Parket bij de Hoge Raad 11-04-2025, ECLI:NL:PHR:2025:428

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ¹

Partijen zijn met elkaar gehuwd op 19 december 2003 te [plaats 2] .

Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit. De man had ten tijde van de huwelijkssluiting de Marokkaanse nationaliteit.

De echtscheidingsbeschikking ² is op 13 december 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij verzoekschrift gedateerd op 25 maart 2019 heeft de vrouw ³ de rechtbank Rotterdam (hierna: ‘de rechtbank’) verzocht de echtscheiding uit te spreken. De man heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot referte ten aanzien van het verzoek van de vrouw de echtscheiding uit te spreken en de rechtbank bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht de echtscheiding uit te spreken en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen op de door de man voorgestelde wijze.

Bij beschikking van 18 november 2019 ⁴ (‘de echtscheidingsbeschikking’) heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en de zaak voor het overige aangehouden.

In deze cassatieprocedure is slechts de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan de orde. ⁵

De man heeft de rechtbank verzocht om de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen vast te stellen op de door hem voorgestelde wijze, subsidiair om de verdeling te bevelen van de tussen partijen bestaande gemeenschap ten overstaan van een notaris en met benoeming van onzijdige personen. De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 27 juli 2021 is de mondelinge behandeling met gesloten deuren hervat. Ook hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

In de tussenbeschikking is vastgesteld dat partijen tijdens de mondelinge behandeling zijn overeengekomen dat de gemeenschappelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats 2] (hierna: “de echtelijke woning” of “de woning”) aan de man zal worden toegedeeld tegen een waarde van € 300.000,-, onder de voorwaarden dat de man in staat is deze toedeling te financieren en de levering aan de man uiterlijk op 1 april 2021 geregeld is.

De man brengt daar tegenin aan dat de woning niet tijdig aan hem kon worden geleverd, doordat de vrouw heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de financiering. De man stelt verder dat de vrouw wist dat de woning in het kader van de renteherziening in 2018 was getaxeerd op een waarde van € 295.000,- en dat deze waarde ook blijkt uit de door de vrouw zelf als productie 12 overgelegde hypotheekopgave van Obvion. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man desgevraagd bevestigd dat op zijn grond in Marokko twee appartementen zijn gebouwd.

De rechtbank stelt vast dat de man niet vóór 1 april 2021 een hypotheekofferte heeft overgelegd waaruit met voldoende zekerheid kon worden afgeleid dat hij in staat is de overname van de woning (en van de bankspaarrekening) tegen een waarde van € 300.000,- te financieren. De offerte van Obvion (productie 3 bij de brief van de man van 15 juli 2021) dateert van 29 april 2021 en is bovendien een voorbeeldofferte. Het rapport van ABNAMRO van 23 maart 2021 (productie 5 bij de brief van de man van 15 juli 2021) betreft een verslag naar aanleiding van een oriëntatiegesprek. De overname van de woning is bovendien niet uiterlijk op 1 april 2021 geëffectueerd. Hierdoor is de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst tot partiële verdeling van de woning vervuld. Hoewel de vrouw belang had bij de vervulling van de ontbindende voorwaarde, is niet komen vast te staan dat de vrouw de vervulling heeft teweeggebracht. De man heeft zelf immers niet tijdig een voldoende duidelijke hypotheekofferte overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst is vervallen en komt niet toe aan het verzoek van de vrouw tot vernietiging van de overeenkomst. De verzoeken van de man die betrekking hebben op nakoming van deze overeenkomst worden daarom afgewezen.”

De vrouw brengt hier tegenin dat zij een groot belang heeft bij verdeling van de gehele gemeenschap inclusief schulden, aangezien inmiddels is gebleken dat het vastgoed in Marokko een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. De vrouw vreest dat zij bij partiële verdeling geen mogelijkheden meer heeft haar aanspraken op verdeling van het vastgoed in Marokko te realiseren.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 november 2020 is met partijen besproken dat de man inzicht moet geven in zijn vermogen in Marokko. Daartoe is in de tussenbeschikking bepaald dat hij bewijsstukken moet aanleveren betreffende de eigendom van de appartementen aldaar. De man heeft bij zijn brief van 19 maart 2021 een taxatierapport en een leningovereenkomst overgelegd.

De vrouw stelt dat uit de brief van de man van 19 maart 2021 blijkt dat de appartementen in Marokko wel zijn eigendom zijn en dat hij daartoe de eigendomsakte nog moet overleggen. Daaruit zal blijken dat dit al zo was tijdens de mondelinge behandeling van 20 november 2020 en dat hij dit dus ten overstaan van de rechtbank bewust heeft verzwegen. De vrouw verzoekt daarnaast om overlegging van de hypotheekakte van het perceel in Marokko, omdat zij inzicht wenst te verkrijgen in de financiering van de appartementen.

De man stelt dat het vastgoed in Marokko is getaxeerd op een bedrag van € 126.000,-, en dat hij bij zijn broer en moeder (die de appartementen bewonen) een lening heeft uitstaan van € 157.500,-. Deze leningen zijn aangegaan om de bouwkosten te financieren. Hij is nog niet begonnen met aflossen. Deze leningen moeten in de verdeling worden betrokken, aldus de man.

De vrouw betwist deze getaxeerde waarde en stelt dat niet door een onafhankelijke deskundige is getaxeerd. Ook zitten er fouten in het rapport (zoals bijvoorbeeld de straatnaam) en is onduidelijk of alles wel in de taxatie is meegenomen. De taxatie betreft het appartement van de broer die in dezelfde stad een appartement heeft. Perceel en appartementen dienen daarom (opnieuw) te worden getaxeerd door een onafhankelijke makelaar, aldus de vrouw. De vrouw betwist daarnaast het bestaan van de leningen. De man heeft deze gefabriceerd om de waarde van de appartementen te drukken, aldus de vrouw.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw van het door de man overgelegde taxatierapport is de rechtbank van oordeel dat de waardering van het vastgoed in dit rapport niet kan worden overgenomen. Dit vastgoed dient opnieuw te worden getaxeerd en wel door een erkende en onafhankelijke taxateur in Marokko. De rechtbank stelt de vrouw daarom in de gelegenheid om binnen twee weken na deze beschikking drie taxateurs in Marokko te selecteren en deze selectie naar de man te sturen. Na ontvangst daarvan kiest de man binnen één week uit die selectie de taxateur en geeft deze opdracht tot taxatie van het vastgoed. Partijen dragen de aan de taxatie verbonden kosten ieder bij helfte. Ingeval (één van) partijen geen medewerking verlenen (verleent) aan deze taxatie, kan de rechtbank daaraan de gevolgen verbinden die zij geraden acht.”

De man dient in elk geval de volgende stukken, met een beëdigde vertaling, over te leggen: a) het eigendomsbewijs van de grond in [plaats 1] (de akte van verwerving van de grond); b) de hypotheekakte(n); c) de verkoop c.q. leveringsakte van het appartement in [plaats 3] . Daarnaast dient de man een met bewijsstukken onderbouwde opstelling van de bouwkosten van de appartementen in het geding te brengen.”

Op 28 maart 2022 heeft wederom een mondelinge behandeling met gesloten deuren plaatsgehad. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 28 april 2022 (hierna: ‘de verdelingsbeschikking’) ⁸ heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, de wijze van verdeling gelast “zoals is overwogen in de tussenbeschikking van 23 september 2021 onder 2.4 tot en met 2.9” (deze overwegingen zijn geciteerd in randnummers 2.7-2.8 van deze conclusie) en zoals is overwogen in rov. 3.3.-3.17. van de verdelingsbeschikking (zie daarover de volgende randnummers van deze conclusie) (rov. 4.1.). Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat de echtelijke woning in het kader van de verdeling (kort gezegd) moet worden verkocht (rov. 4.2.). Met betrekking tot het onroerend goed in Marokko is de rechtbank tot het voorlopige bewijsoordeel gekomen dat zowel de kosten van de aankoop van de grond als de kosten van de bouw van de zich daarop bevindende appartementen uit de huwelijksgemeenschap zijn betaald. De rechtbank heeft de man in de gelegenheid gesteld tot bewijslevering (waarmee gelet op rov. 3.18. is bedoeld: tegenbewijslevering) door het horen van getuigen (zie rov. 4.4. in verband met rov. 3.13.). De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep tegen haar beschikking opengesteld.

Over de geschilpunten a, b en c heeft de rechtbank reeds een beslissing genomen in de beschikking van 23 september 2021. De man legt deze geschilpunten opnieuw voor in het kader van zijn verzoek terug te komen van deze beslissingen. De vrouw maakt bezwaar tegen een nieuwe beoordeling.

Over de geschilpunten d, e, f en g heeft de rechtbank nog geen beslissing genomen. (…)”

De rechtbank heeft eerst de maatstaf voor het terugkomen op eindbeslissingen weergegeven (rov. 3.2.).

De man verzoekt de rechtbank om een heroverweging van de beslissing in de tussenbeschikking van 23 september 2021 – kort gezegd – dat de afspraak die is gemaakt bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 november 2020 is vervallen dat de gemeenschappelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats 2] (hierna: “de echtelijke woning” of “de woning”) aan de man wordt toegedeeld tegen een waarde van € 300.000,- wegens het niet vervullen van de daaraan verbonden ontbindende voorwaarden dat de man in staat is deze toedeling te financieren en dat de levering uiterlijk op 1 april 2021 geregeld is. De man stelt dat (alsnog) toepassing dient te worden gegeven aan het bepaalde in artikel 6:23 lid 2 BW: de vrouw heeft de vervulling van de ontbindende voorwaarde welbewust teweeggebracht door geen medewerking te verlenen aan voortzetting door de man van de bestaande hypothecaire financiering. De vrouw heeft geweigerd toe te stemmen in de overname van de bestaande aflossingsvrije en/of spaarhypotheek bij Obvion door de man (door ondertekening van een verklaring van ‘afstand van hypotheek’), waardoor geen definitieve offerte van deze hypothecaire financier kon worden verkregen. Dit hoewel op de mondelinge behandeling van 30 november 2020 overname van de aflossingsvrije hypotheek is besproken en dat de vrouw daar toen uitdrukkelijk (via haar advocaat) toestemming voor heeft verleend. De man verwijst naar de eerder (als productie 1 bij de brief van 15 juli 2021) overgelegde e-mailcorrespondentie tussen de advocaten waaruit – volgens de man – kan worden afgeleid dat de vrouw al op 10 februari 2021 niet (langer) bereid is de afspraak over toedeling van de echtelijke woning tegen een waarde van € 300.000 na te komen en dat zij hoe dan ook geen medewerking wenste te verlenen aan voortzetting door de man van de bestaande hypotheek.

De rechtbank heeft over deze door de man naar voren gebrachte feiten en omstandigheden in de tussenbeschikking onder 2.7 al overwogen en beslist:

Het verzoek van de man tot vernietiging van de afstand door de vrouw van haar aandeel in de nalatenschap van haar moeder op de voet van art. 1:88-1:89 BW heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten vanwege strijd met de goede procesorde (rov. 3.8.).

De man heeft geen stukken aangaande de verkoop van het appartement in [plaats 3] (omstreeks 2010) overgelegd. Zijn eerdere stelling dat zijn aandeel in de verkoopopbrengst ca € 26.000 was en dat deze opbrengst is geïnvesteerd in de aankoop van het bouwperceel, strookt met de koopakte van het bouwperceel, waarin de aankoopsom van 300.000 MAD voorkomt (naar de huidige koers circa € 28.000). Er dient vanuit te worden gegaan dat de man het bouwperceel heeft aangekocht met zijn aandeel in de opbrengst van het appartement in [plaats 3] . Aangezien dit aandeel in de opbrengst in de huwelijksgemeenschap is gevallen, behoort ook het daarmee verworven perceel grond tot die gemeenschap.

De man heeft hiermee voldoende inzicht gegeven in de huidige waarde van de grond met de appartementen. Er zijn verder geen aanwijzingen dat de taxateur het verkeerde perceel heeft getaxeerd, zoals de vrouw stelt: de kadastrale aanduiding van het perceel in het bewijs van eigendom en in het taxatierapport komen overeen. De rechtbank neemt de taxatie over en stelt de waarde van de grond met de appartementen te [plaats 1] vast op 1.300.000 MAD. De rechtbank zal de grond en de appartementen te [plaats 1] toedelen aan de man onder de verplichting aan de vrouw te vergoeden de helft van deze waarde, zijnde 650.000 MAD.”

De vrouw is in hoger beroep gekomen van deze verdelingsbeschikking en van de beschikking van 23 september 2021. Dit hoger beroep heeft bij het gerechtshof Den Haag (hierna: ‘het hof’) het zaaknummer 200.313.490/01 gekregen.

De man is in hoger beroep gekomen van de verdelingsbeschikking en alle eerdere tussenbeschikkingen. Zijn hoger beroep had bij het hof het zaaknummer 200.313.813/01.

Partijen hebben over en weer in beide zaken verweer gevoerd. Het hof heeft beide zaken gezamenlijk behandeld. Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad op 8 maart 2024. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

In de in cassatie bestreden beschikking van 22 mei 2024 ⁹ heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – de beschikkingen van de rechtbank vernietigd voor zover daarin een bewijsopdracht inzake (de leningen betreffende) het onroerend goed in Marokko aan de man is gegeven en heeft het bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking het onroerend goed in Marokko tegen een waarde van 1.300.000 MAD toegedeeld aan de man, onder de verplichting de geldleningen bij zijn broer en moeder van in totaal 1.700.000 MAD voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen, waarbij de alsdan resterende onderwaarde van 400.000 MAD door de vrouw bij helfte moet worden gedragen. Daarnaast heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd voor zover het de daarin gelaste wijze van verdeling van de voormalige echtelijke woning betreft en in aanvulling daarop bepaald dat zijn beschikking ex art. 3:300 leden 1 en 2 BW jegens de man in de plaats treedt van de door hem te verrichten rechtshandelingen als hij weigert deze te verrichten. Het hof heeft deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof heeft daartoe overwogen dat de geschilpunten – voor zover ontsloten door de grieven – volledig aan het hof voorlagen (rov. 7.). Vervolgens heeft het hof in rov. 9. overwogen dat partijen in de kern verzoeken om een beslissing inzake de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, ieder op de eigen verzochte wijze. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat de rechter die de wijze van verdeling gelast op de voet van art. 3:185 lid 1 BW een grote discretionaire bevoegdheid heeft en niet is gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben verzocht.

De man heeft op 21 augustus 2024 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof Den Haag van 22 mei 2024 (hierna: ‘de bestreden beschikking’). De vrouw heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De vrouw heeft daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft in het incidentele cassatieberoep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping.

Deze zaak heeft een aantal internationale aspecten: het principale cassatieberoep heeft deels betrekking op de verwerping van een in Bosnië-Herzegovina opengevallen erfenis, het incidentele cassatieberoep gaat over onroerend goed in Marokko en over de beantwoording van de vraag of dat al dan niet is gefinancierd met in Marokko geleend geld. Noch in het principale, noch in het incidentele cassatieberoep spelen echter vragen van rechtsmacht of toepasselijk recht.

In cassatiemiddel I, dat betrekking heeft op het oordeel van het hof over de verdeling van de voormalige echtelijke woning, zijn in twee randnummers van het verzoekschrift klachten geformuleerd.

Volgens de klacht in randnummer 2 van het verzoekschrift zijn de overwegingen en beslissing van het hof in rov. 13. onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft volgens de klacht ten onrechte overwogen en beslist dat de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde was vervuld, zodat de tussen partijen gemaakte afspraak tot overname van de echtelijke woning door de man uiterlijk op 1 april 2021 was komen te vervallen en dat het voor rekening en risico van de man komt dat hij niet tijdig een bindende offerte kon overleggen. Het hof is ten onrechte niet ingegaan op de essentiële stelling van de man dat de vrouw bewust heeft geweigerd om mee te werken aan het door de man tijdig (vóór 1 april 2021) verkrijgen van de door het hof in rov. 13. bedoelde hypothecaire financiering ter overname van het aandeel van de vrouw in de echtelijke woning en de aan de woning gekoppelde hypotheek en dat zij hem zelfs heeft tegengewerkt, aldus de klacht. ¹⁰ De bedoelde handelwijze van de vrouw is, zo heeft de man aangevoerd, in strijd met het bepaalde in art. 6:23 BW: de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet-vervuld moet worden beschouwd. Volgens de klacht had het hof deze stellingen van de man moeten onderzoeken en daarop moeten responderen omdat, mocht inderdaad komen vast te staan dat de vrouw belang had bij de vervulling van de ontbindende voorwaarde terwijl zij deze had teweeggebracht, de overeenkomst over de echtelijke woning niet zou zijn ontbonden vanwege het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde. In plaats daarvan heeft het hof volgens de klacht enkel geconstateerd dat de ontbindende voorwaarde was vervuld en de overeenkomst dus ontbonden.

De klacht faalt. De klacht neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de aangehaalde stellingen van de man. Het hof heeft in rov. 13. echter onder meer overwogen: “Het hof neemt de gronden van de rechtbank ten aanzien van de voormalige echtelijke woning over en maakt deze tot de zijne.” Daarmee heeft het hof kennelijk het oog gehad op rov. 2.7. van de beschikking van de rechtbank van 23 september 2021 (geciteerd in randnummer 2.7 van deze conclusie) en op rov. 3.4.-3.5. van de verdelingsbeschikking (geciteerd in randnummer 2.15 van deze conclusie). Het hof heeft in hetgeen de man in hoger beroep heeft aangevoerd over dit onderwerp geen andere stellingen of verweren gelezen dan reeds in eerste aanleg waren gevoerd en verworpen. In dat licht kon het hof volstaan met het overnemen van de beslissing van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag had gelegd. ¹¹

De klacht in randnummer 3 van het verzoekschrift bestrijdt een andere door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde grond. De overwegingen van het hof (nog altijd in rov. 13.) dat niet is komen vast te staan dat het noodzakelijk zou zijn dat de vrouw zou moeten meewerken aan het verkrijgen van (eigen) financiering door de man en dat niet is gesteld of gebleken dat de vrouw niet zou hebben willen meewerken aan een akte tot verdeling zijn volgens de klacht onbegrijpelijk. De man heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat de vrouw, bij nader inzien, de gemaakte afspraken onder geen beding wenste na te komen. ¹² De vrouw heeft volgens de man niet, of onvoldoende, betwist dat zij beslist niet wilde meewerken aan de overeengekomen overdracht van de woning aan de man voor de overeengekomen waarde van € 300.000. Het hof behoorde te overwegen dat niet, of onvoldoende, was betwist dat de vrouw geen medewerking wilde verlenen aan het door de man verkrijgen van een eigen hypothecaire financiering, een bindende hypotheekofferte en/of het tot stand komen van een noodzakelijke notariële akte tot verdeling, zo luidt de klacht. In het verlengde hiervan heeft het hof volgens de klacht ten onrechte overwogen en beslist dat het door de man gedane bewijsaanbod ¹³ niet ter zake dienend is. Als de man zou zijn geslaagd in deze bewijslevering, dan zou (volgens de man) vaststaan dat hij zonder de medewerking van de vrouw geen eigen hypothecaire financiering, dan wel ten minste een bindende hypotheekofferte, zou kunnen verkrijgen. Het passeren van een ter zake dienend bewijsaanbod, zoals het hof in deze zaak volgens de man heeft gedaan, is rechtens onjuist, besluit de klacht.

Van de in het vorige randnummer opgesomde overwegingen en oordelen worden alleen de overwegingen en oordelen die zijn weergegeven bij de nummers (vii)-(ix) in cassatie bestreden. Bij de beoordeling van deze klachten komt het aan op de lezing van het bestreden oordeel.

Ten eerste is erop te wijzen dat de man steeds heeft aangevoerd dat de vrouw op grond van de overeenkomst die partijen op de zitting van 30 november 2020 hebben gesloten gehouden was mee te werken aan rechtshandelingen die het voor de man mogelijk moesten maken financiering te verkrijgen. ¹⁴ Ook het betoog van de man in cassatie neemt tot uitgangspunt dat de vrouw ertoe was gehouden mee te werken aan “het door de man verkrijgen van een eigen hypothecaire financiering, een bindende hypotheekofferte en/of het tot stand komen van een noodzakelijke notariële akte tot verdeling” (verzoekschrift tot cassatie, randnummer 3).

Ik meen dat beantwoording van de in het citaat in het vorige randnummer gesignaleerde voorvraag achterwege kan blijven als de afspraak waaraan hetzelfde citaat refereert (of een andere grond die leidt tot vergelijkbare verplichtingen voor de vrouw) niet is komen vast te staan. In dat kader is van belang dat het hof onder meer de overweging van de rechtbank heeft overgenomen dat geen onderdeel van de afspraak tussen partijen was dat de vrouw ten behoeve van de man afstand deed van de bestaande hypothecaire financiering. ¹⁵ Hiertegen zijn in cassatie geen klachten gericht – evenmin als tegen de door het hof overgenomen overwegingen. ¹⁶

In dat licht faalt de klacht bij gebrek aan belang, nu in cassatie als onbestreden vaststaat dat tussen partijen geen afspraak bestond op grond waarvan de vrouw gehouden was mee te werken aan overname van de hypotheek door de man en de man geen andere grond voor het ontstaan van een dergelijke verplichting heeft bijgebracht.

Ook als er wel belang bij de klacht zou bestaan, kan zij niet tot cassatie leiden.

Als ik het goed zie, is het hiervoor in randnummer 3.7 bij (vii) weergegeven, door de klacht bestreden oordeel van het hof tegen de hiervoor weergegeven achtergrond van het partijdebat als volgt te parafraseren: het hof heeft geoordeeld dat in hoger beroep niet is komen vast te staan dat de vrouw gehouden was mee te werken aan het verkrijgen van (eigen) financiering door de man. In die lezing is ook niet onbegrijpelijk dat het bewijsaanbod van de man niet ter zake dienend was, nu dit er zakelijk weergegeven toe strekte te bewijzen dat tijdig financiering verkrijgen de man niet kon lukken zonder medewerking van de vrouw.

Ik geef toe dat de formulering van het bestreden oordeel van het hof op het eerste gezicht wat onduidelijk is vanwege het overtollige (want ‘dubbelop’) woordgebruik (“noodzakelijk zou zijn dat”, in combinatie met “zou moeten”). De lezer kan zich daardoor afvragen of het hof heeft bedoeld dat niet is komen vast te staan (a) dat de man zonder medewerking van de vrouw geen financiering kon krijgen (zoals de klacht veronderstelt) of (b) dat de vrouw niet gehouden was mee te werken aan het verkrijgen van financiering door de man. Het “noodzakelijk” sluit gevoelsmatig meer aan bij lezing (a), “zou moeten” wijst eerder in de richting van lezing (b).

Niet alleen de hiervoor weergegeven inhoud van het betoog van de man (waarop het hof respondeerde), ook de context van het bestreden oordeel in rov. 13. zelf wijst op lezing (b). Het bestreden oordeel wordt direct gevolgd door twee volzinnen waarin het hof het bewijsaanbod van de man weergeeft. De man heeft kort gezegd aangeboden te bewijzen dat medewerking van de vrouw voor hem onmisbaar is bij het verkrijgen van een bindende hypotheekofferte. Dit bewijsaanbod is volgens het hof niet ter zake dienend. In het licht van deze oordelen is alleen de in het vorige randnummer uiteengezette lezing (b) steekhoudend: lezing (a) zou leiden tot de tegenstrijdigheid dat volgens het hof niet zou zijn komen vast te staan dat het verkrijgen van financiering zonder medewerking van de vrouw onmogelijk was terwijl het bewijsaanbod dat op die onmogelijkheid zag niet ter zake dienend zou zijn. Ook voor het overige zijn er geen aanwijzingen voor lezing (a).

Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Voor zover er toch belang bij de klacht zou bestaan, geldt dat de klacht de hiervoor beschreven lezing (a) tot uitgangspunt neemt. Zoals ik in de vorige drie randnummers heb uiteengezet, is dat ten onrechte, zodat de klachten, voor zover zij geen belang missen, op deze grond falen.

Cassatiemiddel II bevat drie klachten gericht tegen rov. 40. van de bestreden beschikking. De klachten zijn verdeeld over de randnummers 4 en 5 van het verzoekschrift. De vrouw heeft op 10 juli 2014 te Sarajevo haar wettelijke erfdeel in de nalatenschap van haar moeder verworpen. ¹⁷ Het bestreden oordeel houdt kort weergegeven in dat de man niet binnen een termijn van drie jaren een beroep heeft gedaan op de vernietiging (op de voet van art. 1:88-89 BW) van deze verwerping, zodat met de waarde van deze nalatenschap bij de verdeling van de ontbonden gemeenschap geen rekening wordt gehouden.

Ik stel (alvorens toe te komen aan de weergave van de klachten) voorop dat in het principale noch in het incidentele cassatieberoep klachten zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 40. (tweede volzin) dat voor de verwerping van een nalatenschap op grond van art. 1:88, lid 1 onder b, BW de toestemming van de andere echtgenoot nodig is. In cassatie moet daarom als uitgangspunt worden genomen dat de verwerping van de nalatenschap door de vrouw een gift was, waarvoor zij toestemming van haar echtgenoot nodig had. ¹⁸

Begrijp ik het goed, dan komt de klacht in randnummer 4 van het verzoekschrift in de kern erop neer dat het hof heeft geoordeeld dat de man op de genoemde tijdstippen met de verwerping “bekend moet zijn geweest” en niet dat de man ermee bekend was, terwijl dit laatste op grond van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW nodig was om de verjaring van de vernietigingsvordering te doen aanvangen.

Randnummer 5 van het verzoekschrift bevat – als ik het goed zie – twee klachten. Ten eerste is er een rechtsklacht tegen het oordeel over de bewijslastverdeling. Ten tweede is er een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de man ten tijde van de verwerping van de nalatenschap door de vrouw of ten tijde van de begrafenissen van de ouders van de vrouw bekend was met de verwerping, omdat hij aanwezig was bij de begrafenissen en omdat het binnen het huwelijk gebruikelijk was dat partijen elk hun familie financieel ondersteunden.

De klachten uit de randnummers 4 en 5 van het verzoekschrift tot cassatie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Met betrekking tot deze klachten is het volgende op te merken. Op grond van art. 1:88 BW is voor een aantal rechtshandelingen toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist. In cassatie staat als onbestreden vast dat verwerping van een erfdeel een dergelijke rechtshandeling is. Bij gebreke van de vereiste toestemming is de rechtshandeling vernietigbaar (art. 1:89 BW) . De echtgenoot die zich op de gevolgen van deze vernietiging beroept of vernietiging vordert op grond van het ontbreken van toestemming, draagt van de feiten waaruit de bevoegdheid tot vernietiging voortvloeit volgens de hoofdregel van art. 150 Rv stelplicht en – indien de gestelde feiten voldoende zijn betwist – bewijslast.

De vrouw heeft vervolgens een beroep gedaan op verjaring van de vordering tot vernietiging op de voet van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW. Daarmee heeft zij een bevrijdend verweer gevoerd. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv lag het op de weg van de vrouw om feiten te stellen (en bij voldoende betwisting te bewijzen) waaruit blijkt dat de verjaringstermijn is verstreken.

De verjaringstermijn van een vordering tot vernietiging op de voet van art. 1:88-89 BW verjaart ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan.

Het komt mij voor dat de aldus door Uw Raad samengevatte regels zich ook lenen voor toepassing op de verjaring van de vordering tot vernietiging van andere rechtshandelingen dan een aangegane lease-overeenkomst. ²⁰

De formulering van de eerste zin van de geciteerde rechtsoverweging in het vorige randnummer suggereert dat het hof de man de stelplicht heeft toegedeeld van onbekendheid met de verwerping door de vrouw. Het was echter de vrouw die moest stellen (en bij voldoende betwisting bewijzen) dat de man langer dan drie jaren voordat de vordering tot vernietiging werd ingesteld, daadwerkelijk bekend was met de verwerping. Uit het citaat lijkt ook te volgen dat het hof heeft miskend dat het om het aanvangsmoment van de verjaringstermijn te bepalen had moeten vaststellen wanneer de man daadwerkelijk van de verwerping wist. Het hof kon om die reden niet volstaan met de vaststelling dat de man ermee bekend “moet zijn geweest” ten tijde van de verwerping, ten minste niet voor zover uit deze formulering moet worden begrepen dat de man met de verwerping bekend behoorde te zijn. Voor zover het hof in deze formulering tot uitdrukking heeft willen brengen dat de man ten tijde van de verwerping op 10 juli 2014 daadwerkelijk met de verwerping bekend was, is dat oordeel, zoals de klachten terecht aanvoeren, niet op begrijpelijke wijze af te leiden uit de door het hof ter motivering ervan gememoreerde omstandigheden: de aanwezigheid van de man bij de begrafenissen van de ouders van de vrouw en het gegeven dat het gebruikelijk was dat partijen hun familieleden financieel ondersteunden leiden niet, althans niet zonder meer, tot de slotsom dat hij op de hoogte was van de verwerping door de vrouw van haar erfdeel.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat middel I faalt en middel II slaagt. De conclusie in het principale cassatieberoep strekt daarom tot vernietiging en verwijzing.

Onderdeel I valt uiteen in vier subonderdelen (genummerd I.1-I.4). Het onderdeel is gericht tegen rov. 46. en het daarin vervatte oordeel van het hof over de door de man overgelegde geldleningsovereenkomsten. Volgens het hof – zakelijk weergegeven – heeft de man met de overgelegde geldleningsovereenkomsten voldoende onderbouwd dat hij geld heeft geleend bij zijn broer (900.000 MAD) en moeder (800.000 MAD) ten behoeve van de aanschaf en bebouwing van de grond in [plaats 1] , Marokko. De vrouw heeft (aldus het hof) gesteld dat de geldleningen inmiddels volledig zijn of zouden moeten zijn afgelost, maar zij heeft die stelling niet onderbouwd. De man heeft ter zitting genoegzaam toelichting gegeven over de financiële positie van zijn moeder. Daarnaast heeft het hof geen aanleiding gezien om aan de authenticiteit van de overgelegde geldleningsovereenkomsten te twijfelen.

Randnummer I.1.1 neemt tot uitgangspunt dat rov. 46. zo moet worden begrepen dat de vrouw de leningen niet of niet voldoende heeft betwist. In dat geval is dat oordeel volgens het randnummer rechtens onjuist gelet op vijftien in het randnummer weergegeven stellingen van de vrouw, die in redelijkheid (volgens de vrouw) niet anders kunnen worden gekwalificeerd dan als een (voldoende) gemotiveerde betwisting van het bestaan van de leningen als zodanig en van de echtheid van de overgelegde overeenkomsten. ²¹ Daarop bevat rov. 46. volgens dit randnummer geen voldoende adequate en voldoende gemotiveerde respons. Het hof heeft immers (aldus het randnummer) slechts geoordeeld dat het “voorts geen aanleiding [ziet] aan de authenticiteit van de overgelegde geldleningsovereenkomsten te twijfelen”, kennelijk omdat “de man desgevraagd zou hebben toegelicht dat het in Marokko niet ongebruikelijk [is] dat mensen die niet kunnen lezen en schrijven hun handtekening door middel van een vingerafdruk zetten.” Zo heeft het hof ook hier het stelsel van art. 149 en 150 Rv miskend, klaagt de vrouw, omdat het (zo begrijp ik de klacht) eraan voorbij is gegaan dat de vrouw de echtheid betwist van de overeenkomsten waarop de man zich beroept. Of het hof heeft getwijfeld aan de authenticiteit van de overgelegde stukken is dan volgens de vrouw niet van belang. Het hof moest (zo begrijp ik althans de passage aan het einde van het randnummer ²²) de onderbouwing van de stellingen (van de man) en de betwistingen (door de vrouw) wegen en op grond van deze weging toepassing geven aan ofwel art. 149 Rv ofwel art. 150 Rv.

In randnummer I.1.3 heeft de vrouw erop gewezen dat zij, ondersteund door een legal opinion, heeft aangegeven dat er veel aanwijzingen zijn dat en waarom de leningen gefingeerd zijn. Dit betoog wordt volgens de vrouw niet weerlegd met de enkele stelling dat in Marokko mensen die niet kunnen lezen en schrijven ondertekenen met een vingerafdruk. Daarmee blijft, naar de overtuiging van de vrouw, nog steeds de mogelijkheid open (1) dat de personen aan wie de vingerafdruk wordt toegeschreven die niet hebben gezet en (2) dat, zo die vingerafdruk al is gezet door die bewuste persoon, dat is gedaan zonder dat er daadwerkelijk sprake is van een daadwerkelijke verstrekte geldlening. De vrouw voert aan dat zij gemotiveerd de echtheid heeft betwist onder meer op grond van een legal opinion en daarom het hof heeft verzocht om de man te verplichten de originele overeenkomsten over te leggen en om een deskundige te benoemen zodat de originele overeenkomsten op echtheid en eventuele antedatering kunnen worden onderzocht. ²³ Het oordeel in rov. 46. is dan ook in het licht van deze betwisting onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd, aldus de vrouw.

Randnummer I.1.4 bevat als ik het goed zie twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het oordeel in rov. 46. dat de man “voldoende heeft onderbouwd” dat hij “voormelde bedragen” bij zijn broer en moeder heeft geleend ten behoeve van de aanschaf van de grond voor en de bouw van de woning in Marokko ook overigens zonder nadere toelichting gelet op dit verweer onbegrijpelijk is, omdat rov. 46. geen adequaat gemotiveerde beslissing bevat met betrekking tot de stellingen van de vrouw zoals weergegeven in randnummer I.1.1. Immers, in het bijzonder uit de eerste vier stellingen volgt dat de geldleningsovereenkomsten zowel qua datum, als qua inhoud en qua vorm erop duiden dat die overeenkomsten later ‘pour besoin de la cause’ zijn gefabriceerd, maar dat daartegenover geen daadwerkelijke lening staat of heeft gestaan. Daaraan doet volgens de vrouw niet af wat er zij van de status van de betalingen van de man en evenmin of de moeder van de man beslag zou hebben gelegd, omdat ook dit met het oog op de stellingname in onderhavige procedure kan zijn gedaan. Gesteld noch gebleken is volgens de vrouw dat bij de beslaglegging wordt geverifieerd of de leningen zoals die in de overeenkomsten vermeld staan ook daadwerkelijk zijn uitbetaald en evenmin of aan het beslag ooit enig gevolg wordt gegeven.

In het kader van de tweede klacht benadrukt de vrouw in hetzelfde randnummer dat de man in 2020 heeft gesteld dat zijn moeder behoeftig was en dat hij haar (in 2020 dus) al veertien jaar financieel onderhield. ²⁴ De vrouw acht het ongeloofwaardig en onbegrijpelijk dat de moeder van de man in 2012 in staat zou zijn geweest om grote sommen gelds aan de man te lenen. Het hof heeft hierop volgens de vrouw onvoldoende gerespondeerd, omdat zijn overweging (“De man heeft ter zitting genoegzaam toegelicht dat zijn moeder van 2014 tot 2016 de dure geneeskundige behandeling van een van zijn broers heeft betaald, maar voordien wel over het vermogen beschikte dat zij eind 2012 aan de man heeft uitgeleend.”) geen adequate reactie is op de stelling van de man zelf dat hij zijn moeder sinds 2006 onderhoudt omdat zij behoeftig is. Volgens de vrouw is dan zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat de moeder van de man in 2012 over voldoende vermogen beschikte en dat zij dat pas kwijtraakte als gevolg van een beweerdelijke dure geneeskundige behandeling van een broer van de man in 2014-2016. Het hof heeft miskend, althans onbesproken gelaten, dat dit eenvoudig niet met elkaar te rijmen valt, zodat het van een onjuiste rechtsopvatting in de zin van art. 149 en 150 Rv getuigt dat het hof heeft geoordeeld dat de man ‘voldoende heeft onderbouwd’ dat hij ‘voormelde bedragen’ bij zijn broer en moeder heeft geleend ten behoeve van de aanschaf van de grond voor en de bouw van de woning in Marokko, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd, klaagt de vrouw.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voorop te stellen is dat de toets in cassatie bij de beoordeling van motiveringsklachten is of het oordeel van het hof in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk is geformuleerd. In cassatie bestaat geen ruimte meer voor een volledige feitelijke herbeoordeling. Niet aan iedere in feitelijke instanties ingenomen stelling van een partij komt beslissende betekenis toe en het hof is dan ook niet gehouden op alle stellingen van een partij steeds uitdrukkelijk, laat staan uitvoerig, in te gaan. ²⁵ Aan het hof als feitenrechter komt bovendien de nodige vrijheid toe bij de uitleg van de gedingstukken. ²⁶ Hetzelfde geldt voor de beantwoording van de vraag of een stelling voldoende is onderbouwd of voldoende gemotiveerd is betwist. ²⁷

Het komt mij voor dat de klachten terecht tot uitgangspunt nemen dat in de bestreden rechtsoverweging het oordeel besloten ligt dat de vrouw de stellingen van de man onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De vrouw heeft dit oordeel bestreden met verschillende in randnummer I.1.1 van het verzoekschrift vermelde argumenten, steeds onder (indirecte) verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken. De andere klachten verwijzen steeds naar deze argumenten.

Sommige van de opgesomde argumenten hebben de strekking dat de man in het geheel geen geld heeft geleend, andere zien op de door partijen en het hof als “geldleningsovereenkomsten” aangeduide documenten waarmee de man zijn stellingen heeft onderbouwd. Deze documenten zouden volgens de vrouw – kort gezegd – zijn gefingeerd.

Het ‘argument’ bij xiv is alleen een herhaling van eerdere argumenten, maar heeft geen zelfstandige betekenis. Het ‘argument’ bij xv is niet meer dan een generieke verwijzing naar een productie. Er is niet gespecificeerd wat het hof in die productie had moeten aantreffen of waarom het oordeel van het hof in het licht daarvan onbegrijpelijk zou zijn. In zoverre voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen.

Ik kan in het licht van het voorgaande de aandacht in het vervolg vooral richten op de argumenten bij i., ii., iii., iv., xi. en xii en daaraan gevolgtrekkingen verbinden voor de hiervoor weergegeven klachten.

De argumenten bij ii. en iii. komen erop neer dat de door de vrouw betwiste geldleningsovereenkomsten niet in officiële documenten – waarmee wordt gedoeld op documenten opgesteld door “bijvoorbeeld een notaris dan wel officiële instelling” – zijn vastgelegd, zodat geen toetsing heeft plaatsgehad van het daadwerkelijk uitgeleend zijn van het in de documenten vermelde geld. Ook is er geen bewijs van ontvangst overgelegd. Vergelijkbare argumenten worden bij xi. en xii naar voren gebracht onder verwijzing naar de opinie van een zekere mr. [betrokkene 2], die na het verweerschrift in hoger beroep van de vrouw in het geding zou zijn gebracht. ²⁸ De daar genoemde argumenten dat de overeenkomsten niet bij een ambtenaar of overheidsinstantie zijn gedeponeerd en dat zij mogelijk zijn geantedateerd lijken me te beschouwen als uitwerkingen van de argumenten onder ii. en iii. In het licht van deze argumenten is het oordeel van het hof dat de geldleningen door de vrouw niet voldoende gemotiveerd zijn betwist niet onbegrijpelijk. Het wijzen op de mogelijkheid van antedatering en de mogelijkheid van het vervalsen van documenten of het ontbreken van een bewijs van ontvangst is geen concrete aanwijzing dat de overgelegde documenten onecht zouden zijn. Bovendien hoeft daaruit niet te volgen dat de man niet daadwerkelijk geld heeft geleend van zijn moeder en zijn broer. Deze argumenten leiden daarom niet tot onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof. De klacht in randnummer I.1.3 faalt derhalve.

Voor zover in de in het verzoekschrift, randnummer I.1.1 onder xi. genoemde opinie van mr. [betrokkene 2] nieuwe grieven of weren bevatte, had het hof daarop – in verband met de tweeconclusieregel – in beginsel geen acht mogen slaan. Een klacht over het niet in de beoordeling betrekken van een argument dat pas na het verweerschrift in hoger beroep voor het eerst is aangevoerd, faalt denkelijk bij gebrek aan belang. Dit geldt in ieder geval voor het argument dat de overeenkomsten nietig zouden zijn vanwege het renteverbod en voor het argument dat de overeenkomsten in een register hadden moeten worden geregistreerd vanwege de vestiging van een vruchtgebruik. Dit lijken me immers nieuwe weren die de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep had moeten aanvoeren.

Het argument bij i. kon het hof zonder twijfel passeren. Lezing van de geverifieerde vertaling van het bewijs van eigendom laat geen andere conclusie toe dan dat de hypotheek waarvan het eigendomsbewijs melding maakt, is gevestigd ten gunste van de Dienst Inschrijving en Leges. ²⁹ Daaruit blijkt reeds dat de hypotheek niet strekt tot zekerheid van de terugbetaling van de geldleningen waarover tussen partijen onenigheid bestaat. Dat de registratiedatum een andere is dan de in de leningsovereenkomsten genoemde data kan dan ook niet leiden tot gevolgtrekkingen omtrent het al dan niet bestaan van de geldleningen.

De eerste klacht van randnummer I.1.4 – kort gezegd: het hof heeft niet afdoende gereageerd op het argument dat de schriftelijke geldleningsovereenkomsten waren gefingeerd – stuit daarop af.

Het incidenteel middel wijst (in voetnoot 5 op p. 7) op de eerste zin uit deze productie 2 bij de brief van 20 maart 2020: “Mijn moeder is behoeftig en ik steun haar al jaren (meer dan 14 jaar) financieel.”

Volgens de tweede klacht van randnummer I.1.4 volgt uit de aangehaalde plaatsen uit het partijdebat dat de moeder volgens de man niet over genoeg vermogen beschikte om hem substantiële bedragen te lenen. In randnummer I.1.1 onder iv. stelt de vrouw dit betoog te hebben gevoerd. Volgens de tweede klacht in randnummer I.1.4 is de overweging van het hof dat de man ter zitting genoegzaam heeft toegelicht dat zijn moeder in 2012 genoeg vermogen had om hem geld te lenen geen adequate reactie op dit betoog.

Anders dan de klacht tot uitgangspunt lijkt te nemen, heeft het hof in respons op het betoog van de vrouw niet volstaan met verwijzing naar de door de man ter terechtzitting gegeven toelichting, maar heeft het hof ook andere omstandigheden in aanmerking genomen, in het bijzonder de beslaglegging door de moeder.

Desondanks dringt zich de vraag op wat de vrouw nog meer ter motivering van haar betwisting had moeten (of kunnen) aandragen. Het is weliswaar zo dat de stellingen van de man over zijn financiële steun aan zijn moeder in een andere context zijn aangevoerd (te weten in het kader van de discussie over de hoogte van de door hem aan de vrouw te betalen alimentatie), maar het is ronduit onaannemelijk dat de moeder van de man (volgens de man) sinds 2006 voor haar levensonderhoud afhankelijk is van zijn maandelijkse financiële bijdrage en desondanks in staat is om hem het substantiële bedrag van 800.000 MAD (omgerekend ruim € 75.000) te lenen. Tegen die achtergrond is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de man ter zitting voldoende heeft toegelicht hoe zijn moeder hem dat bedrag in 2012 heeft kunnen lenen door – kort en ongenuanceerd weergegeven – uiteen te zetten dat zij tot 2014 vermogend genoeg was om de man (in 2012) geld te lenen en een broer van de man (in 2014) financieel te ondersteunen door zijn ziektekosten te betalen. Daarmee is de tegenstrijdigheid tussen de stellingen van de man immers niet weggenomen.

Dit betekent dat de tweede klacht in randnummer I.1.4 slaagt. Voor zover de klacht in randnummer I.1.1 hiermee verbonden is, slaagt ook deze klacht.

In het voorgaande heb ik alle aangevoerde argumenten uit randnummer I.1.1 besproken. De resterende klachten in de randnummers I.1.2 en I.1.1 kunnen in dat licht kort worden afgedaan.

De klacht in randnummer I.1.2 faalt. Het hof heeft geoordeeld dat het geen aanleiding ziet te twijfelen aan de authenticiteit van de door de man overgelegde geldleningsovereenkomsten. Daarin ligt kennelijk het oordeel besloten dat de vrouw de geldleningsovereenkomsten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarmee heeft het hof het stelsel van art. 149-150 Rv niet miskend: het heeft het toegepast. Het subonderdeel faalt.

De klacht in randnummer I.1.1 faalt (behalve dan, zie hiervoor, voor zover zij verband houdt met de tweede klacht in randnummer I.1.4). Het oordeel van het hof dat de vrouw niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de man geld heeft geleend van zijn broer, althans dat deze geldleningsovereenkomst echt was, is gelet op de bespreking van de afzonderlijke argumenten hiervoor niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in randnummer I.1.1 aangevoerde argumenten.

De klacht in randnummer I.1.5 gaat uit van een andere lezing van de beschikking.

Indien het oordeel van het hof in rov. 46. aldus moet worden begrepen dat de man het bestaan van de vorderingen van de vrouw (bedoeld zal zijn: de geldleningen) heeft bewezen dan is dat oordeel volgens randnummer I.1.5 rechtens onjuist gelet op de in randnummer I.1.1 aangehaalde stellingen van de vrouw, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel niet toereikend gemotiveerd. Het hof heeft volgens de vrouw niet gerespondeerd op de stellingen zoals in randnummer I.1.1 aangehaald met betrekking tot de echtheid van de overeenkomsten zelf, noch op overige feitelijke ongerijmdheden die er volgens de vrouw op duiden dat deze overeenkomsten niet echt zijn en dat er door de man nooit daadwerkelijk geld van zijn moeder en/of zijn broer is geleend. De man heeft van geldstromen ter zake ook geen bewijs overgelegd terwijl hij zelf in 2020 heeft gesteld dat zijn moeder behoeftig was en dat hij haar (in 2020 dus) al veertien jaar financieel onderhield, aldus de vrouw. ³⁰ Het is volgens dit randnummer dan ook ongeloofwaardig en onbegrijpelijk dat de moeder van de man wel in staat zou zijn om in 2012 grote sommen gelds aan de man te lenen. ³¹

De klacht in dit randnummer van het verzoekschrift bestrijdt de lezing van de beschikking dat de man het bestaan van de leningen zou hebben bewezen. Zoals ik hiervoor in randnummer 4.10 heb opgemerkt, ga ik uit van een andere lezing van de beschikking. De beschikking bevat geen aanknopingspunten om te vermoeden dat het hof een bewijsoordeel heeft gegeven. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Daarmee zijn alle klachten uit subonderdeel I.1 behandeld. Het subonderdeel slaagt deels. De (gedeeltelijk) slagende klachten uit randnummers I.1.1 en I.1.4 hebben betrekking op het geld dat de man van zijn moeder zou hebben geleend. Het oordeel van het hof dat de man voldoende onderbouwd heeft gesteld en de vrouw niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de man 800.000 MAD van zijn moeder heeft geleend, is in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk. De overige klachten falen.

Volgens subonderdeel I.2 is rechtens onjuist (in verband met een miskenning van art. 149 Rv) en onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd, dat het hof in rov. 46. heeft geoordeeld dat de man met de overgelegde geldleningsovereenkomsten voldoende heeft onderbouwd dat hij de bedragen bij zijn broer en moeder heeft geleend ten behoeve van de aanschaf van de grond voor en de bouw van de woning in Marokko. Het subonderdeel wijst erop dat de man zelf heeft erkend dat de grond is gekocht met eigen vermogen, hetgeen ook is terug te vinden in de koopakte van de gronden. Dit eigen vermogen is volgens de vrouw verkregen uit de opbrengst van de verkoop van een appartement van partijen, zodat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft aangenomen dat de man met geld van zijn broer de grond zou hebben aangeschaft. De vrouw stelt dat zij de leningen heeft betwist en verwijst daartoe naar de stellingen die zijn aangehaald in randnummer I.1.1. In dit subonderdeel voert de vrouw aan dat de man “ook zelf” wisselende stellingen hanteert zodat het hof gelet op het bepaalde in art. 149 Rv de geldleningen niet had kunnen en mogen vaststellen. Het oordeel is volgens het subonderdeel in dit licht althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd.

In het subonderdeel is alleen de zin geciteerd waarin wordt gesteld dat het perceel voor 100% met eigen vermogen is betaald. Uit de context van het citaat blijkt dat de toenmalige advocaat van de man met deze opmerking uitsluitend heeft willen toelichten dat de aankoop van de grond niet hypothecair gefinancierd is. Het hof heeft deze opmerking van de advocaat van de man dan ook niet anders hoeven te begrijpen dan in het licht van het debat over het antwoord op de vraag of de grond hypothecair gefinancierd was of niet. Aldus begrepen is in de opmerking geen stelling te lezen over of er al dan niet geld is geleend van de moeder en de broer van de man. In dat licht faalt de klacht.

Het hof heeft volgens subonderdeel I.3 in rov. 46. en ook overigens het beroep van de vrouw op art. 1:88 lid 1 BW onbesproken gelaten. ³³ Het subonderdeel voert aan dat de vrouw de nietigheid van de overeenkomsten van geldlening tussen de man en zijn moeder en broer heeft ingeroepen en dat deze geldleningsovereenkomsten derhalve – hoe dan ook – niet tegen haar kunnen worden ingeroepen. Het hof had, zo voert het subonderdeel aan, op haar beroep op de vernietiging in elk geval moeten responderen en heeft hetzij de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans is het oordeel zonder enige motivering onbegrijpelijk.

De overeenkomsten waarvan de vrouw de vernietiging stelt te hebben ingeroepen zijn overeenkomsten van geldlening. Zij voldoen niet aan de omschrijving van een van de rechtshandelingen uit art. 1:88 lid 1, onder a tot en met d (oud) BW. Toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van geldleningen is dan ook niet vereist, zodat de overeenkomsten van geldlening waarvan de vrouw op deze grond de vernietiging inroept niet op deze grond vernietigbaar zijn. ³⁵ Het hof hoefde daarom ook niet in te gaan op het beroep op de vernietiging op de voet van art. 1:88 lid 1 BW. Het subonderdeel strandt.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 43. van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat de waarde van de woning in Marokko tussen partijen niet in geschil is en 1.300.000 MAD bedraagt. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat de vrouw de waarde van de woning in eerste aanleg gemotiveerd heeft betwist. ³⁶ Omdat de man in dit geval appellant was ter zake van de verdeling van die onroerende zaak (in eerste aanleg kreeg hij een bewijsopdracht waartegen hij tussentijds appel heeft ingesteld) heeft het hof volgens het onderdeel de devolutieve werking van het appel miskend. Het oordeel dat de waarde vast zou staan is daarmee volgens het onderdeel hetzij rechtens onjuist, hetzij (indien het hof de devolutieve werking niet heeft miskend) niet toereikend gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk.

Voor de beoordeling van dit onderdeel is het volgende procesverloop van belang.

De rechtbank heeft in rov. 3.11. van haar verdelingsbeschikking de waarde van de grond met de appartementen te [plaats 1] vastgesteld op 1.300.000 MAD. In rov. 3.13. van dezelfde beschikking is de rechtbank tot een voorlopig bewijsoordeel gekomen met betrekking tot de financiering van de aankoop van de grond en de bouwkosten. De man is toegelaten tot tegenbewijs en is in dat kader door de rechtbank in rov. 4.4. van haar beschikking in de gelegenheid gesteld tot bewijslevering door het horen van getuigen. Rov. 4.5. en 4.6. bevatten nadere overwegingen met betrekking tot het getuigenverhoor.

De man is in zijn grief 4 opgekomen tegen de in het vorige randnummer genoemde rov. 4.4.-4.6. Deze grief noch de bewijsopdracht waartegen zij gericht was, had betrekking op de waarde van het onroerende goed in Marokko.

Nu er door geen van de partijen een grief is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde waarde van het onroerend goed in [plaats 1] – laat staan een slagende grief – behoorde deze waarde niet tot het door de grieven ontsloten gebied, zodat er geen sprake van kan zijn dat het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep zou hebben miskend.

Onderdeel II faalt.

De klachten uit randnummers I.1.1 en I.1.4 slagen deels. De conclusie in het incidentele cassatieberoep strekt daarom tot vernietiging en verwijzing.