Gerechtshof Amsterdam 23-05-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1266

Op 2 december 2022 heeft de ABS een aanvullend beroepschrift ingediend.

[verweerder] heeft op 23 december 2022 een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft op 8 februari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- namens de ABS: [A] , [B] , [C] en [D] ;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Appelman.

[verweerder] is geboren [in] 2000 te [plaats A] . Van de geboorte van [verweerder] is in 2000 een geboorteakte opgemaakt onder nummer [0000] . Op de geboorteakte staat vermeld dat [verweerder] van het vrouwelijk geslacht is.

Bij in deze procedure door de rechtbank gegeven beschikking van 6 mei 2021 heeft zij de ABS gelast aan de akte van geboorte onder nummer [0000] van het jaar 2000 de latere vermelding toe te voegen van de wijziging van de voornaam “ [voornaam] ” in “ [verweerder] ”. De beslissing op het verzoek tot 'geslachtswijziging’ is pro forma aangehouden in afwachting van een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 1:28a van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Op 16 juli 2021 heeft [verweerder] de gevraagde deskundigenverklaring bij de rechtbank ingediend.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de ABS gelast aan de akte van geboorte onder nummer [0000] van het jaar 2000 de latere vermelding toe te voegen van de wijziging van het geslacht, in die zin dat het geslacht zal zijn: X. Deze beschikking is gegeven op het inleidende verzoek van [verweerder] om de geboorteakte te doen verbeteren in die zin dat het geslacht van [verweerder] zal worden gewijzigd van ‘vrouwelijk’ in ‘het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld’.

De ABS verzoekt (zo begrijpt het hof) de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van [verweerder] af te wijzen.

[verweerder] verzoekt de ABS niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep althans het hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van de ABS in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

[verweerder] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de ABS niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, omdat volgens [verweerder] de ABS in het beroepschrift van 3 mei 2022 geen grieven heeft opgenomen. Pas bij brief van 28 oktober 2022 heeft de ABS (aanvullende) grieven ingediend, wat in strijd komt met de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel. Het hof volgt [verweerder] niet in dat standpunt. Op zich is juist dat volgens vaste rechtspraak appellant in hoger beroep bij zijn eerste processtuk de grieven moet aanvoeren die hij tegen de bestreden uitspraak wil inbrengen. Uitzonderingen daargelaten, bestaat dus niet de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep op nader aan te voeren gronden, zoals in bestuursrechtelijke procedures in beginsel wel mogelijk is. Zoals [verweerder] echter ter zitting heeft beaamd, bevat het beroepschrift van de ABS van 3 mei 2022 wel een aantal grieven. De ABS is daarmee dus ontvankelijk in zijn hoger beroep. Het nadere beroepschrift van 28 oktober 2022 bevat grotendeels een nadere toelichting dan wel verduidelijking van de reeds ingediende grieven. Voor zover daarin nieuwe grieven voorkomen, komt dat stuk in strijd met genoemde tweeconclusieregel. Het hof overweegt evenwel dat zaken die de registers van de burgerlijke stand betreffen van openbare orde zijn. Bij de beoordeling daarvan is het hof niet gebonden aan hetgeen in de grieven wordt aangevoerd, maar moet het hof ook ambtshalve de zaak beoordelen. In die zin heeft [verweerder] geen belang bij dit verweer. Voorts is gesteld noch gebleken dat [verweerder] door de handelwijze van de ABS in de mogelijkheid zich te verweren is geschaad. Daarom faalt het verweer.

[verweerder] is van mening dat de rechtbank de juiste beslissing heeft genomen. Ter zitting heeft [verweerder] toegelicht erkenning te wensen van de genderbeleving en erop gewezen dat het belang bij toewijzing van het verzoek groot is, niet alleen voor [verweerder] zelf maar ook voor personen die zich in een soortgelijke situatie bevinden. Er dient te worden aangesloten bij de landelijke trend in de jurisprudentie om dit soort verzoeken toe te wijzen om meer uniformiteit te creëren. Ten aanzien van de deskundigenverklaring wijst [verweerder] op een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 januari 2023 (ECLI:NL:RBNHO:2023:103), waarin een soortgelijk verzoek als dat van [verweerder] is toegewezen zonder deskundigenverklaring, op basis van de stukken in het dossier en hetgeen ter zitting is verklaard.

Op grond van de huidige wettelijke bepalingen zijn in geboorteakten in principe alleen de registraties ‘mannelijk’ of ‘vrouwelijk’ mogelijk. Artikel 1:19d lid 1 BW maakt het bij wege van uitzondering mogelijk dat, in het geval het geslacht van een (pasgeboren) kind op basis van fysieke kenmerken twijfelachtig is, een geboorteakte wordt opgemaakt waarin wordt vermeld dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Binnen drie maanden na de geboorte wordt het geslacht, indien dit inmiddels is vastgesteld, vermeld aan de hand van een ter zake overgelegde medische verklaring. Is binnen deze termijn geen medische verklaring overgelegd, of blijkt uit de overgelegde medische verklaring dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld, dan vermeldt de nieuwe geboorteakte dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Zoals ook het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn beschikking van 15 september 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:8003, r.o. 5.10) heeft overwogen, is het hof van oordeel dat deze bepaling niet geschreven is voor, en ook niet naar analogie toepasbaar is op, personen die op een later tijdstip in hun leven de overtuiging hebben niet, of niet exclusief, tot het mannelijke of vrouwelijke geslacht te behoren.

Als het gaat om een latere wijziging van de aanduiding van het geslacht in de geboorteakte voorziet het Burgerlijk Wetboek, als gevolg van de Transgenderwet (Stb. 2014, 1, in werking getreden op 1 juli 2014), in artt. 1:28 BW t/m 1:28c BW slechts in wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte van vrouwelijk naar mannelijk en van mannelijk naar vrouwelijk. In het kader van de totstandkoming van die wet is ingegaan op de situatie van personen die zich man noch vrouw voelen en geen behoefte hebben aan enige vorm van registratie van hun geslacht. Een regeling hiervan is vanwege medische en juridische implicaties toen echter buiten het wetsvoorstel gelaten. Wel is er vervolgens meer onderzoek gedaan naar het nut van sekseregistratie en de mogelijkheden tot het achterwege laten daarvan of het toevoegen van varianten. Naar aanleiding daarvan heeft de regering toen stappen gezet om registratie van sekse te beperken.

Thans is aanhangig het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte (Kamerstukken 35 825). Dit zal daarin op dit punt vooralsnog geen verandering brengen. Achtergrond van het wetsvoorstel is echter dat de persoonlijke beleving van de genderidentiteit op grond van een overtuiging die als van blijvende aard kan worden beschouwd, leidend behoort te zijn. De thans nog door artikel 1:28a BW vereiste verklaring van een deskundige aangaande die overtuiging komt in het wetsvoorstel niet meer voor.

De regering heeft ook bij de indiening van het onder 5.6 genoemde wetsvoorstel de mogelijkheid overwogen tot wijziging van de geslachtsregistratie in een neutrale variant. Zij heeft echter toen volstaan met de overweging de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten. Het huidige coalitieakkoord verwijst naar de uitvoering van het Regenboogakkoord. Daarin is bepaald dat een ieder de mogelijkheid krijgt om, zonder tussenkomst van de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten doorhalen met een ‘X’ (Coalitieakkoord 2021-2025, p.26).

Bij beschikking van 4 maart 2022 heeft de Hoge Raad beslist om af te zien van beantwoording van de prejudiciële vragen (ECLI:NL:HR:2022:336). De Hoge Raad verwees hierbij – kort gezegd – naar de ontwikkelingen die zich na het stellen van de prejudiciële vragen hebben voorgedaan bij de wetgever, meer in het bijzonder de parlementaire behandeling van het hiervoor onder 5.6 vermelde wetsvoorstel (Kamerstukken 35 825). Hieruit blijkt volgens de Hoge Raad dat de mogelijkheid van genderneutrale registratie in een geboorteakte recent hernieuwde aandacht heeft gekregen van de wetgever en dat wetgeving op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten en voorts dat het standpunt van de regering om de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten achterhaald was. De Hoge Raad overwoog in het licht daarvan dat beantwoording van de prejudiciële vragen op dat moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten zou gaan en dat, zolang er geen wettelijke regeling is, het aan de rechter is om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden.

De ontwikkelingen waar de Hoge Raad op doelde, betreffen onder andere het amendement van kamerlid Van Ginneken van 30 november 2021 (Kamerstukken II 2021-2022, 35 825, nr. 10) dat ertoe strekt de registratie van de ‘X’ als geslachtsaanduiding voor non-binaire personen zonder tussenkomst van de rechter en zonder deskundigenverklaring mogelijk te maken, op dezelfde wijze als het wetsvoorstel dat doet voor binaire personen die zich met het andere geslacht dan dat in hun akte van geboorte identificeren. Alleen de kennisgeving en bevestiging van de innerlijke overtuiging van de betrokken persoon als bedoeld in artikel 1:28 lid 1 BW doet dan nog ter zake. Dit amendement is voor advies onder andere voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State. In afwachting van dit advies is de plenaire behandeling van het hiervoor genoemde wetsvoorstel aangehouden.

Nadat de Hoge Raad zijn uitspraak had gedaan, heeft de Raad van State op 6 april 2022, gepubliceerd op 3 juni 2022, geadviseerd de invoering van geslachtsneutrale registratie niet in het onder 5.6 genoemde wetsvoorstel te regelen, maar in een zelfstandig wetsvoorstel, omdat het een afzonderlijke, uitgebreide en zorgvuldige behandeling door de wetgever verdient. Bij deze behandeling dient aandacht te zijn voor de vraag hoe met annexe vraagstukken die het amendement oproept, dient te worden omgegaan, waarbij er een compleet overzicht nodig is van de effecten van het amendement op bestaande wet- en regelgeving en de uitvoering daarvan. Ook de financiële consequenties van een dergelijke wijziging zouden dan in kaart moeten worden gebracht. Op 5 juli 2022 heeft de Minister voor Rechtsbescherming het advies toegestuurd aan de Tweede Kamer en meegedeeld de noodzaak van een zorgvuldig onderzoek te onderschrijven. Kamerlid [E] heeft daarop laten weten haar amendement in te trekken en een initiatiefwetsvoorstel op te gaan stellen. Momenteel is niet duidelijk wanneer nadere wetgevingsinitiatieven op dit punt te verwachten zijn. Dat dit een complexe wetgevingsoperatie zal zijn, blijkt evenwel ook uit de in deze procedure door de ABS overgelegde bijlagen bij zijn brief van 10 september 2021 aan de rechtbank, waarin een opsomming is gegeven van een veelheid van wet- en regelgeving waaraan genderbinariteit ten grondslag ligt.

Uit recente jurisprudentie blijkt dat inmiddels alle elf Nederlandse rechtbanken, alsmede het hof Arnhem-Leeuwarden in een tweetal beschikkingen (waaronder meergenoemde uitspraak van 15 september 2022) verzoeken als die van [verweerder] hebben toegewezen. In de meer recente van deze uitspraken zijn daartoe de artikelen 1:28 BW tot en met 28c BW naar analogie toegepast, waarbij de verzoeken tot het aanduiden van het geslacht in de geboorteakte met ‘X’ zijn toegewezen. Het wetgevingsproces wordt aldus niet afgewacht. Het hof Arnhem-Leeuwarden kwam in (r.o. 5.16 van) zijn bovengenoemde beschikking tot de conclusie dat uit artikel 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het neutrale geslacht waartoe iemand volgens diens vaste overtuiging behoort, hetgeen impliceert dat op dit punt geen margin of appreciation voor de staat zou bestaan.

De vraag is echter of de wettelijke onmogelijkheid een genderneutrale geslachtsaanduiding te verkrijgen een ongeoorloofd onderscheid op grond van geslacht oplevert tussen personen die de overtuiging hebben tot het andere geslacht te behoren (transgenders) enerzijds en personen die de overtuiging hebben buiten de exclusief mannelijke of vrouwelijke geslachtsaanduiding te vallen anderzijds. Voor de eerstgenoemde groep is het immers op grond van genoemde wettelijke bepalingen mogelijk hun innerlijke overtuiging door middel van een verandering van de geboorteakte te laten registreren, terwijl non-binaire personen deze mogelijkheid niet hebben. Een dergelijk onderscheid zou kunnen vallen onder het verbod op discriminatie wegens geslacht, neergelegd in artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 1 lid 2 van Protocol nr. 12 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 2001, 18), indien dat onderscheid niet objectief en redelijkerwijs kan worden gerechtvaardigd.

Tegen deze achtergrond, alsmede gelet op de ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie (zie hiervoor onder 5.12) is het hof van oordeel dat de onmogelijkheid voor non-binaire personen om hun zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen in de vorm van totstandbrenging van een non-binaire geslachtsregistratie, een onderscheid naar geslacht als bedoeld in artikel 26 IVBPR en artikel 1 lid 2 van Protocol nr. 12 EVRM oplevert dat niet objectief en redelijkerwijs kan worden gerechtvaardigd. Dat onderscheid is dus ongeoorloofd. De rechtvaardiging kan niet worden gevonden in het door de ABS benadrukte algemeen belang bij strikte handhaving van de huidige wetgeving en evenmin in de complexiteit van de veranderingen in wetgeving die noodzakelijk zullen zijn om dit wettelijk mogelijk te maken.

Op grond van het voorgaande staat vast dat [verweerder] de overtuiging heeft een genderfluïde persoon te zijn en thans zwaarwegende problemen ervaart door de onmogelijkheid dit te laten registreren. Het hof is van oordeel dat de weigering van de ABS om [verweerder] ' verzoek in te willigen een ongeoorloofd onderscheid met transgender personen oplevert. Van [verweerder] kan voorts niet worden verlangd dat die wacht op het verdere wetgevingsproces om rechtsherstel te verkrijgen. Nu momenteel onduidelijk is op welk moment – in elk geval niet binnen afzienbare tijd – de wetgever met een regeling zal komen, acht het hof het, mede gezien het zwaarwegende belang van [verweerder] , niet juist om de behandeling van de zaak aan te houden en aldus de schending van artikel 26 IVBPR en artikel 1 lid 2 van Protocol nr. 12 EVRM te laten voortduren.

Al met al is het hof van oordeel dat het inleidende verzoek van [verweerder] om zich als genderneutraal te laten registreren moet worden toegewezen, met analoge toepassing van de regeling voor transgenders in de artikelen 1:28 BW tot en met 1:28c BW. Dit oordeel leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking, waarin de rechtbank de ABS heeft gelast aan de akte van geboorte onder nummer [0000] van het jaar 2000 de latere vermelding toe te voegen van de wijziging van het geslacht, in die zin dat het geslacht zal zijn: X, zal bekrachtigen.

Het hof overweegt tot slot dat, waar in kringen van de wetgever thans wordt overwogen wetgeving omtrent genderneutrale geslachtsregistratie tot stand te brengen, het wenselijk is dat dat binnen afzienbare tijd gebeurt. Problemen die zich nu als gevolg van het toewijzen door de rechter van verzoeken als die van [verweerder] kunnen voordoen met betrekking tot huidige (andere) wet- en regelgeving kunnen dan worden opgelost.

[verweerder] verzoekt de ABS te veroordelen in de kosten van beide procedures. De rechtbank heeft geen proceskostenveroordeling uitgesproken, tegen welk oordeel [verweerder] niet heeft gegriefd. Het verzoek wordt dus afgewezen, voor zover het de proceskosten van de procedure in eerste aanleg betreft.

Het hof zal de ABS als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van de procedure in hoger beroep. Aan de zijde van [verweerder] worden deze tot op heden begroot op € 343,- voor griffierecht en € 2.228,- voor salaris (tarief II, 2 punten), totaal dus € 2.571,-.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.