van onrechtmatige onttrekkingen waarmee [geïntimeerde sub 1] zichzelf ongerechtvaardigd heeft verrijkt, en

• de nalatenschap ter zake ongerechtvaardigde verrijking geen vordering heeft op [geïntimeerde sub 1] .

Verder heeft de rechtbank beslist dat:

• het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van de eventueel onwillige deelgenoot of deelgenoten, aan het verrichten van de rechtshandelingen die nodig zijn om tot verdeling van de nalatenschap van erflaatster te komen;

• het vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard;

• ieder van de partijen de eigen proceskosten draagt, en

• het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

[appellanten] zijn het niet eens met deze uitspraak. Zij zijn met zeven grieven in hoger beroep gekomen en hebben in hoger beroep hun vorderingen en de grondslagen gewijzigd. Zij leggen aan hun vorderingen in hoger beroep niet alleen ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag maar ook onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling en misbruik van omstandigheden. De vorderingen in hoger beroep luiden als volgt:

1. [geïntimeerde sub 1] te veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen over de in de memorie van grieven genoemde pinopnames van de bankrekening van erflaatster en de genoemde bankoverschrijvingen vanaf de bankrekening van erflaatster naar de en/of-bankrekening van [geïntimeerde sub 1] , over de periode september 2013 tot en met oktober 2020;

2. voor recht te verklaren dat de nalatenschap van erflaatster een vordering heeft op [geïntimeerde sub 1] wegens onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen van erflaatster voor het bedrag van € 45.351,44, althans voor het door het hof te bepalen gedeelte daarvan waarover [geïntimeerde sub 1] naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende rekening en verantwoording heeft afgelegd;

3. bij toewijzing van de hiervoor gevorderde verklaring voor recht, [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling aan de nalatenschap van primair € 45.351,44 en subsidiair een in goede justitie bepaalde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze vordering gerekend vanaf de data van de respectievelijke onttrekkingen;

4. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde sub 1] zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap van erflaatster op grond van artikel 3:194 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft verbeurd;

5. de verdeling van de nalatenschap van erflaatster vast te stellen dan wel de wijze van verdeling van die nalatenschap te gelasten, aldus dat:

• de inboedel en sieraden aan [geïntimeerde sub 1] worden toebedeeld;

• het saldo van de ervenrekeningen van erflaatster ten tijde van overlijden aan de overige erfgenamen -behalve [geïntimeerde sub 1] - wordt toebedeeld;

• de vordering van de nalatenschap op [geïntimeerde sub 1] , zoals het gerechtshof die bij wijze van verklaring voor recht heeft vastgesteld, primair evenredig over de overige erfgenamen -behalve [geïntimeerde sub 1] - wordt verdeeld en subsidiair evenredig over alle erfgenamen wordt verdeeld met dien verstande dat het alsdan aan [geïntimeerde sub 1] toekomende deel van deze vordering wordt toegerekend aan zijn erfdeel ex artikel 4:228 lid 1 BW, en

6. compensatie van de proceskosten.

[geïntimeerde sub 1] heeft die vorderingen inhoudelijk weersproken, maar heeft tegen de wijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Hij heeft geconcludeerd, naar de kern samengevat, dat het hof het vonnis waarvan hoger beroep is ingesteld, zal bekrachtigen, dit arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, kosten rechtens.

Het hof is van oordeel dat tegenover [geïntimeerde sub 1] deze wijziging van de vordering tijdig is gedaan en dat deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Tegen de niet verschenen [geïntimeerde sub 2 en 3] ligt dat anders. Volgens de artikelen 130 lid 3 jo. 353 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een eiswijziging tegen niet verschenen partijen uitgesloten, tenzij de eiswijziging (tijdig) bij exploot aan hen kenbaar is gemaakt. Omdat niet duidelijk is dat [appellanten] dat (al) hebben gedaan, moet het hof in beginsel:

a. [appellanten] (alsnog) gelegenheid te bieden om zo’n exploot te overleggen of

b. de eiswijziging als ontoelaatbaar buiten beschouwing laten.

Het hof zal in dit geval tot geen van beide mogelijkheden overgaan, omdat de wijziging
-zoals hierna zal blijken- als zodanig niet tot andere beslissingen leidt dan de rechtbank in het beroepen vonnis heeft gegeven en [geïntimeerde sub 2 en 3] enkel hierdoor niet worden benadeeld.

Het hof zal hierna, met inachtneming van het voorgaande en de devolutieve werking van het hoger beroep de door [appellanten] geformuleerde vorderingen 1 tot en met 5 in volle omvang beoordelen. Daarbij lenen de grieven 2 tot en met 7 zich voor gezamenlijke behandeling.

Het eerste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, is of [geïntimeerde sub 1] gehouden is om rekening en verantwoording af te leggen, zoals [appellanten] hebben gevorderd en [geïntimeerde sub 1] heeft betwist.

[appellanten] hebben hun stelling dat [geïntimeerde sub 1] gehouden is rekening en verantwoording af te leggen in de eerste plaats gebaseerd op een overeenkomst van opdracht. Mocht daarvan geen sprake zijn, dan vloeit deze verplichting volgens hen voort uit een regel van het ongeschreven recht. [geïntimeerde sub 1] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.

In deze zaak is niet komen vast te staan dat sprake is geweest van een in een (notariële) akte neergelegde algemene volmacht of opdracht. Wel staat vast - [geïntimeerde sub 1] heeft dit ook erkend- dat [geïntimeerde sub 1] in de laatste tien jaren van het leven van erflaatster de (mantel)zorg voor haar op zich heeft genomen, samen met zijn echtgenote. Deze zorg werd intensiever toen zij werd opgenomen in het woonzorgcentrum van [stichting A] . Toen erflaatster nog zelfstandig woonde, betekende dit dat [geïntimeerde sub 1] met enige regelmaat contante opnames deed. Vanaf 2010 was hij gevolmachtigd om voor erflaatster met een eigen bankpas bankzaken te regelen en nam hij met enige regelmaat ook contante bedragen op. Vanaf 2013, na de opname van erflaatster in het woonzorgcentrum, was [geïntimeerde sub 1] de enige die nog contante pinopnames deed met de bankpas. Vanaf februari 2014, toen erflaatster al was opgenomen in het woonzorgcentrum, werd de betaalrekening van erflaatster toegevoegd aan zijn “Mijn [YY] ” en vanaf dat moment ontving hij ook de post van de bank. Daardoor kon [geïntimeerde sub 1] ook online overboekingen uitvoeren en kreeg hij (mede) het beheer over de rekening van erflaatster. Hij pinde ook regelmatig contante bedragen van de bankrekening van erflaatster, deed pintransacties voor boodschappen, kleding en dergelijke en deed overboekingen vanuit haar rekening. Verder heeft [geïntimeerde sub 1] verklaard dat hij de brandstofkosten, kosten voor het wassen en andere kosten vergoed kreeg van moeder. Ook bestond er volgens [geïntimeerde sub 1] een afspraak met erflaatster dat hij een kilometervergoeding kreeg van 0,50 cent, met haar bankpas mocht tanken en dat hij weleens bedragen van haar kreeg. [geïntimeerde sub 1] heeft de ene keer aangevoerd dat hij de contante pinopnames ‘op verzoek van’ zijn moeder deed; de andere keer dat hij dit ‘in opdracht’ van zijn moeder deed.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat [geïntimeerde sub 1] weliswaar bevoegd was / gevolmachtigd was om over de rekeningen van erflaatster te beschikken en dat hij zich hiertoe ook moreel verplicht voelde, maar niet dat is komen vast te staan dat sprake was van een verplichting als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW. Daarbij weegt het hof mee dat sprake is van een familieverhouding, waarbij het gebruikelijk is dat een familielid -juist vanwege die familierelatie- overgaat tot het verlenen van bijstand en zorg. [geïntimeerde sub 1] heeft in dat verband ook aangevoerd dat hij dit altijd geheel vrijwillig ‘met liefde’ heeft gedaan. Dat hij de door hem gemaakte benzinekosten vergoed kreeg, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde sub 1] heeft in dat verband aangevoerd dat hij meerdere keren per week bij zijn moeder langs ging en dat zijn vrouw het beddengoed en de kleding waste en daarvoor een vergoeding kreeg. Verder nam hij haar mee naar ziekenhuisafspraken, ging hij met haar lunchen en regelde hij andere zaken voor haar. Het is dan -gelet op de familieverhouding- niet uitzonderlijk dat daar enige (onkosten)vergoeding tegenover staat. Dit betekent echter niet zonder meer dat dit leidt tot een verplichting van [geïntimeerde sub 1] tot het doen van rekening en verantwoording. Feiten en omstandigheden die in de richting wijzen dat sprake was van een dergelijke verplichting hebben [appellanten] niet, althans onvoldoende gesteld. Het hof is daarom van oordeel dat de gestelde overeenkomst van opdracht niet is komen vast te staan en dat op basis daarvan geen verplichting voor [geïntimeerde sub 1] tot het afleggen van rekening en verantwoording kan worden aangenomen.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] niet, althans onvoldoende aan deze stelplicht hebben voldaan. Zij hebben zich ter onderbouwing van hun stelling beroepen op:

• de brief van [geïntimeerde sub 1] van 15 november 2013 (hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 4.6)

• de aanvraag voor verzwaring van de zorgindicatie op 24 januari 2014 naar zwaarte ZZP5 in verband met dementie en de toekenning daarvan met ingang van 19 maart 2014;

• haar verslechterende fysieke en mentale toestand;

• het feit dat zij vanaf februari 2014 geen post meer ontving van de bank;

• het feit dat zij met ingang van 19 november 2015 is geplaatst op de gesloten afdeling.

Deze feiten rechtvaardigen naar het oordeel van het hof nog niet dat erflaatster niet meer in staat was de handelingen van [geïntimeerde sub 1] te overzien en voor haar belangen op te komen. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 1] in november 2013 aan zijn zussen heeft geschreven dat bij erflaatster beginnende dementie was geconstateerd, oordeelt het hof onvoldoende. Nog daargelaten dat [geïntimeerde sub 1] een leek is op dit gebied, betekent beginnende dementie nog niet dat erflaatster niet meer in staat was om de financiën te overzien en voor haar belangen op te komen. [appellanten] doen het voorkomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat dit zonder meer het geval is wanneer sprake is van (beginnende) dementie, een zorgindicatie ZZP5 is toegekend en sprake is van een plaatsing op een gesloten afdeling, maar het hof oordeelt dat dit in zijn algemeenheid niet zonder meer opgaat. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat de schalen voor een ZZP-indicatie oplopen van 5 tot 9 en dat erflaatster dus de lichtste schaal zorg ontving en dat met name het risico op vallen met bijbehorende kans op botbreuken de reden was dat erflaatster bij [stichting A] verbleef. [appellanten] hebben hier niets tegenover gesteld, anders dan de niet onderbouwde stelling dat uit een ZZP5-indicatie zou volgen dat sprake is van een zeer ernstige vorm van dementie, waarbij iemand geen greep meer heeft op zijn/haar leven.
Ook vanaf de periode dat erflaatster op de gesloten afdeling was geplaatst, kan die conclusie niet in zijn algemeenheid worden getrokken, zeker niet nu [geïntimeerde sub 1] in dat verband, met verwijzing naar het zorgverslag met datum 3 maart 2017, heeft aangevoerd dat erflaatster ook op die datum nog heel veel zelfstandig kon en ook onder begeleiding naar buiten mocht en [appellanten] dit niet hebben bestreden. Het is juist dat erflaatster fysiek beperkt was, dat heeft [geïntimeerde sub 1] ook erkend, maar dit betekent nog niet dat zij haar financiën niet meer kon overzien en niet voor haar belangen kon opkomen.
Ook het feit dat de bankafschriften niet meer op haar adres werden bezorgd, rechtvaardigt die conclusie niet. Het is op zichzelf niet ongebruikelijk dat de post niet in het verzorgingscentrum wordt bezorgd, maar bij een familielid die hulp en bijstand biedt bij het doen van de financiën en [geïntimeerde sub 1] heeft verklaard dat hij zijn moeder informeerde. Het hof heeft geen aanwijzingen vanuit het dossier dat dit niet het geval was. Als moeder het niet vertrouwde had zij de bank kunnen berichten dat zij niet langer wilde dat de post bij [geïntimeerde sub 1] zou worden bezorgd of had zij iemand van het wooncentrum kunnen inlichten. Dit is kennelijk niet gebeurd.

[appellanten] hebben -kort samengevat- als argument voor het aannemen van een rekening- en verantwoordingsplicht nog gesteld dat de hoogte van de gedane pinopnames en overboekingen niet gerekend kunnen worden tot het normale uitgavenpatroon. Ook ten aanzien van deze stelling rust de stelplicht (en bewijslast) op [appellanten] .

[appellanten] hebben ter onderbouwing van hun stelling over de jaren 2013 (vanaf september 2013) tot en met 16 oktober 2020 (de datum van overlijden van erflaatster) per jaar een overzicht opgesteld van onder meer de gedane opnames (contante pinopnames en overboekingen vanuit de spaarrekening naar de betaalrekening van erflaatster). Zij komen uit op een bedrag van in totaal € 45.351,44. In dit bedrag zijn ook grotere bedragen begrepen, die ineens of in een korte periode contant zijn opgenomen of zijn overgeboekt vanuit de spaarrekening van erflaatster naar de eigen rekening van [geïntimeerde sub 1] . Zo verwijzen [appellanten] naar:

• een in 2013 gedane overboeking vanaf de spaarrekening van erflaatster naar de betaalrekening van € 5.000,00 en daaropvolgende hoge contante opnames in september en oktober 2013 van € 1.880 respectievelijk € 4.400,00, waarvan [geïntimeerde sub 1] sowieso heeft erkend dat € 2.500,00 aan hem ten goede is gekomen als een schenking;

• opnames in januari, april en juli 2014 van € 700,00, € 1.650,00 respectievelijk € 1.100,00, waarvan het bedrag van € 1.650,00 deels -namelijk voor € 1.000,00- afkomstig was van de spaarrekening van erflaatster;

• een pinopname in maart 2015 van € 1.500,00 en een overboeking van bijna 3.000,00 in augustus 2015 naar de eigen bankrekening van [geïntimeerde sub 1] , waarvan € 2.571,00 afkomstig was van de spaarrekening van erflaatster;

• pinopnames van in totaal € 2.250,00 over de periode maart – juni 2020 tijdens de coronaperiode;

• contante opnames in mei 2017, mei 2018 en mei 2019, die qua hoogte afwijken van opnames in andere maanden in die betreffende jaren.

[geïntimeerde sub 1] heeft de juistheid van de in het overzicht genoemde opnames, enkel voor wat betreft een aantal bedragen betwist, maar hij heeft niet, althans niet gemotiveerd bestreden dat de bedragen in hoofdlijnen juist zijn en dat het totaalbedrag, op een paar honderd euro na, klopt. Het gaat dan gemiddeld om € 539,00 per maand, zoals [geïntimeerde sub 1] heeft becijferd en [appellanten] niet hebben betwist. [appellanten] zijn van mening dat dit bedrag niet tot het normale uitgavenpatroon van erflaatster kan worden gerekend, omdat [geïntimeerde sub 1] , toen erflaatster nog zelfstandig woonde, gemiddeld € 165,00 contant opnam. Dit bedrag van € 165,00 staat tussen partijen niet ter discussie.

[geïntimeerde sub 1] heeft daartegenover aangevoerd dat:

• hij zich als enige familie om erflaatster heeft bekommerd;

• dat hij gemiddeld drie keer per week bij erflaatster langsging;

• zijn echtgenote de was (kleding en beddengoed) verzorgde;

• er boodschappen werden gedaan voor de dagelijkse benodigdheden variërend van koekjes en een drankje tot beddengoed, etc.;

• er wekelijks voor een bloemetje werd gezorgd;

• hij om de paar weken met erflaatster naar de kapper ging;

• hij kleding kocht met en voor haar;

• erflaatster er altijd keurig verzorgd wilde uitzien en kosten maakte voor persoonlijke verzorging, kleding, sieraden, tasjes e.d.;

• met haar uitstapjes maakte en ergens een kop koffie ging drinken of een lunch ging nuttigen;

• hij regelmatig met erflaatster voor controles naar het ziekenhuis moest;

• erflaatster graag contanten bij zich wilde hebben.

Al deze kosten werden door erflaatster gedragen en betaald middels pin of contant, aldus [geïntimeerde sub 1] . Daarnaast kregen hij zijn echtgenote een vergoeding voor het wassen en mochten ze 0,50 per kilometer in rekening brengen. [geïntimeerde sub 1] heeft als verklaring voor de andere genoemde opnames gegeven dat erflaatster hem in 2013 € 5.000,00 heeft laten opnemen om in twee enveloppes te verdelen, waarna hij € 2.500,00 geschonken heeft gekregen. Ook in 2014 herinnert hij zich dat sprake was van een schenking door erflaatster aan hem. Verder heeft hij benoemd dat hij de ontruiming van de huurwoning voor zijn rekening genomen, dat hij twee keer in een tijdsbestek van vijf jaar een nieuwe TV voor erflaatster heeft gekocht en heeft hij een aantal pinbetalingen toegelicht.

De slotsom is dat grief 1 terecht is voorgesteld, maar niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden en dat de overige grieven van [appellanten] falen.

Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren zoals hierna vermeld.