Parket bij de Hoge Raad 25-04-2025, ECLI:NL:PHR:2025:499

In deze procedure heeft zowel de man als de vrouw in feitelijke instanties om wijziging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht verzocht. In cassatie gaat het alleen nog om het wijzigingsverzoek van de man, dat verlaging en uiteindelijk nihilstelling van de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie inhoudt. De rechtbank heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken. Het hof heeft, met vernietiging van de beschikking van de rechtbank op dit punt, de door de man te betalen partneralimentatie met terugwerkende kracht verlaagd met ingang 7 september 2022, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van de vanaf die datum teveel ontvangen alimentatie.

De vrouw heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. In cassatie staat de wijziging van de partneralimentatie als zodanig niet ter discussie.

In het principale en in het incidentele cassatieberoep wordt vanuit diverse invalshoeken geklaagd over de berekening van de draagkracht van de man. Zowel het principale als het incidentele middel bevat een slagende motiveringsklacht over die berekening en daarmee slagende voortbouwklachten.

In het principale cassatieberoep ligt verder de vraag voor vanaf wanneer de door het hof gewijzigde partneralimentatie voor het eerst geïndexeerd wordt. De klachten van de vrouw gaan uit van de jaarlijkse indexering van rechtswege op grond van artikel 1:402a BW ook tijdens de al verstreken periode vanaf de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie. Dit uitgangspunt berust mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting. Van wettelijke indexering van rechtswege met terugwerkende kracht kan geen sprake zijn. De desbetreffende klachten van de vrouw falen.

De klacht van de vrouw in het principale cassatieberoep dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan haar pleitnota, door deze ter zitting te weigeren, faalt.

De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd geweest van 9 juli 2005 tot 8 oktober 2013.

Zij zijn de ouders van twee minderjarige kinderen. ²

De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw. De man en de vrouw oefenen het gezamenlijk gezag uit over de kinderen.

De man is op 12 juni 2017 gehuwd met [betrokkene 1] . Zij hebben samen twee minderjarige kinderen.

De partneralimentatie bedraagt geïndexeerd per 2024 € 4.117,02 per maand.

In cassatie staat nog slechts de partneralimentatie ter discussie. De overige onderdelen van de procedure in eerste en tweede aanleg blijven in deze conclusie daarom buiten bespreking.

De man heeft op 7 september 2022 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank). De man heeft de rechtbank – kernachtig weergegeven – verzocht de door hem te betalen partneralimentatie met terugwerkende kracht te verlagen per 1 januari 2019, en op nihil te stellen per 1 januari 2022, en de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de per 1 januari 2019 tot aan de datum van de beschikking teveel ontvangen alimentatie, te vermeerderen met wettelijke rente ingaande op 1 januari 2019.

De vrouw heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de verzoeken van de man af te wijzen en zelfstandige verzoeken gedaan. ⁴

De man heeft verweer gevoerd tegen het zelfstandig verzoek van de vrouw.

De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 12 april 2023. Daarbij zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

De rechtbank heeft de man en de vrouw bij beschikking van 26 mei 2023 niet-ontvankelijk verklaard in hun beider verzoeken. ⁵ De rechtbank heeft de man veroordeeld in de forfaitaire proceskosten.

Bij beroepschrift, binnengekomen bij het hof Den Haag op 22 augustus 2023, heeft de man hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. De man heeft het hof – kernachtig weergegeven – verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door hem te betalen partneralimentatie met terugwerkende kracht te verlagen per 1 januari 2019 en per 1 januari 2022 op nihil te stellen, de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de per 1 januari 2019 tot aan de datum van de beschikking teveel ontvangen alimentatie, te vermeerderen met wettelijke rente ingaande op 1 januari 2019, en de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de door de man aan haar betaalde vergoeding van € 4.074,- ter zake van de kostenveroordeling, te vermeerderen met wettelijke rente.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft het hof verzocht het hoger beroep van de man ongegrond te verklaren en de verzoeken van de man op alle onderdelen af te wijzen, en de man te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte kosten van de vrouw in beide instanties, subsidiair in de forfaitaire kosten in beide instanties. Daarnaast heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. ⁶

De mondelinge behandeling in appel heeft plaatsgevonden op 25 januari 2024. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. ⁷

Bij beschikking van 10 april 2024 ⁸ (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof – voor zover in cassatie relevant – de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft de partneralimentatie. Het hof heeft de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie – met dienovereenkomstige wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 24 september 2013 en het aan die beschikking gehechte convenant van 10 september 2013 – met ingang van 7 september 2022 op € 1.246,- (bruto) per maand bepaald, met veroordeling van de vrouw de door haar teveel ontvangen partneralimentatie vanaf 7 september 2022 terug te betalen aan de man.

De man heeft het hof bij verzoekschrift, op de griffie ingekomen op 16 april 2024, verzocht om een herstelbeschikking.

De vrouw heeft zich tegen dit herstelverzoek verweerd, en daarnaast zelfstandig verzocht om een herstelbeschikking.

Bij beschikking van 19 juni 2024 ⁹ heeft het hof de verzoeken tot verbetering/aanvulling van de man en de vrouw afgewezen.

Bij procesinleiding, binnengekomen bij de griffie op 10 juli 2024, heeft de vrouw – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 10 april 2024. Daarin heeft de vrouw een voorbehoud opgenomen dat ertoe strekt dat zij het middel eventueel nog zal aanvullen na ontvangst van het (definitieve) proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 januari 2024, waarover de vrouw op het moment van indienen van de procesinleiding nog niet beschikte.

De man heeft verweer gevoerd tegen het principale cassatieberoep. Daarbij heeft hij, deels voorwaardelijk, incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijke en onvoorwaardelijke incidentele cassatieberoep.

Op 11 juli 2024 heeft de vrouw het hof verzocht het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op diverse punten te wijzigen. ¹⁰ De man heeft bij brief van 25 juli 2024 gereageerd op het verzoek van de vrouw, en daarbij zelf ook verzocht om aanpassing van het proces-verbaal. Op de verzoeken tot aanpassing van de man heeft de vrouw weer gereageerd bij brief van 26 juli 2024.

Het is op basis van de door partijen in cassatie ingebrachte stukken niet duidelijk of en zo ja, in welke zin het hof op de verzoeken van partijen tot aanpassing van het proces-verbaal heeft beslist.

De vrouw heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar cassatiemiddel aan te vullen.

De vrouw klaagt in cassatie dat deze rechtsoverweging onbegrijpelijk is. De in de berekening van de vrouw ¹¹ genoemde som van € 1.450,- per maand heeft volgens de vrouw immers betrekking op het eigen aandeel van de man in de kosten van de vier kinderen van de man en niet slechts op zijn aandeel in de kosten van de twee kinderen die de man met zijn huidige echtgenote heeft. Het eigen aandeel van de man in de kosten van de minderjarige kinderen uit zijn tweede huwelijk komt in de berekening van de vrouw uit op twee maal € 464,-, dus € 928,-. Volgens de vrouw betekent een en ander dat de partneralimentatie daarmee uitkomt op € 2.116,- per maand in plaats van de door het hof bepaalde € 1.246,- per maand. Zij meent dat de Hoge Raad dit geschilpunt zelf kan afdoen.

Ten aanzien van de kosten van de kinderen van de man geboren uit de relatie met zijn huidige echtgenote, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een kennelijke rekenfout, mede gezien het gevoerde debat tussen partijen, waardoor het verzoek van de vrouw het bepaalde in artikel 31 te buiten gaat. Het hof zal deze door de vrouw verzochte verbetering dan ook afwijzen.”

De klacht van de vrouw in cassatie slaagt.

De vrouw klaagt terecht dat het oordeel van het hof, waarin het tot uitgangspunt neemt dat de vrouw in haar berekening rekening houdt met een bedrag van € 1.450,- per maand als het aandeel van de man in de kosten van zijn twee kinderen met zijn huidige echtgenote, onbegrijpelijk is. Uit de berekening van de vrouw ¹³ blijkt immers, zoals door de vrouw in het middel aangevoerd, dat dit bedrag van € 1.450,- ziet op alle vier de kinderen van de man. Anders dan de man in zijn verweerschrift in cassatie (onder 2.2) aanvoert, kan het oordeel van het hof mijns inziens niet anders gelezen worden dan dat het hof beoogt aan te sluiten bij het standpunt van de vrouw, overwegende dat de man tegenover de betwisting van de vrouw de door hem gestelde kosten onvoldoende heeft onderbouwd. Het is daarom onnavolgbaar hoe het hof tot dit bedrag van € 1.450,- als het aandeel van de man in de kosten van zijn twee kinderen met zijn huidige echtgenote is gekomen. Anders dan de man in zijn verweerschrift in cassatie (onder 2.2) lijkt te betogen, geeft het partijdebat ook geen aanleiding voor de conclusie dat de vrouw uitgaat van een eigen aandeel van de man van € 1.450,- in alleen de kosten van deze twee jongste kinderen van de man. De beslissing van het hof dat het “daarom” uitgaat van een bedrag van € 1.450,- als het totaalbedrag voor het eigen aandeel van de man in de kosten van de twee kinderen uit zijn tweede huwelijk kan daarmee niet in stand blijven.

In dit tweede middelonderdeel wordt vooropgesteld dat het hof in de bestreden passages niets vermeldt over de wettelijke verhogingen per 1 januari 2023 en 1 januari 2024. Het onderdeel bevat klachten voor zover het hof hiermee bedoeld heeft te beslissen dat de wettelijke verhogingen met ingang van die data zijn uitgesloten. Dat oordeel geeft volgens de vrouw blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd gestreden, dan wel is het oordeel onbegrijpelijk. Het recht van de vrouw op de wettelijke verhogingen kan haar namelijk niet worden ontzegd, ook niet bij een wijziging met ingang van een datum die in het verleden ligt. Partijen hebben zelf indexering op de geldende alimentatie van toepassing verklaard. De vrouw hoefde geen (expliciet) verzoek te doen om de indexering met terugwerkende kracht van toepassing te doen zijn, juist omdat partijen zelf de indexering op de geldende alimentatie van toepassing hebben verklaard. Door de man is ook niet verzocht de wettelijke indexeringsregeling buiten toepassing te laten, dus deze geldt op grond van artikel 1:402a BW onverkort, aldus de vrouw. Dit betekent dat, uitgaande van een partneralimentatie van € 1.246,- per maand, deze per 1 januari 2023 € 1.288,36 (+ 3,4%) en per 1 januari 2024 € 1.368,24 (+ 6,2%) bedraagt. Uitgaande van een partneralimentatie van € 2.116,- zijn die bedragen respectievelijk € 2.187,94 en € 2.323,59.

Alvorens de klachten te bespreken, merk ik voor de volledigheid op dat de vrouw het hof ook al had verzocht de bestreden beschikking te herstellen op het punt van de indexering. Zij voerde daartoe aan dat het hof ten onrechte de partneralimentatie niet heeft verhoogd met de wettelijke indexering over de jaren 2023 en 2024. Dit is volgens de vrouw een kennelijke fout in de zin van artikel 31 Rv, dan wel dient de beschikking aangevuld te worden op grond van artikel 32 Rv.

Ook ten aanzien van de indexering over de jaren 2023 en 2024 is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een eenvoudige herstelbare beslissing, nu partijen in de procedure geen inhoudelijk debat hebben gevoerd over de wettelijke indexering. Het hof had, indien er wel een debat zou zijn geweest, een beslissing dienaangaande moeten nemen en daaraan een overweging moeten wijden. Voor het aanvullen van de motivering biedt een herstelbeschikking – buiten het geval dat sprake is van een kennelijke fout – geen grond. Ook dit verzoek van de vrouw tot herstel van de beschikking van 10 april 2024 zal daarom worden afgewezen.”

Artikel 1:402a lid 1 BW bepaalt dat de bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst vastgestelde bedragen voor levensonderhoud jaarlijks van rechtswege worden gewijzigd met een door de minister van Justitie vast te stellen percentage, ¹⁵ dat overeenkomt met het procentuele verschil tussen het indexcijfer van de lonen per 30 september van enig jaar en het overeenkomstige indexcijfer van het voorafgaande jaar. ¹⁶

Artikel 1:402a lid 2 BW bepaalt dat de wijziging van het alimentatiebedrag ingaat op 1 januari volgende op de in het eerste lid genoemde datum, dus die datum van 30 september van enig jaar. ¹⁷

Op grond van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad is de heersende leer dat het tijdstip waarop de alimentatie wordt vastgesteld in de zin van artikel 1:402a BW de datum van de rechterlijke uitspraak of de overeenkomst is waarin de alimentatie is bepaald. ²³ Hieruit vloeit voort dat voor het eerst wettelijk van rechtswege geïndexeerd wordt op de eerstvolgende 1 januari na de datum van de uitspraak of overeenkomst waarin de alimentatie is vastgesteld of, naar algemeen wordt aangenomen, ²⁴ gewijzigd.

Niet bepalend voor de eerste indexering van rechtswege is dus de ingangsdatum van de vastgestelde partneralimentatie, die immers voor of na de datum van de uitspraak of overeenkomst kan liggen. Indien de rechter bijvoorbeeld in 2024 met terugwerkende kracht met ingang van een datum in 2022 alimentatie vaststelt of wijzigt, vindt de eerste wettelijke indexering van rechtswege plaats op 1 januari 2025 en niet al op 1 januari 2023.

Er zijn verschillende gevallen waarin de rechter met ingang van een eerdere datum een onderhoudsbijdrage vaststelt. Ten eerste is daarvan sprake bij een eerste vaststelling van alimentatie met ingang van bijvoorbeeld de datum van de indiening van het verzoek. Ook kan het hof in hoger beroep een reeds door de rechtbank vastgestelde alimentatie met terugwerkende kracht wijzigen. Tot slot kan de rechter in een wijzigingsprocedure op grond van artikel 1:401 BW een eerder door de rechter of in een overeenkomst vastgestelde onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht wijzigen.

In de praktijk is het gebruikelijk dat de rechter in geval van vaststelling of wijziging met terugwerkende kracht rekent met de financiële gegevens en de tarieven geldend op de in het verleden liggende ingangsdatum. ²⁶ Nu op 1 januari na de ingangsdatum niet wettelijk van rechtswege geïndexeerd wordt, voldoet het vastgestelde of gewijzigde bedrag vanaf dat moment doorgaans niet meer aan de wettelijke maatstaven. ²⁷

Bij de eerste vaststelling van alimentatie door de rechter wringt het niet al op 1 januari na de ingangsdatum indexeren extra, indien de mondelinge behandeling en daarmee de uitspraakdatum door wachttijden bij de rechtbank lang op zich laat wachten. Helaas zijn die wachttijden vaak een feit. Door niet al vanaf de ingangsdatum te indexeren, wordt de alimentatieplichtige gedupeerd door de regel dat de wettelijke indexering pas ingaat na de van wachttijden afhangende en in zoverre dus willekeurige uitspraakdatum, indien sinds de ingangsdatum al een 1 januari-grens en soms zelfs al meerdere grenzen zijn overschreden. In die gevallen wordt door die lange wachttijd niet alleen pas later van rechtswege geïndexeerd (per 1 januari na de uitspraakdatum), maar is het dan te indexeren bedrag ook lager dan wanneer al tijdens de inmiddels verstreken periode geïndexeerd zou zijn. ²⁸

Specifiek voor wijziging van een eerder vastgesteld of overeengekomen bedrag met terugwerkende kracht geldt dat de oude bedragen wel wettelijk van rechtswege geïndexeerd zijn, zodat het voor partijen geen verrassing zou moeten zijn als ook de nieuwe gewijzigde bedragen geïndexeerd worden. ²⁹ Bovendien wringt het, als terugbetaald moet worden, dat het nieuwe met terugwerkende kracht vastgestelde bedrag niet geïndexeerd wordt in de reeds verstreken periode tussen ingangsdatum en uitspraakdatum, terwijl de oude, gewijzigde bedragen in die periode wel wettelijk van rechtswege geïndexeerd zijn. ³⁰ Dit kan zich zowel voordoen bij wijziging op grond van artikel 1:401 BW als bij wijziging door de appelrechter van een eerste vaststelling in een uitvoerbaar verklaarde beschikking van de rechtbank waarin de door de rechtbank bepaalde bedragen al een of meerdere keren geïndexeerd zijn.

Gelet op de hiervoor genoemde argumenten is het verleidelijk een lans te breken voor indexering van rechtswege op grond van artikel 1:402a BW tijdens een reeds verstreken periode, indien alimentatie met terugwerkende kracht wordt vastgesteld of gewijzigd. ³¹ In de feitenrechtspraak zijn ook voorbeelden te vinden van uitspraken waarin de rechter uitgaat, of tenminste lijkt uit te gaan, van wettelijke indexering van rechtswege tijdens een verstreken periode. Zo “verstaat” hof Den Haag in een beschikking uit 2005 dat de door het hof met terugwerkende kracht gewijzigde alimentatie jaarlijks wordt geïndexeerd voor eerst per 1 januari na de beide door het hof bepaalde ingangsdata. ³²

De genoemde uitspraken bleven niet zonder kritiek in de literatuur. ³⁴ De uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden kreeg bovendien drie jaar later geen navolging van hof Den Haag. ³⁵ Het hof Den Haag zocht wel aansluiting bij de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980 in geval van wijziging van alimentatie met terugwerkende kracht. Op dit punt is dus sprake van een onwenselijke rechtsongelijkheid in de feitenrechtspraak.

De Hoge Raad heeft zich nog niet hoeven uitlaten over de vraag of zijn uitspraak uit 1980 zich ook uitstrekt over wijzigingszaken of dat deze zich alleen beperkt tot eerste vaststellingen van alimentatie. ³⁶ Wellicht biedt de onderhavige wijzigingszaak aanleiding voor de Hoge Raad om meer duidelijkheid te geven over de reikwijdte van zijn uitspraak uit 1980.

In geval van een verzoek tot eerste vaststelling of tot wijziging van alimentatie zijn partijen al bij de rechter. De partij die indexering wenst tijdens een reeds verstreken periode in geval van vaststelling of wijziging met terugwerkende kracht dient in die procedure een gemotiveerd verzoek daartoe te doen. Een dergelijk verzoek is dus mijns inziens de aangewezen weg voor het bewerkstelligen van indexering tijdens een reeds verstreken periode. ³⁷ Dan kunnen partijen een debat over de wenselijkheid daarvan voeren. In geval van toewijzing van een verzoek tot indexering met terugwerkende kracht kan de rechter artikel 1:402a BW naar analogie van toepassing verklaren op de verstreken periode of hij kan per verstreken jaar het geïndexeerde bedrag vaststellen. ³⁸ In deze gevallen van indexering met terugwerkende kracht gaat het dus om een door de rechter bepaalde indexering, anders dan bij de indexering van rechtswege op grond van artikel 1:402a BW voor toekomstige jaren.

Ter rechtvaardiging van de proactieve Rotterdamse aanpak wordt erop gewezen dat kinderalimentatie van openbare orde is en dat de rechter een bedrag moet vaststellen dat aan de wettelijke maatstaven voldoet. ⁴² Wortmann vraagt zich echter af of voor dit ambtshalve (of op ingelezen verzoek) indexeren met terugwerkende kracht wettelijk wel de mogelijkheid bestaat. ⁴³ Naar aanleiding van de Rotterdamse aanpak schrijft zij: “Wat geldt voor ingangsdata van alimentaties, geldt niet zonder meer voor ingangsdata van indexering ervan.” ⁴⁴

Omwille van de rechtsgelijkheid pleit ik voor het alleen op expliciet verzoek beslissen tot indexering met terugwerkende kracht. Er zullen immers ook minder rekkelijke gerechten of rechters zijn, die in de openbare orde geen grondslag zullen vinden voor het ambtshalve of op ingelezen verzoek met terugwerkende kracht indexeren van een met terugwerkende vastgestelde of gewijzigde kinderalimentatie. Bovendien biedt een expliciet verzoek tot indexering met terugwerkende kracht meer waarborgen voor een voldoende debat daarover dan het inlezen van een dergelijk verzoek in een wijzigingsverzoek, ook wanneer de rechter ter zitting met partijen zou bespreken dat hij een verzoek tot indexeren met terugwerkende kracht inleest in een verzoek tot wijziging. ⁴⁵

Tot slot noem ik nog een andere grondslag voor indexering met terugwerkende kracht naast een beslissing van de rechter op een daartoe strekkend gemotiveerd verzoek: een ondubbelzinnige afspraak tussen partijen dat ook bij vaststelling of wijziging van alimentatie met terugwerkende kracht de alimentatie tijdens de reeds verstreken periode geïndexeerd moet worden.

Ik keer terug naar de bespreking van de klachten van onderdeel II van het principale cassatieberoep.

Deze klachten falen.

De vrouw gaat in onderdeel II ten onrechte uit van de toepasselijkheid van de indexeringsregel van artikel 1:402a BW tijdens de sinds de ingangsdatum van de gewijzigde partneralimentatie verstreken periode. Uit het hiervoor door mij onder 4.13-4.35 en in het bijzonder onder 4.30 geschetste juridisch kader volgt dat dit uitgangspunt op een onjuiste rechtsopvatting berust. Van een wettelijke indexering van rechtswege per 1 januari 2023 en 1 januari 2024 kan geen sprake zijn. Reeds daarom falen de klachten.

De vrouw beroept zich er in haar onderbouwing van de klachten van onderdeel II ook op dat partijen zelf de indexering op de geldende alimentatie van toepassing hebben verklaard en dus ook over de jaren 2023 en 2024. Voor zover het onderdeel hiermee beoogt te klagen dat het hof, gelet op de hierna te citeren afspraak van partijen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden of dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, falen die klachten.

De verschuldigde partneralimentatie zal jaarlijks per 1 januari, voor het eerst per 1 januari 2014, worden geïndexeerd met het wettelijk vastgestelde indexeringspercentage.”

De vrouw klaagt in dit derde onderdeel dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan haar pleitnota, door deze ter zitting te weigeren. Als het hof de pleitnota wel in zijn oordeel zou hebben betrokken, zou dit tot een ander oordeel hebben moeten leiden, aldus de vrouw.

De vrouw voert aan dat het hof voorafgaand aan de mondelinge behandeling een instructie heeft gegeven aan partijen, onder meer inhoudende dat het niet wenselijk is dat nog pleitnota’s worden overgelegd, tenzij dit beperkt is tot twee pagina’s, met lettertype 11, waarin alle onderwerpen zijn verwerkt ⁴⁷, en dat de pleitnota van de vrouw voldeed aan deze instructie.

De klachten falen.

Op grond van artikel 279 lid 6 Rv in verbinding met artikel 87 lid 2 Rv moet de rechter ook in de verzoekschriftprocedure partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen toe te lichten. Het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven bepaalt dat partijen en hun advocaten spreekaantekeningen kunnen voordragen en overleggen, met dien verstande dat ze een spreektijd hebben van ten hoogste tien minuten. ⁴⁸ Het is uiteindelijk aan de rechter hoe hij de mondelinge behandeling invult. Een recht op het voordragen en overleggen van spreekaantekeningen of pleitnota’s bestaat mijns inziens dan ook niet. ⁴⁹

In deze zaak bevatten het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en de bestreden beschikking geen vermelding van enige pleitnota en het al dan niet weigeren daarvan door het hof.

Uit de door partijen in cassatie ingebrachte stukken blijkt niet of en zo ja, in welke zin het hof op voormeld verzoek van de vrouw tot aanvulling van het proces-verbaal heeft beslist.

Uit de bestreden uitspraak en de stukken van het geding kan naar mijn oordeel daarom niet worden afgeleid wat de gang van zaken rond de pleitnota van de vrouw is geweest (art. 419 lid 2 Rv) . Daarom heb ik het hof ambtshalve verzocht op grond van artikel 83 RO inlichtingen te verschaffen over het al dan niet weigeren van de pleitnota van de vrouw.

Ook na dit bericht van 24 maart 2025 kan in cassatie niet beoordeeld worden of het hof de pleitnota van de vrouw heeft geweigerd. Daardoor kan evenmin beoordeeld worden of het hof ten onrechte aan de pleitnota voorbij is gegaan. Daarom faalt de klacht van de vrouw.

Ik merk daarbij overigens op dat de instructie over de omvang van een pleitnota die het hof op 22 januari 2024 voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan partijen heeft gegeven, weliswaar verwachtingen kan hebben gewekt bij de vrouw en haar advocaat, maar een dergelijke instructie geeft geen recht op het voordragen en overleggen van een pleitnota (zie hiervoor onder 4.45).

De voortbouwklacht van onderdeel IV houdt in dat gegrondbevinding van (een van) de vorige onderdelen maakt dat ook r.o. 5.19, 5.24, 5.26 en 6 (dictum) niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt in het voetspoor van het eerste onderdeel.

Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep is voorwaardelijk ingesteld en richt zich tegen r.o. 5.18 (hiervoor geciteerd onder 4.2), waarin het hof het aandeel van de man in de kosten van zijn kinderen met zijn huidige echtgenote beoordeelt. Volgens de man getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet het niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

Vanwege het slagen van onderdelen I en IV van het principale cassatieberoep, kom ik toe aan beoordeling van dit voorwaardelijke onderdeel.

De eerste klacht van onderdeel 1 houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door tot uitgangspunt te nemen dat de man de redelijkheid van de kosten van de twee minderjarige kinderen had moeten aantonen. Ook wordt geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat het redelijk is dat de overige door de man gestelde kosten van de kinderen met zijn huidige echtgenote door haar worden gedragen. “Redelijkheid” is hier niet de maatstaf, aldus de man. Het hof had, gelet op de rangorderegeling van artikel 1:400 BW, eerst de behoefte van de tweede jongste kinderen uit het tweede huwelijk moeten vaststellen en de draagkracht van de huidige echtgenote van de man. Vervolgens had het hof de draagkracht van de man moeten becijferen en aan de hand daarvan het aandeel van de man en dat van zijn echtgenote in de kosten van de kinderen uit zijn tweede huwelijk moeten bepalen (art. 1:404 lid 1 BW) . Pas daarna kon een oordeel gegeven worden over de resterende draagkracht voor partneralimentatie.

Deze rechtsklacht faalt.

Op grond van artikel 21 Rv is de alimentatieplichtige die een verzoek doet tot wijziging van alimentatie, verplicht de voor de beslissing op dat verzoek relevante feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren. Doet de alimentatiegerechtigde dat niet, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. ⁵²

Het hof lijkt hier aan de schending van de volledigheids- en waarheidsplicht van artikel 21 Rv door de man de gevolgtrekking te verbinden die het geraden acht, door het aandeel van de man in de kosten van zijn twee jongste kinderen schattenderwijs te bepalen op € 1.450,-. Dit oordeel van het hof steunt op 1) zijn oordeel dat de man tegenover de betwisting door de vrouw de redelijkheid van de door hem gestelde kosten van zijn twee jongste kinderen onvoldoende heeft onderbouwd en 2) zijn oordeel dat het hof het redelijk acht dat de overige door de man gestelde kosten van zijn jongste kinderen door zijn huidige echtgenote worden gedragen, waarbij het hof ervan uitgaat dat de huidige echtgenote van de man minstens een inkomen van € 70.000,- kan verwerven. Hiermee is het hof niet toegekomen aan het berekenen van het aandeel van de man – en dat van zijn huidige echtgenote − aan de hand van de door man bepleite maatstaf.

De maatstaf die het hof hanteert is, anders dan de klacht betoogt, dus niet de redelijkheid als zodanig, maar de toepassing van de sanctie van artikel 21 Rv. De klacht gaat dan ook uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging, waardoor deze feitelijke grondslag mist en niet tot cassatie kan leiden.

De tweede klacht van onderdeel 1 houdt in dat het zonder nadere toelichting van het hof, gelet op het partijdebat, onbegrijpelijk is dat het hof rekent met een aandeel van de man in de kosten van zijn minderjarige kinderen uit het tweede huwelijk van € 1.450,- per maand. De man heeft de kosten voor de twee jongste kinderen onderbouwd en daarin, conform de richtlijnen van de werkgroep alimentatienormen, de netto kosten van de kinderopvang meegenomen, aldus de klacht. ⁵³ Het is onbegrijpelijk dat het hof enerzijds tot uitgangspunt neemt dat de man en zijn echtgenote beiden fulltime (kunnen) werken en anderzijds meent dat de kinderopvangkosten voor deze kinderen niet redelijk zijn en geen onderdeel uitmaken van de behoefte. Het is een feit van algemene bekendheid dat kinderen van 5 en 9 jaar niet in staat zijn om voor zichzelf te zorgen, zodat het oordeel onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof geeft, aldus de man.

Deze motiveringsklacht faalt.

Het oordeel van het hof dat de man tegenover de betwisting van de vrouw de redelijkheid van de door hem gestelde kosten onvoldoende heeft onderbouwd, dient in het licht van het partijdebat te worden bezien, in het bijzonder hetgeen de vrouw heeft aangevoerd ter betwisting van de door de man gestelde kosten voor de kinderopvang.

Het hof heeft in r.o. 5.18 geoordeeld: “De man heeft tegenover de betwisting door de vrouw de redelijkheid van de door hem gestelde kosten onvoldoende onderbouwd.” Dit oordeel moet, gelet op de hierboven weergegeven stellingen van de vrouw, zo worden gelezen dat de man (nader) had moeten onderbouwen dat de door hem gestelde kosten voor kinderopvang redelijk zijn, omdat de vrouw in haar betwisting van deze kosten heeft aangevoerd dat deze onnodig en te hoog zijn. Het hof doet dit punt derhalve op de stelplicht af. In het licht van het partijdebat is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Het falen van deze klacht laat echter onverlet dat het oordeel van hof dat het aandeel van de man in de kosten van zijn twee jongste kinderen € 1.450,- bedraagt wel om de hiervoor onder 4.6 genoemde reden onbegrijpelijk is en daarom niet in stand kan blijven.

Deze motiveringsklacht slaagt.

Bij de vaststelling van de draagkracht van de man in het kader van de partneralimentatie moet ook rekening gehouden worden met de bijdrageplicht die hij heeft ten aanzien van zijn twee jongste kinderen. De man en zijn huidige echtgenote moeten naar draagkracht voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen (art. 1:404 lid 1 BW) . Het aandeel van de man in de kosten van zijn twee jongste kinderen hangt dus mede af van het aandeel van zijn huidige echtgenote in die kosten.

Ter bepaling van de draagkracht van zijn huidige echtgenote heeft de man in hoger beroep een aangifte inkomstenbelasting van haar overgelegd. ⁵⁶ De man heeft deze toegelicht en het inkomen van zijn huidige echtgenote over 2022 geschat op € 32.500,-. ⁵⁷ De vrouw heeft in hoger beroep met betrekking tot het inkomen van de huidige echtgenote van de man onder meer aangevoerd dat de huidige echtgenote meer verdient dan door de man gesteld, onder andere omdat zij veel meer ervaren is dan slechts een “basisarts” en omdat zij in haar kliniek hoge tarieven hanteert. ⁵⁸

Onderdeel 2 van het incidentele cassatieberoep is onvoorwaardelijk ingesteld.

Het onderdeel is gericht tegen de vaststelling van de draagkracht van de man door het hof in r.o. 5.14 en de conclusie omtrent zijn draagkracht in r.o. 5.19.

Volgens de man heeft het hof bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte geen rekening gehouden met de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet (hierna: aanslag ZVW) die de man als directeur grootaandeelhouder (hierna: DGA) aan de Belastingdienst verschuldigd is. De man voert aan dat hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd dat hiermee rekening gehouden dient te worden bij de becijfering van zijn draagkracht en dat hij die bijdrage ook consequent heeft opgenomen in zijn berekeningen. ⁵⁹ De man moet deze aanslag ook daadwerkelijk betalen nu hij niet verzekerd is voor werknemersverzekeringen, aldus de man. Hij voert aan dat de vrouw niet gemotiveerd heeft weersproken dat de man de aanslag ZVW verschuldigd is, maar dat zij deze post niet heeft opgenomen in de door haar gemaakte berekeningen. Als het hof rekening zou hebben gehouden met de aanslag ZVW (en de overige onderdelen van de berekening hetzelfde zouden blijven) zou dit resulteren in een draagkracht van € 972,- per maand in plaats van € 1.245,- ⁶⁰ per maand. Het hof heeft dit ten onrechte niet gedaan, en daarmee is het oordeel rechtens onjuist, althans voldoet het niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen, omdat onnavolgbaar is waarom het hof geen rekening houdt met de aanslag ZVW, aldus de man.

Alvorens de klachten te bespreken, merk ik voor de volledigheid op dat de man het hof al had verzocht de bestreden beschikking op dit punt te herstellen, door in de draagkrachtberekening van de man rekening te houden met de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van de man als DGA.

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Criterium is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. De fout moet – mede in het licht van de stellingen van partijen – niet voor redelijke twijfel vatbaar zijn en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn. Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw de bijdrage ZVW niet heeft opgenomen in de door haar in de procedure overgelegde berekening(en) met betrekking tot de draagkracht van de man. Het hof zal daarom de door de man verzochte verbetering afwijzen.”

Bij de bespreking van de klachten in cassatie stel ik het volgende voorop.

Volgens het rapport Alimentatienormen dient met de op aanslag verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage van een DGA rekening te worden gehouden bij de vaststelling van het netto besteedbaar inkomen. ⁶²

De Hoge Raad kent de rechter die over de feiten oordeelt een grote mate van vrijheid bij de vaststelling van alimentatie toe. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om de factoren die de draagkracht en de behoefte bepalen, vast te stellen en te wegen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Volgens de Hoge Raad kunnen aan deze oordelen ook geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen hoeft in te gaan. Wel dient ook een beslissing over alimentatie ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. ⁶³

De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept. ⁶⁴

Ik keer terug naar de bespreking van de klachten.

De klachten falen.

De onderdelen van de gedingstukken waarnaar de man ten behoeve van zijn klachten verwijst, ⁶⁵ vermelden het volgende over de aanslag ZVW, zoals hierna onder 5.32-5.34 weergegeven.

Productie 31 bij het inleidend verzoekschrift van de man bevat (onder andere) een draagkrachtberekening voor de man. Deze berekening bevat de post “Door werkgever/uitkeringsinstantie ingehouden inkomensafhankelijke bijdrage ZVW” met bijbehorend bedrag van € 3.353,-. ⁶⁶ Hoewel de man ook verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift bevat dit geen expliciete stellingen van de man met betrekking tot de aanslag ZVW.

Ook de diverse draagkrachtberekeningen, door de man overgelegd als producties 42 en 43 in hoger beroep, bevatten deze post met daarbij hetzelfde bedrag. ⁶⁷ De brief van 12 oktober 2024, waarbij deze producties is overgelegd, vermeldt niets over de aanslag ZVW.

Dat de man in zijn draagkrachtberekeningen de aanslag ZVW opvoert, lag gelet op het rapport Alimentatienormen op zijn weg (zie hiervoor onder 5.26). Hij heeft echter in feitelijke instanties nagelaten in zijn stellingen in de gedingstukken of ter zitting een expliciet en onderbouwd beroep te doen op deze post van de aanslag ZVW. Ook de brief van 24 januari 2024 (productie HB48) bevat op dit punt feitelijk niet meer dan een weergave van het bedrag, zoals vermeld in de draagkrachtberekening en bevat geen onderbouwing van de post. ⁶⁹ Ook is de post niet anderszins gestaafd, bijvoorbeeld door het overleggen van en verwijzen naar een (voorlopige) aanslag.

Door de post uitsluitend in zijn draagkrachtberekeningen en in de toelichting daarop in de brief van 24 januari 2024 (productie HB48) te noemen, heeft de man mijns inziens een onvoldoende kenbaar beroep gedaan op de aanslag ZVW. Hiermee is niet voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde eis dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (zie hiervoor onder 5.28).

Onderdeel 3 bevat de voortbouwklacht dat gegrondverklaring van onderdeel 1 en/of 2 betekent dat ook r.o. 5.19, 5.24 en het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven.

Gelet op het slagen van een van de klachten van het eerste (voorwaardelijke) onderdeel, slaagt ook deze voortbouwklacht in het incidentele cassatieberoep.