Gerechtshof Amsterdam 30-01-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:243

Klager heeft op 11 mei 2023 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 14 april 2023 (ECLI:NL:TNORARL:2023:22).

De notaris heeft op 18 juli 2023 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 november 2023. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

Klager is de zoon van [X] (hierna: vader).

In 2016 is vader door een geriater gediagnosticeerd met dementie.

Vader heeft op 16 mei 2018 bij de notaris een algemene notariële volmacht verleend aan zijn accountant en een volmacht voor medische zaken aan de partner van een van zijn dochters (hierna: de schoonzoon).

De notaris heeft op 16 oktober 2019 de akte van levering gepasseerd waarbij vader enige percelen grond, gelegen achter en naast de door hem bewoonde woning, in totaal groot 6,99 are, heeft overgedragen aan zijn schoonzoon. De koopsom was € 40.500,-.

Klager heeft na zijn benoeming tot bewindvoerder de akte van levering gevonden en heeft in 2021 naar aanleiding daarvan vragen gesteld aan de notaris. De notaris heeft daarop gereageerd. Door de gemachtigde van klager en de notaris is nog verder gecorrespondeerd.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen de notaris deels gegrond, en deels ongegrond verklaard. De kamer heeft aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd en zij is in de kosten veroordeeld.

Ingevolge artikel 99 lid 21 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) kan een klacht slechts worden ingediend binnen drie jaar na de dag waarop de tot klacht gerechtigde persoon kennis heeft genomen van het handelen of nalaten dat tot tuchtrechtelijke maatregelen jegens de notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris aanleiding kan geven. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaar na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht niet-ontvankelijk verklaard. De wettelijke driejaarstermijn begint te lopen op de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notaris waarop de klacht betrekking heeft. Niet is vereist dat klager ook bekend is met de juridische (of tuchtrechtelijke) beoordeling van dat handelen of nalaten. De beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring blijft achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas later bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Volgens de wetsgeschiedenis is het stellen van een termijn vanuit een oogpunt van rechtszekerheid nuttig en nodig omdat de notaris niet tot in lengte van jaren moet kunnen worden achtervolgd met onderzoeken over zijn handelen (Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 569, C, p. 3) ( ECLI:NL:GHAMS:2022:2388).

Het handelen waartegen de klacht zich richt heeft plaatsgevonden bij gelegenheid van het passeren van de akte op 16 oktober 2019. Immers, op dat moment heeft de notaris volgens klager onzorgvuldig gehandeld door de wilsbekwaamheid en de vrije en onafhankelijke wilsvorming van vader niet te toetsen. De klacht is op 18 oktober 2022 bij de kamer ingekomen. Dat is buiten de hiervoor genoemde driejaarstermijn. De gemachtigde van klager heeft op de zitting verklaard dat zij de klacht op 10 oktober 2022 – zoals blijkt uit de aanbiedingsbrief – bij de kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch heeft ingediend. De secretaris van die kamer heeft haar vervolgens telefonisch meegedeeld dat de klacht bij de kamer in het ressort Arnhem-Leeuwarden moest worden ingediend en heeft de stukken om die reden geretourneerd aan het kantoor van de gemachtigde. Ter onderbouwing van die verklaring heeft de gemachtigde van klager desgevraagd een telefoonnotitie van 14 oktober 2022 in het geding gebracht. Het hof heeft na de zitting deze telefoonnotitie naar de genoemde secretaris gestuurd en om een schriftelijke reactie gevraagd. De secretaris van de kamer in ’sHertogenbosch heeft bij e-mail van 21 november 2023 bevestigd dat zij inderdaad over de indiening van de klacht telefonisch contact heeft gehad en heeft gereageerd zoals in voornoemde telefoonnotitie is vermeld. De secretaris kan zich alleen niet herinneren met wie zij telefonisch contact heeft gehad en op welke datum.

De notaris heeft in haar verweer in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat de klacht van klager niet-ontvankelijk is omdat klager als bewindvoerder niet bevoegd is om een klacht in te dienen. Volgens de notaris heeft de kamer ten onrechte geoordeeld dat de bewindvoerder de rechthebbende in en buiten rechte vertegen-woordigt en dat de bewindvoerder in eigen naam en voor rekening van de recht-hebbende als formele procespartij optreedt. De taak van de bewindvoerder ziet op het beheer van de goederen/het vermogen. Een tuchtrechtelijke procedure kan niet worden aangemerkt als beheer van het goed/vermogen omdat de tuchtrechtelijke procedure enkel gaat over het al dan niet schenden van de Wna door de notaris. Daarnaast is het oordeel van de kamer dat het eventueel ontbreken van een machtiging van de kantonrechter om te procederen enkel een interne aangelegenheid is tussen de bewindvoerder en de rechthebbende onjuist, aldus de notaris.

Op grond van artikel 1:443 BW kan de bewindvoerder zich laten machtigen door de rechthebbende om in rechte op te treden. Is de rechthebbende niet in staat of weigerachtig tot het geven van de machtiging, dan kan deze worden verleend door de kantonrechter. Anders dan de notaris meent, heeft dit artikel slechts interne werking tussen de rechthebbende en de bewindvoerder. Het hof onderschrijft het oordeel van de kamer dat de machtiging is bedoeld om de bewindvoerder te beschermen tegen mogelijke beschuldigingen van de rechthebbende over lichtvaardig procederen. Het eventueel ontbreken van een machtiging kan daarom niet door een wederpartij worden ingeroepen.

Uit het voorgaande volgt dat het verweer van de notaris op dit punt geen doel treft en dat de klacht van klager ontvankelijk is.

Klager heeft aangevoerd dat de notaris zorgvuldiger onderzoek had moeten doen naar de wilsbekwaamheid van vader. Bij vader is al in 2016 dementie vastgesteld en er waren verschillende indicatoren uit het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan) aanwezig, namelijk de hoge leeftijd van vader (in 2019 was vader 85 jaar), vader kon niet meer zelfstandig wonen zonder zorg aan huis, die onder meer werd verleend door de schoonzoon zelf, en de notaris had in 2018 al een algemene volmacht gepasseerd. Die algemene volmacht is erop gericht onderbewindstelling te voorkomen.

Het is vaste rechtspraak dat bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt primair moet worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris, aan wie in dat kader beoordelingsruimte toekomt. Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen (zie onder andere ECLI:NL:GHAMS:2023:1894). Het is niet aan het hof om te beoordelen of de betrokken cliënt ten tijde van de verrichte rechtshandeling wilsbekwaam was, maar of de notaris daaraan in de gegeven omstandigheden moest twijfelen. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris voldoende heeft onderbouwd dat zij ten tijde van het passeren van de leveringsakte alert is geweest op de wilsbekwaamheid van vader en geen aanleiding had om aan deze wilsbekwaamheid te twijfelen. De notaris was alleen de leeftijd van vader bekend. Een hogere leeftijd is op zichzelf niet voldoende reden om de wilsbekwaamheid verder te moeten onderzoeken. De notaris was niet op de hoogte van de diagnose dementie en van het – gestelde – feit dat vader niet meer zelfstandig zou kunnen wonen. Volgens de notaris heeft vader zelf aan haar toegelicht waarom hij tot verkoop had besloten. De bedoeling was dat de schoonzoon op het verkochte perceel een mantelzorgwoning zou bouwen, zodat vader zo lang mogelijk thuis kon blijven wonen als hij in de toekomst zorg nodig zou hebben. Klager heeft tegenover het gemotiveerde verweer van de notaris onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de notaris ten tijde van het passeren van de leveringsakte op 16 oktober 2019 aan de wilsbekwaamheid van vader had behoren te betwijfelen. De notaris was dan ook niet gehouden het Stappenplan te volgen en nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van vader. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

De kamer heeft overwogen dat de notaris bij het passeren van de akte onzorgvuldig is geweest op het punt van het behouden van een achterom. Het was de notaris bekend dat vader een achterom naar zijn woning wilde behouden. Die achterom liep over twee percelen die werden geleverd aan de schoonzoon. Het taxatierapport bevatte een tekening waarop een pad achterom was ingetekend op een kaart van het Kadaster. De notaris ging daarom ervan uit dat de achterom zo was ingemeten. In haar verweerschrift en ter zitting heeft de notaris erkend dat zij had moeten verifiëren of het pad achterom ook feitelijk zou worden behouden. Van de notaris mocht worden verwacht dat zij bij het passeren van de akte van levering met vader zou hebben besproken of de tekening met inmeting overeenkwam met zijn wens de achterom te behouden. Doordat de notaris dat niet heeft gedaan en bij het passeren van de akte ook niet de kadasterkaart erbij heeft gepakt, heeft zij onvoldoende zorgvuldig gehandeld. De wens van vader komt nu namelijk niet overeen met de akte van levering, aldus de kamer. Het hof deelt dit oordeel van de kamer en maakt het tot het zijne.

In hoger beroep heeft klager aangevoerd dat de kamer de onzorgvuldigheid van de notaris op meer onderdelen van de overdracht had moeten aannemen dan alleen op het punt van het niet realiseren van een achterom. Daarnaast heeft de kamer verzuimd te beslissen op het klachtonderdeel dat gaat over de vrije wilsvorming, aldus klager.

Dit betoog slaagt. De transactie tussen de vader en de schoonzoon was een bijzondere, waaraan de notaris meer tijd en aandacht had moeten besteden. De transactie was bijzonder omdat er enige percelen grond, gelegen achter en naast de door vader bewoonde woning, in totaal groot 6,99 are, werden geleverd door vader aan zijn schoonzoon met de bedoeling dat vader zo lang mogelijk zelfstandig kon blijven wonen. De notaris heeft verklaard dat de echtgenote van vader tot aan haar overlijden het huishouden verzorgde. Na haar overlijden hebben de dochter van vader en haar partner (de schoonzoon) deze taak op zich genomen. Op het moment van de transactie werd nog geen mantelzorg verleend, maar de mantelzorgwoning zou gebouwd worden voor het geval die zorg in de toekomst wel nodig zou zijn. In die zin was vader afhankelijk van de schoonzoon. Daardoor kon de vrije wilsvorming in het gedrang komen. Ook was de transactie bijzonder omdat het voor het bouwen van een mantelzorgwoning niet noodzakelijk was dat de grond daaronder zou worden overgedragen. Bovendien beschikte de notaris bij het passeren van de akte van levering over een taxatierapport van 13 augustus 2018 van Kievit Makelaardij dat slechts rept van tuingrond en niet van grond voor bebouwing, terwijl het juist wel de bedoeling was dat op de verkochte grond gebouwd zou worden. Het is dus de vraag of de in dat taxatierapport genoemde waarde reëel was. Al deze omstandigheden van het geval brengen met zich dat de notaris dit als een bijzondere transactie had moeten beschouwen waarnaar zij meer onderzoek had moeten doen. Doordat de notaris dit heeft nagelaten heeft zij de vrije wilsvorming onvoldoende gecontroleerd. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Uit het voorgaande volgt dat het klachtonderdeel over het onderzoek naar de wilsbekwaamheid van vader ongegrond is. Het klachtonderdeel over de zorgvuldigheid en vrije wilsvorming is gegrond. Het hof verklaart de klacht daarmee op meer onderdelen gegrond dan de kamer heeft gedaan. Met betrekking tot de op te leggen maatregel komt het hof echter tot dezelfde beslissing als de kamer. De kamer heeft bij het opleggen van de maatregel meegewogen dat de notaris in 2019 een waarschuwing opgelegd heeft gekregen. De in 2021 aan haar opgelegde berisping weegt het hof, anders dan de kamer, niet mee, omdat deze dateert van na het in deze zaak verweten handelen en nalaten van de notaris.

De conclusie uit het voorgaande is dat het hof de beslissing van de kamer deels zal vernietigen met uitzondering van de opgelegde maatregel en de uitgesproken kostenveroordeling.

Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. Het hof hanteert bij de toepassing van de richtlijn de ‘Uitgangspunten proceskostenveroordeling in hoger beroep’ (te raadplegen op de website van dit hof). Nu het hoger beroep van klager leidt tot oplegging van dezelfde maatregel, ziet het hof – overeenkomstig de uitgangspunten – af van een kostenveroordeling in hoger beroep; de door de kamer uitgesproken proceskostenveroordeling blijft in stand.

Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient de notaris het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50,- aan hem te vergoeden.

De notaris dient het griffierecht in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen. Klager geeft hiervoor een rekeningnummer op aan de notaris.