Gerechtshof Amsterdam 06-05-2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:1143

Klagers hebben op 25 juni 2024 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 28 mei 2024 tussen partijen gegeven onder bovengenoemd nummer (ECLI:NL:TNORARL:2024:21). Op 19 september 2024 hebben zij dit beroepschrift aangevuld.

De notaris heeft op 18 november 2024 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend. Op 10 januari 2025 heeft de notaris aanvullende producties ingediend.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 23 januari 2025. J.G.J. Vos (hierna ook te noemen: [naam 5] ), de gemachtigde van klagers, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Klager is niet verschenen.

Klaagster, geboren op [datum 1] , is op [datum 2] overleden.

Klaagster had vijf kinderen, haar zoon (klager) en vier dochters: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . [naam 5] is de zoon van klager en de kleinzoon van klaagster.

[naam 1] was (voorafgaand aan het overlijden van klaagster) algemeen gevolmachtigde van klaagster. [naam 2] is getrouwd met notaris [naam 6] (hierna: [naam 6] ). [naam 6] is een kantoorgenoot van de notaris.

Op 6 februari 2023 is klaagster met spoed opgenomen in het ziekenhuis wegens longproblemen / benauwdheidsklachten.

Op 10 februari 2023 heeft de notaris in het ziekenhuis een bespreking met klaagster gevoerd. Het testament is toen gepasseerd.

In het testament staat – voor zover van belang – dat het testament een wijziging en aanvulling vormt op het testament van klaagster van 22 december 2012 dat voor de notaris is verleden. Verder wordt in het testament [naam 1] tot executeur benoemd en wordt een bewind ingesteld over het erfdeel van klager, met benoeming van [naam 1] tot bewindvoerder.

Op 13 februari 2023 is klaagster ontslagen uit het ziekenhuis en teruggekeerd naar haar eigen woning waar zij zelfstandig woonde.

Op 5 juni 2023 heeft klaagster samen met klager op het kantoor van de notaris een afschrift van het testament van 10 februari 2023 opgehaald.

Op dezelfde dag heeft klaagster aan klager en [naam 5] een schriftelijke volmacht afgegeven om klaagster te vertegenwoordigen bij het onderzoek naar de totstandkoming van haar testament van 10 februari 2023. De vertegenwoordiging betreft blijkens de volmacht onder meer het indienen van een klacht bij de kamer voor het notariaat.

• niet de heer [naam voormalig executeur] maar uw dochter [naam 1] draagt zorg voor de afwikkeling en de verdeling van Uw nalatenschap, waarbij Uw dochter [naam 1] beslissingen kan nemen indien de erfgenamen het onderling niet met elkaar eens zijn.

• hetgeen [appellant 1] verkrijgt uit Uw nalatenschap wordt beheerd door uw dochter [naam 1] , waarbij Uw dochter [naam 1] de bevoegdheid heeft om het bewind te allen tijde geheel of gedeeltelijk op te heffen; en

• voor het overige Uw bestaande testament volledig in stand blijft.

U hebt mij bevestigd dat de inhoud van het concept-testament voor U duidelijk is en in overeenstemming met Uw wensen. Vervolgens heb ik U gevraagd of de ondertekening van het testament thans zou moeten plaats vinden of op een later tijdstip. U hebt mij aangegeven het testament thans te willen ondertekenen, mede gezien Uw gezondheidssituatie en dat U het prettig zo vinden dat dit dan afgewikkeld zou zijn. Het testament hebben we vervolgens gezamenlijk doorgenomen, waarbij de inhoud door U nogmaals is bevestigd, en waarna we gezamenlijk tot ondertekening zijn overgegaan. (…) Een afschrift van het testament en de nota voor de werkzaamheden is na het passeren van de akte verzonden naar Uw dochter [naam 1] , omdat het mijn ervaring is dat het beter is om dit soort stukken niet in het ziekenhuis achter te laten. (…)”

Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of klager en klaagster ontvankelijk zijn in hun beroep. Uit het beroepschrift blijkt dat het beroep is ingediend door klager en klaagster, voor wie klager en [naam 5] als gemachtigden optreden. Klager en [naam 5] stellen dat zij hun bevoegdheid om als gemachtigden van wijlen klaagster een beroepschrift in te dienen ontlenen aan de onder 3.11 genoemde volmacht.

Klager en [naam 5] betogen dat de door klaagster afgegeven volmacht niet is geëindigd omdat er sprake is van een onherroepelijke volmacht. De notaris stelt dat de volmacht wel is geëindigd door het overlijden van klaagster omdat niet is voldaan aan het vereiste van lid 1 van artikel 3:74 BW dat de volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde.

Het hof ziet, anders dan de kamer, aanleiding om de klachtonderdelen 1, 2 en 3 afzonderlijk te behandelen.

Klager heeft ter ondersteuning van zijn klacht de volgende argumenten naar voren gebracht. Klaagster was op hoge leeftijd en zij was met spoed opgenomen in een zorginstelling. Klaagster had haar eigen administratie niet in eigen beheer en de wens om haar testament aan te passen kwam niet van haarzelf. Bij het gesprek over de inhoud van het testament was klaagster niet aanwezig; ook de afspraak voor de ondertekening van het testament is niet door klaagster gemaakt. De notaris heeft voor het eerst met klaagster gesproken bij gelegenheid van het passeren van het testament. Ter zitting in hoger beroep voert klager nog aan dat de input die geleid heeft tot het testament volledig van belanghebbenden ( [naam 1] en [naam 6] ) afkomstig was en dat de tijdspanne tussen het verzoek tot het wijzigen van het testament en de ondertekening zeer kort was.

Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van dit hof moet bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt primair worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris, aan wie in dat kader beoordelingsruimte toekomt. Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen. Het is niet aan het hof om te beoordelen of de betrokken cliënt ten tijde van de verrichte rechtshandeling wilsbekwaam was, maar of de notaris daaraan in de gegeven omstandigheden moest twijfelen. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris onvoldoende heeft onderbouwd dat hij ten tijde van het passeren van het testament alert is geweest op de wilsbekwaamheid van klaagster en geen aanleiding had om aan deze wilsbekwaamheid te twijfelen. Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking:

- klaagster, met de leeftijd van [jaar] , was kort daarvoor in het ziekenhuis opgenomen met ernstige benauwdheidsklachten;

- klaagster gebruikte medicatie;

- de notaris was door [naam 1] benaderd, via tussenkomst van zijn kantoorgenoot [naam 6] , de schoonzoon van klaagster;

- de instructies over de gewenste wijzigingen kwamen uitsluitend van [naam 1] ;

- het erfdeel van klager zou door de wijziging van het testament onder bewind komen te staan met benoeming van [naam 1] tot bewindvoerder;

- de notaris heeft slechts één keer met klaagster gesproken.

De notaris heeft aangevoerd dat hij – op basis van zijn eigen waarneming in het persoonlijk gesprek met klaagster – een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van klaagster niet nodig achtte. Het verweer van de notaris zoals weergegeven in rov. 5.8 is onder de gegeven omstandigheden echter onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat er geen nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van klaagster geboden was. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat de notaris zijn keuze om tot deze afweging te komen in zijn dossier heeft vastgelegd. Ook heeft hij geen aantekeningen van zijn gesprek met klaagster gemaakt, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep bevestigd. Het hof is van oordeel dat van een zorgvuldig handelend notaris had mogen worden verwacht dat de notaris – ten behoeve van zijn dossiervorming – (de kern van) zijn gesprek met klaagster zou hebben vastgelegd zodat hij had kunnen verantwoorden hoe hij – op basis van slechts één gesprek – tot zijn afweging is kunnen komen. Daartoe is hij thans niet (voldoende) in staat. Het hof is daarom van oordeel dat klachtonderdeel 1 terecht is voorgesteld.

Klager brengt de volgende omstandigheden naar voren op grond waarvan hij stelt dat de notaris onvoldoende waarborgen heeft ingebouwd om mogelijke ongewenste beïnvloeding tegen te gaan:

- [naam 1] en [naam 6] , schoonzoon van klaagster, hebben de notaris (indirect) benaderd voor een afspraak;

- de input voor de gewenste wijzigingen kwam niet van klaagster zelf;

- de voorgestelde wijzigingen waren ingrijpend en ongewoon voor klaagster;

- de conceptakte en de begeleidende brieven werden slechts één dag voor het passeren van de akte bij klaagster bezorgd;

- de daaropvolgende bespreking heeft enkel plaatsgevonden met [naam 1] ; haar aanwezigheid is ook gedocumenteerd in het verpleegkundig dossier.

Het aspect van de vrije wilsvorming is, aldus de notaris, in voldoende mate door hem gewaarborgd. De notaris heeft op 10 februari 2023 uitvoerig met klaagster onder vier ogen gesproken. Tijdens dit gesprek heeft de notaris zich ervan vergewist dat klaagster de gewenste wijzigingen, conform de instructies van [naam 1] , ook daadwerkelijk zelf wilde. Klaagster kon goed in eigen woorden uitleggen waarom zij tot aanpassing van haar testament wilde overgaan. Vanuit haar perspectief waren deze wijzigingen overigens niet ingrijpend of ongewoon. De inhoud van de akte bracht materieel geen enkele wijziging van de erfstelling met zich mee. In zijn gesprek met klaagster heeft de notaris op geen moment twijfel gehad aan haar vrije en onafhankelijke wilsvorming. [naam 1] had geen mogelijkheid om klaagster te beïnvloeden; de notaris heeft haar slechts gezien in de aankomsthal van het ziekenhuis. De overweging van de kamer dat [naam 1] “zelf ook met [klaagster] over het testament gesproken” heeft, is onjuist. [naam 1] heeft de notaris slechts opgewacht in de hal van het ziekenhuis om aan hem het kamernummer van klaagster door te geven.

Met de kamer is het hof van oordeel dat klachtonderdeel 2 gegrond is. In zijn uitvoerige brief van 21 juni 2023 (genoemd onder 3.12) schrijft de notaris aan klaagster onder meer dat de aanvullingen in het testament van klaagster door [naam 1] in een gesprek op 8 februari 2023 met [naam 6] aan hem zijn doorgegeven, alsmede “Vrijdag 10 februari heb ik [naam 1] gesproken en heb ik met haar de voorgenomen aanvullingen doorgenomen.” Het hof gaat uit van de door de notaris weergegeven gang van zaken in deze brief; zijn stelling in eerste aanleg en in hoger beroep dat hij op 10 februari 2023 niet inhoudelijk met [naam 1] over de wijziging van het testament van klaagster heeft gesproken, hetgeen hij ter zitting in hoger beroep ook heeft verklaard, komt het hof ongeloofwaardig voor, nu zijn brief met gedetailleerde informatie over de gang van zaken relatief kort na het passeren van het testament is opgesteld. Hij heeft ter zitting in hoger beroep het verschil tussen deze verklaring en de brief van 21 juni 2023 ook niet van een redelijke uitleg kunnen voorzien. Op het moment van het passeren van het testament verkeerde klaagster, die op hoge leeftijd was, in een kwetsbare medische conditie waarbij [naam 1] haar belangenbehartiger was. Onder deze omstandigheden had de notaris extra alert moeten zijn op de vrije wilsvorming door klaagster, wat hij niet (voldoende) heeft gedaan.

Klager stelt dat de notaris zijn informatieplicht heeft geschonden doordat hij het gesprek over de inhoud van het op te maken testament uitsluitend heeft gevoerd met twee (indirect) belanghebbenden: [naam 1] en [naam 6] . De notaris heeft op geen enkele manier rechtstreeks contact gezocht met klaagster.

De notaris brengt naar voren dat de stellingen die zijn aangevoerd ter onderbouwing van dit verwijt niet stroken met de feitelijke gang van zaken. Klaagster heeft haar instructies aan [naam 1] , haar algemeen gevolmachtigde, doorgegeven; deze instructies hebben de notaris via [naam 6] bereikt. De conceptakte is met een uitvoerige begeleidende brief bij klaagster bezorgd. In een uitgebreid gesprek onder vier ogen heeft de notaris met klaagster de doorgevoerde wijzigingen besproken. Klaagster begreep goed wat de gevolgen waren van deze akte. De notaris heeft daarmee voldaan aan zijn informatieplicht.

Het hof oordeelt als volgt. Klager heeft kennelijk bedoeld te stellen dat de notaris heeft gehandeld in strijd met de zogeheten Belehrungspflicht. Het vervullen van deze voorlichtingsplicht behoort volgens vaste rechtspraak tot de essentie van het notariële ambt en dient als een integraal onderdeel van het passeren van de akte te worden beschouwd. Op grond van artikel 43 lid 1 Wna is een notaris verplicht partijen bij een akte in de gelegenheid te stellen tijdig voor het passeren van de inhoud hiervan kennis te nemen en partijen de zakelijke inhoud van de akte mee te delen en daarop een toelichting te geven voordat hij tot passeren overgaat. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor (een van) partijen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Hierbij mag van de notaris een actieve rol worden verwacht. Het hof is van oordeel dat de notaris in onvoldoende mate aan deze verplichting heeft voldaan. Weliswaar heeft de notaris in zijn brief van 9 februari 2023 een uitvoerige toelichting gegeven op het testament, maar deze brief had klaagster, die op hoge leeftijd was, slechts één dag ter beschikking terwijl zij in het ziekenhuis verbleef als gevolg van ernstige benauwdheidsklachten. Met de kamer is het hof van oordeel dat het laten passeren van de akte in het ziekenhuis, tijdens het eerste en enige gesprek dat de notaris in het ziekenhuis met klaagster had, de notaris niet had mogen faciliteren. Dit geldt temeer nu uit het dossier blijkt, zo is ter zitting in hoger beroep door de notaris ook erkend, dat er op die dag (10 februari 2023) geen sprake (meer) was van een levensbedreigende medische situatie. Dat klaagster zelf, aldus de notaris, bij gelegenheid van dit gesprek aandrong om direct tot het passeren van de akte over te gaan ontslaat de notaris niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om de totstandkoming van het testament, gegeven de omstandigheden, met meer waarborgen te omkleden. Ook klachtonderdeel 3 is gegrond.

Klager betoogt dat in de akte staat dat het testament een wijziging/aanvulling op het testament van 22 december 2012 zou zijn. Klaagster heeft echter op die datum geen testament ondertekend; dat is op 22 december 2011 geweest. Dit testament is ook door de notaris verleden. De notaris had dus moeten en kunnen weten dat de door hem genoemde datum niet juist is. Klaagster heeft bovendien bij testament van 4 december 2015 de benoeming van haar voormalig executeur al ongedaan gemaakt. Bij dit testament had zij [naam 1] al (mede) tot executeur benoemd. De notaris heeft geen nader onderzoek gedaan naar het bestaan van dit testament.

Het betreurt de notaris dat een onjuist jaartal in de akte is opgenomen en dat er niet is verwezen naar de akte uit 2015. Deze laatste akte was de notaris niet bekend; [naam 1] , [naam 6] of klaagster zelf had de notaris daarvan niet op de hoogte gesteld. Deze verschrijving levert, aldus de notaris, geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op omdat het onjuiste jaartal een verschrijving betreft die de notaris, desgewenst, had kunnen verbeteren. Door de vele akten die de notaris op instructie van klaagster heeft mogen passeren verkeerde de notaris gerechtvaardigd in de veronderstelling dat het testament van 22 december 2011 de laatst verleden akte was. De akte van 10 februari 2023 bevat daarnaast aanvullende wensen ten opzichte van de akte uit 2015, zodat het niet vermelden van deze akte geen betekenis heeft.

Klager stelt dat [naam 1] op de hoogte was van het feit dat klaagster op 5 juni 2023 (vgl. 3.9) bij de notaris een afschrift van haar testament had opgehaald. Het kan niet anders zijn dan dat de notaris haar daarover heeft ingelicht omdat klager, [naam 5] en klaagster [naam 1] daarover niet hebben geïnformeerd.

De notaris brengt naar voren dat de stelling van klager geen grondslag vindt in de feiten. Na 10 februari 2023 heeft de notaris geen contact meer gehad met [naam 1] . Hij heeft [naam 1] evenmin ingelicht over het bezoek van klaagster bij hem op kantoor.

Met de kamer is het hof van oordeel dat deze klacht is gebaseerd op aannames van klager; klager heeft zijn stelling niet verder onderbouwd. De notaris heeft verklaard dat hij niet met [naam 1] heeft gedeeld dat klaagster op zijn kantoor een afschrift van haar testament heeft opgehaald. Klager heeft niets aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat aan die betwisting moet worden getwijfeld. Klachtonderdeel 5 is daarom ongegrond.

Klager heeft in zijn aanvullende klaagschrift naar voren gebracht dat de notaris in zijn onder 3.5 genoemde brief ten onrechte heeft doen voorkomen dat de bewindvoerder de mogelijkheid heeft om het bewind op te heffen. In artikel 4:178 lid 2 BW zijn de mogelijkheden tot opheffing van het bewind opgenomen. Dat kan alleen de rechtbank doen op verzoek van de bewindvoerder of de rechthebbende. Anders dan de brief van de notaris suggereert, is het niet mogelijk om het bepaalde in artikel 4:178 lid 2 BW buiten toepassing te verklaren.

De notaris kan dit verwijt niet plaatsen omdat het inderdaad de rechtbank is die het bewind opheft, maar die kan dat doen op verzoek van de bewindvoerder. Het weglaten van deze nuancering heeft geen materieel belang. Klaagster was op de hoogte van de werking van het testamentaire bewind en de informatie die de notaris over de wijze van opheffing van dit bewind heeft verstrekt was daarom van ondergeschikt belang.

Het hof is, met de kamer, van oordeel dat ook dit klachtonderdeel gegrond is. Door in zijn brieven van 9 februari 2023 en 21 juni 2023 de nuance weg te laten dat niet [naam 1] het bewind kan opheffen maar enkel de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder, suggereert de notaris ten onrechte dat [naam 1] zelf bevoegd was om het bewind op te heffen. Het verweer van de notaris dat klaagster op de hoogte was van de werking en de wijze van beëindiging van een testamentair bewind zodat het opnemen van nadere nuanceringen niet nodig was, wordt door het hof verworpen, reeds omdat dit verweer niet is onderbouwd.

Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen. Voor een overzicht van de werkzaamheden die de notaris wel en niet mag verrichten gedurende zijn schorsing verwijst het hof naar overweging 6.15 van zijn beslissing van 14 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:137).

Nu het hof met betrekking tot de maatregel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, zal de beslissing op dat punt worden vernietigd.

a. a) € 50,- kosten van klager;

b) € 2.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

De notaris dient de kosten van het griffierecht in hoger beroep (€ 50,-) en de kosten van klager in hoger beroep (in totaal € 100,-) aan klager te voldoen. Klager dient hiervoor een rekeningnummer aan de notaris op te geven. Na opgave van dit rekeningnummer dient de notaris binnen vier weken het griffierecht en de kosten van klager te voldoen.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht door het gerechtshof in hoger beroep (€ 2.000,-) te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). Het LDCR zal de notaris berichten binnen welke termijn en op welke wijze hij de kosten dient te voldoen.