Rechtbank Rotterdam 29-03-2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2723

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] zijn advocaten die de man, en diens toenmalige echtgenote, hebben bijgestaan toen de man en de vrouw gingen scheiden. De man en de vrouw waren getrouwd op huwelijksvoorwaarden. Volgens de man heeft [naam gedaagde 1] de huwelijksvoorwaarden verkeerd uitgelegd waardoor hij en de holding te veel geld moesten betalen aan zijn (ex-) vrouw. [eisers] maakt [naam gedaagde 2] verwijten over de door hem opgestelde arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en de holding.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding, met producties 1 tot en met 26,

• de incidentele conclusie met het verzoek van het advocatenkantoor c.s. om de vrouw in vrijwaring te mogen oproepen,

• de antwoordconclusie in het incident,

• het incidentele vonnis van 20 april 2022, waarbij aan het advocatenkantoor c.s. verlof wordt verleend om de vrouw in vrijwaring op te roepen,

• de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties 1 en 2,

• de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties 27 tot en met 30,

• de akte overlegging producties namens het advocatenkantoor c.s., met producties 3 en 4,

- de mondelinge behandeling op 1 december 2022,

• de spreekaantekeningen van [eisers] ,

• de spreekaantekeningen van het advocatenkantoor c.s.,

- de beslissing van de rechtbank ter zitting, gehoord hebbend beide partijen, om de navolgende producties van [eisers] te weigeren als processtuk: 1) de bijlage die gevoegd is als bijlage bij de spreekaantekeningen van [eisers] (te laat overgelegd) en 2) productie 28 (de “memo verrekenbeding,” die een verkapte conclusie van repliek in conventie is),

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De man is met de vrouw getrouwd in 2001. Toen was de man al houder van de aandelen in zijn holding als houdstermaatschappij van een groep ondernemingen aangeduid als de [naam groep] . De man had deze aandelen van zijn vader verkregen, die de ondernemingen had opgericht. De man en de vrouw zijn getrouwd op huwelijksvoorwaarden, die onder meer bepalen dat de man en de vrouw buiten elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Ook staat in de huwelijksvoorwaarden:

- dat de aandelen van de man buiten de huwelijksgemeenschap blijven,

- de verplichting van de man en de vrouw om na afloop van elk kalenderjaar overgespaard inkomen bij helfte met elkaar te verrekenen (een zogeheten periodiek verrekenbeding),

- een definitie van het inkomen dat onder deze plicht tot periodieke verrekening valt, als volgt (artikel 6):

2. De begrippen zoals hiervoor vermeld zijn ontleend aan de Wet inkomstenbelasting 2001. Bij de nadere invulling van het begrip inkomen zoals in lid 1 omschreven zal, tenzij dat in de verhouding tussen partijen onredelijk en onbillijk is, worden aangesloten bij de Wet inkomstenbelasting 2001 zoals die in het desbetreffende kalenderjaar zal gelden met dien verstande dat:

3. Indien één van de echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever overeenkomt minderinkomsten te genieten dan gebruikelijk dan wel deze op een ongebruikelijk tijdstip te genieten, wordt voor de berekening van het inkomen het gebruikelijke inkomen dan wel het gebruikelijke tijdstip in aanmerking genomen.

4. Het in dit artikel bepaalde geldt niet voorzover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.”

De man en de vrouw hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan het tussen hen overeengekomen periodiek verrekenbeding.

[naam gedaagde 1] heeft de man en de vrouw geadviseerd over de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de komende echtscheiding. Toen was de echtscheidingsprocedure nog niet opgestart. [naam gedaagde 1] was in de relevante periode als advocaat werkzaam bij het advocatenkantoor, met als specialisatie familierecht. [naam gedaagde 2] was in de relevante periode eveneens als advocaat werkzaam bij het advocatenkantoor, met als specialisatie arbeidsrecht.

[naam gedaagde 1] heeft op 13 februari 2017 een e-mailbericht gestuurd aan de man en de vrouw. In het e-mailbericht staat:

In de algemene voorwaarden van het advocatenkantoor staat onder meer:

- in artikel 3 “Iedere opdracht wordt met terzijdestelling van het bepaalde In de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 B.W. geacht uitsluitend te zijn verstrekt aan en te zijn aanvaard door de maatschap [naam advocatenkantoor].”

- in artikel 9: “De aansprakelijkheid van [naam advocatenkantoor] en haar vennoten, werknemers en medewerkers voor eventuele beroepsfouten is steeds beperkt tot het bedrag of de bedragen waarop de door [naam advocatenkantoor] gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering aanspraak geeft, vermeerderd met het eigen risico dat [naam advocatenkantoor] krachtens die verzekering draagt. De verzekering is gesloten bij […]. De inhoud en omvang van deze verzekering overtreft de eisen, die de Nederlandse Orde van Advocaten daaraan stelt. Het verzekerd bedrag is E 2.500.000,- per aanspraak voor schade.”

- in artikel 11: “[naam advocatenkantoor] voert de haar verstrekte opdrachten uitsluitend ten behoeve van de cliënt uit. Derden kunnen daaraan geen enkel recht ontlenen. De cliënt vrijwaart [naam advocatenkantoor] tegen vorderingen van derden die stellen schade te hebben geleden door of verband houdende met door [naam advocatenkantoor] ten behoeve van de cliënt verrichte werkzaamheden (hierna ook te noemen: het vrijwaringsbeding).”

[naam gedaagde 1] heeft de man en de vrouw in een e-mailbericht van 7 maart 2017 medegedeeld:

Op 13 maart 2017 heeft een eerste inhoudelijke bespreking plaatsgevonden tussen de man, de vrouw en [naam gedaagde 1] . In vervolg op dit gesprek heeft [naam gedaagde 1] in een e-mailbericht van 14 maart 2017 aan de man en de vrouw onder meer medegedeeld:

In vervolg hierop is (veelvuldig) verder overleg gevoerd, zowel tussen de man en de vrouw onderling als tussen [naam gedaagde 1] met de man en de vrouw.

[naam gedaagde 2] was de advocaat die juridische werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en de holding en de opstelling van de na te melden side letter met betrekking tot deze arbeidsovereenkomst.

Na verder overleg hebben de man en de vrouw een - door [naam gedaagde 1] opgesteld - echtscheidingsconvenant gesloten op 11 mei 2017. Daarin staat onder meer:

Uit hoofde van bovenstaande verrekening c.q. verdeling is de man aan de vrouw verschuldigd:

• dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw aan partneralimentatie € 5.820 bruto per maand bedraagt,
  - de vrouw als adviseur werkzaam is bij de holding,

• dat zij daarmee op dat moment in haar eigen levensonderhoud kan voorzien (zodat de man geen partneralimentatie hoeft te betalen),

• dat de man aan de vrouw een kinderalimentatie zal betalen van € 600 per kind per maand (de vrouw betaalt niet mee).

Voorts staat in het echtscheidingsconvenant:

Partijen verklaren hierbij dat zij hun huwelijkse voorwaarden met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben afgewikkeld en zij verklaren tevens behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen.”

Partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel, noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, ai dan niet met schadevergoeding.”

In de side letter staat onder meer:

- Nu partijen een aantal vermogensbestanddelen onverdeeld laten waardoor de vrouw in feite wordt onderbedeeld terwijl daarnaast de man ook aan de vrouw partneralimentatie dient te voldoen, is tussen partijen een constructie bedacht waarbij de vrouw voor onbepaalde tijd in loondienst van [naam eiseres] zal treden.

- Partijen zijn over en weer zich ervan bewust dat deze constructie geen daadwerkelijke

- De man bereid is in het kader van deze arbeidsovereenkomst en gerelateerd aan zijn

[naam gedaagde 1] heeft een gemeenschappelijk verzoekschrift van de man en de vrouw tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank. De rechtbank heeft de echtscheidingsbeschikking gegeven op 8 augustus 2017. De echtscheiding is ingeschreven bij de burgerlijke stand op 12 september 2017.

De man heeft zich op enig moment gewend tot zijn huidige advocaat. De huidige advocaat van [eisers] heeft bij brief van 3 mei 2021 aan [naam gedaagde 1] gevraagd of zij wil uitleggen, kort gezegd, waarom zij in haar e-mailbericht van 7 maart 2017 heeft medegedeeld dat tot het te verrekenen inkomen mede behoort de gereserveerde ondernemingswinst in de holding van de man, dit terwijl een dergelijke winst niet valt onder het inkomensbegrip van de Wet Inkomstenbelasting 2001 en het slechts dát inkomen is dat volgens de huwelijksvoorwaarden verrekend had moeten worden.

De huidige advocaat van [eisers] heeft het advocatenkantoor (t.a.v. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] ) bij brief van 28 juli 2021 verzocht, en zo nodig gesommeerd, om binnen 14 dagen een schadevergoeding van € 2.565.019,63 plus p.m. en te vermeerderen met de wettelijke rente te betalen. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

[eisers] vordert in conventie bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Het advocatenkantoor c.s. voert verweer in conventie. In (voorwaardelijke) reconventie vordert het advocatenkantoor c.s. de man te veroordelen tot betaling aan het advocatenkantoor c.s. van al hetgeen waartoe het advocatenkantoor c.s. jegens de holding in conventie veroordeeld zal worden, inclusief rente en kosten, en in conventie en (voorwaardelijke) reconventie de man te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.

De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

In geding is onder andere de vraag of er bij de juridische advisering door [naam gedaagde 1] en/of [naam gedaagde 2] een beroepsfout is gemaakt en zo ja, wie voor die beroepsfout aansprakelijk is te houden. Alvorens tot beantwoording van deze vragen over te gaan, zal de rechtbank eerst twee formele verweren beoordelen, namelijk 1) of de waarheidsplicht is geschonden en 2) of te laat is geklaagd.

De man stelt in de dagvaarding dat hij zich in 2021 tot een advocaat heeft gewend omdat de holding door de coronacrisis (in verband met het ontvangen van NOW-steun) niet in staat was om dividend aan hem uit te keren waardoor hij niet aan zijn financiële verplichtingen uit het echtscheidingsconvenant kon voldoen. De advocaat die destijds voor de vrouw optrad heeft de man gesommeerd zijn betalingsverplichtingen na te komen. Daarom ging de man naar mogelijkheden zoeken om het echtscheidingsconvenant open te breken. De advocaat met wie hij toen hierover sprak heeft hem verteld dat hij destijds door [naam gedaagde 1] verkeerd was voorgelicht.

Het advocatenkantoor c.s. betwijfelt of deze stellingname van de man juist is. Het advocatenkantoor c.s. neemt aan dat de man relevante feiten verzwijgt. Volgens het advocatenkantoor c.s. blijkt uit de jaarstukken dat de holding goede financiële resultaten behaalde, zodat de man wél voldoende geld beschikbaar leek te hebben om te kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen uit hoofde van het echtscheidingsconvenant.

De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 21 Rv. verplicht procespartijen om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De stelling van het advocatenkantoor c.s. dat de waarheidsplicht zou zijn geschonden, faalt. De stelling is tegenover de gemotiveerde betwisting van [eisers] , zoals samengevat in 5.2, niet goed onderbouwd. Daar komt bij dat [eisers] de aanmaningsbrief van 21 april 2021 heeft overgelegd waaruit blijkt dat de toenmalig advocaat van de vrouw heeft gedreigd met executie van het echtscheidingsconvenant via de deurwaarder indien de man zijn betalingsverplichting niet zou nakomen. Dat de man zich in de daaropvolgende periode, gelet op deze omstandigheden, genoodzaakt zag een advocaat in de arm te nemen heeft hij dan ook voldoende onderbouwd. Dat de man niet volledig en naar waarheid zou hebben verklaard over wanneer en waarom hij in eerste instantie in contact is gekomen met zijn huidige advocaat is dus niet gebleken.

Het advocatenkantoor c.s. stelt dat [eisers] te laat heeft geklaagd, op grond van het volgende:

- met betrekking tot verrekening van in de holding gereserveerde winst:

de man wist al in 2017 welke verplichtingen hij jegens de vrouw had, hij had immers zelf het echtscheidingsconvenant getekend. Daarbij komt dat de man de plicht had om te onderzoeken of het advies van [naam gedaagde 1] wel juist was.

- met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van de vrouw met de holding:

de vrouw stond al tijdens het huwelijk jarenlang op de loonlijst en de man en de vrouw besloten om daar na de echtscheiding mee door te gaan. Het is niet goed voorstelbaar dat het advocatenkantoor c.s. hier een beroepsfout zou hebben gemaakt, maar als dat wel zo is dan had er meteen naar het opstellen van de arbeidsovereenkomst een aansprakelijkstelling kunnen volgen. [eisers] wisten immers vanaf het begin af aan van de constructie met de side-letter. In plaats daarvan is er jaren gewacht met het sturen van de aansprakelijkstelling. Door eerder te klagen had de schade beperkt kunnen worden. Door jarenlang niets te doen, heeft [eisers] zijn rechten verwerkt.

[eisers] betwist dat te laat is geklaagd. [eisers] voert (ook hier) aan dat hij pas in 2021 op de hoogte is geraakt van de (gestelde) beroepsfout van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] en dat hij spoedig daarna in actie is gekomen.

De rechtbank hanteert bij de beoordeling de navolgende uitgangspunten. Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd (“de klachtplicht”). Het verweer dat niet tijdig is geklaagd is een bevrijdend verweer. Stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 BW kunnen dragen, rust daarom op het advocatenkantoor c.s.(ECLI:NL:HR:2014:3593). De vraag of tijdig is geklaagd moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

De rechtbank laat in het midden of [eisers] tijdig heeft geklaagd met betrekking tot de gestelde beroepsfout door [naam gedaagde 2] . Naar het oordeel van de rechtbank is er van een beroepsfout namelijk geen sprake. Daartoe het volgende wordt overwogen.

De rechtbank stelt allereerst vast dat het standpunt van [eisers] ten aanzien van de gestelde beroepsfout door [naam gedaagde 2] onduidelijk of althans innerlijk tegenstrijdig is. [naam gedaagde 2] is één van de gedaagden en [eisers] houdt [naam gedaagde 2] in persoon aansprakelijk. Ter zitting is aan [eisers] gevraagd wat nu precies het verwijt aan [naam gedaagde 2] inhoudt. Daar kwam een antwoord op waarin geen concreet verwijt aan [naam gedaagde 2] besloten ligt. Dat antwoord komt op het volgende neer: “[naam gedaagde 1] heeft een beroepsfout gemaakt. Daardoor heeft de man ingestemd met betaling aan de vrouw van meer geld dan waartoe hij verplicht was. Zou die fout niet zijn gemaakt, dan zou de man niet hebben ingestemd met een arbeidsovereenkomst met de vrouw, of althans niet hebben ingestemd met een arbeidsovereenkomst tegen zulke gunstige voorwaarden voor de vrouw.” Dat antwoord is geen verwijt aan [naam gedaagde 2] , maar slechts een onderbouwing van het verwijt aan [naam gedaagde 1] en de hoogte van de gestelde schade.

Over de vraag of [naam gedaagde 1] een beroepsfout heeft gemaakt wordt als volgt geoordeeld. Het gaat hier om een overeenkomst van opdracht. Maatstaf is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gedaan.

Indien de stelling van [eisers] juist is, dat [naam gedaagde 1] de man heeft geadviseerd dat de niet-uitgekeerde winsten in de holding tussen de man en de vrouw verrekend moesten worden, is sprake van een beroepsfout. Bij dit oordeel is het volgende van belang.

De huwelijksvoorwaarden van de man en de vrouw kennen een periodiek beding tot verrekening van overgespaarde inkomsten. De man en de vrouw hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan dit periodieke verrekenbeding. Op zich is niet in geding dat, indien tijdens het huwelijk de overgespaarde inkomsten niet zijn verrekend, deze verrekening bij het einde van het huwelijk alsnog dient plaats te vinden.

De artikelen 1:132 BW t/m 1:143 BW bevatten geen bepaling aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat moet worden verstaan onder 'inkomsten' die voor verrekening in aanmerking komen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt, bewust heeft overgelaten aan de (aanstaande) echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden redigeert (vgl. HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, rov. 3.4.).

De man en de vrouw hebben in hun huwelijksvoorwaarden (wel) omschreven wat de inkomsten zijn die verrekend moeten worden. De vraag of niet-uitgekeerde winsten in de holding van de man daaronder vallen, is een kwestie van uitleg van het desbetreffende beding in de huwelijksvoorwaarden.

De uitleg van (een beding in) de huwelijksvoorwaarden dient volgens vaste rechtspraak te geschieden aan de hand van de in het Haviltex-arrest. Zie onder meer HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085 en HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564. De Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) luidt als volgt: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.” Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315).

Artikel 6 van de huwelijksvoorwaarden van de man en de vrouw definieert de inkomsten die tussen de man en de vrouw moeten worden verrekend. Daarbij wordt aangeknoopt bij het inkomstenbegrip uit de Wet inkomstenbelasting 2001. Onder inkomen in de zin van deze wet wordt verstaan de winst uit bijvoorbeeld een eenmanszaak of vennootschap onder firma. De niet-uitgekeerde winst in een besloten vennootschap valt daar niet onder. Uit deze invulling van het inkomensbegrip in de huwelijksvoorwaarden volgt dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat de niet-verrekende winsten uit de holding niet onder het begrip inkomen vallen. Volgens [eisers] was dit ook de bedoeling van de man en de vrouw op het moment van het sluiten van de huwelijksvoorwaarden. Artikel 6 lid 2 bevat wel een uitzondering op het uitgangspunt dat voor het inkomensbegrip zal worden aangesloten bij de Wet inkomstenbelasting 2001, namelijk “tenzij dat in de verhouding tussen partijen onredelijk en onbillijk is”. Met deze tenzij-bepaling wordt dus een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat niet-verrekende winsten niet onder het inkomen vallen.

Uit vaste rechtspraak volgt dat een dergelijke uitzondering, althans een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, niet snel wordt aangenomen (zie: ECLI:NL:HR:2013:CA3739). [eisers] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er omstandigheden zijn op grond waarvan van de hoofdregel, dat de niet verrekende winsten niet onder het begrip inkomen vallen, zou moeten worden afgeweken. Het advocatenkantoor heeft ook niet (gemotiveerd) gesteld dat [naam gedaagde 1] aan de man en de vrouw heeft voorgehouden dat, en waarom, het onredelijk en onbillijk zou kunnen zijn om het inkomensbegrip een andere betekenis te geven dan inkomsten in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Slotsom is dat in dit geschil er van moet worden uitgegaan dat de in de holding gereserveerde winsten niet behoren tot de inkomsten die krachtens de huwelijksvoorwaarden tussen de man aan de vrouw verrekend moesten worden.

Vervolgens moet worden beoordeeld óf [naam gedaagde 1] heeft geadviseerd dat de in de holding gereserveerde winsten tussen de man en de vrouw wél verrekend moesten worden.

Tegenover deze gedetailleerde verklaring van de man staat een tegenovergestelde verklaring van [naam gedaagde 1] . [naam gedaagde 1] betwist dat zij de man op 13 maart 2017 heeft voorgehouden dat de in de holding gereserveerde winsten onder de verrekenplicht vielen. [naam gedaagde 1] voert aan:

- dat zij de man en de vrouw er slechts in het algemeen op heeft gewezen dat zij een periodiek verrekenbeding waren overeengekomen in hun huwelijksvoorwaarden,

- dat, als er niet elk jaar periodiek is verrekend, er alsnog verrekend moest worden over de 16 jaar dat het huwelijk heeft geduurd,

- dat zij daarbij nooit heeft gesproken over in de holding opgepotte winsten,

- dat zij dat ook niet kón doen omdat zij in dat gesprek niet beschikte over cijfers van de holding,

- dat zij de man en de vrouw heeft voorgehouden dat zij met hulp van financieel adviseurs moesten uitrekenen hoe hoog de het bedrag was dat verrekend moest worden, waarna [naam gedaagde 1] nog nader zou gaan bezien welke bedragen wel, en welke bedragen niet onder de verrekenplicht vielen,

- dat de man en de vrouw aangaven er niets voor te voelen om alsnog uit te gaan (laten) rekenen wat er nog verrekend moest worden,

- dat de man en de vrouw in plaats daarvan een alternatieve route hebben bewandeld, door te gaan onderhandelen over de hoogte van een bedrag dat de man aan de vrouw moest gaan betalen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de afspraken in het echtscheidingsconvenant,

- waarbij nog van belang was dat de vrouw al een koopwoning op het oog had en daarvoor geld nodig had dat de man moest fourneren.

De stelling dat [naam gedaagde 1] onjuist heeft geadviseerd staat, gelet op de gemotiveerde betwisting, niet vast. De rechtbank zal [eisers] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [naam gedaagde 1] mededelingen heeft gedaan waaruit hij mocht begrijpen dat [naam gedaagde 1] heeft geadviseerd dat de niet-uitgekeerde winsten in de holding krachtens de huwelijksvoorwaarden van de man en de vrouw verrekend moesten worden. Indien dit komt vast te staan, staat daarmee, gelet op hetgeen in r.o. 5.21 is overwogen, vast dat [naam gedaagde 1] een beroepsfout heeft gemaakt.

In het kader van het te leveren bewijs kan voorts het volgende van belang zijn. Ter zitting is gebleken dat [naam gedaagde 1] spreekaantekeningen heeft gemaakt van het gesprek met de man en de vrouw op 13 maart 2017. Het ligt in de rede dat die aantekeningen, die nog niet zijn overgelegd, alsnog worden overgelegd. De verklaring van het advocatenkantoor c.s. ter zitting dat van die aantekeningen “geen chocola valt te maken” noopt niet tot een ander oordeel.

[eisers] heeft ter zitting de grondslag van zijn vorderingen uitgebreid met de volgende stelling: als [naam gedaagde 1] al niet geadviseerd zou hebben dat in de holding gereserveerde winsten verrekend moesten worden, dan heeft zij nog steeds een beroepsfout gemaakt door de man voorafgaand aan het sluiten van het echtscheidingsconvenant niet te waarschuwen dat hij op basis van de onderling gemaakte afspraken met de vrouw haar meer ging betalen dan waartoe hij op grond van de huwelijksvoorwaarden gehouden was. Mocht [eisers] niet in de bewijsopdracht slagen, dan zullen partijen zich hierover bij akte nader kunnen uitlaten. De beoordeling van deze stelling wordt dan ook aangehouden in afwachting van de bewijslevering.

De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van onrechtmatig handelen is hiermee ook uitgesloten, omdat een redelijke uitleg van de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in de voorwaarden, bezien in onderling verband en samenhang met de bepaling in de voorwaarden dat de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, meebrengt dat de opdrachtgevers ermee hebben ingestemd (i) dat [geïntimeerde] als de uitvoerende in persoon ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken, althans niet voor zover het verwijt luidt dat hij als beroepsbeoefenaar niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, en (ii) dat [geïntimeerde] zich op de derdenwerking van de voorwaarden mag beroepen indien hem een onrechtmatige daad wordt verweten.”

Beoordeeld moet worden wie een vordering kan hebben in het geval bewezen zal worden dat [naam gedaagde 1] onjuist heeft geadviseerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de man een contractuele relatie heeft met het advocatenkantoor. De man kan dus een vordering hebben op het advocatenkantoor uit hoofde van wanprestatie in het geval de beroepsfout van [naam gedaagde 1] bewezen mocht worden.

Partijen verschillen wel van mening over de vraag of ook de holding contractspartij is (geworden) bij de overeenkomst van opdracht aan het advocatenkantoor.

Het advocatenkantoor betwist dat de holding mede-opdrachtgever was. Daarbij wijst het advocatenkantoor er op dat het voor een advocaat tuchtrechtelijk niet is toegestaan om partijen met tegenovergestelde belangen tegelijkertijd te dienen (met als uitzondering dat wel mag worden opgetreden voor de twee partijen in een echtscheidingsprocedure), dit terwijl duidelijk was dat de vrouw en de holding tegenovergestelde belangen hadden.

De rechtbank onderschrijft het verweer van het advocatenkantoor. Daarbij is het volgende van belang.

De vraag met wie een overeenkomst is gesloten, hangt af van hetgeen partijen uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit volgt uit de zogeheten “Kribbebijter-jurisprudentie” van de Hoge Raad (vgl. ECLI:NL:HR:1977:AC1877 en ECLI:NL:HR:2014:3460.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een contractuele relatie tussen de holding in het advocatenkantoor. Het werk van het advocatenkantoor bestond uit juridische dienstverlening in het kader van een echtscheidingsprocedure tussen de man en de vrouw. Het waren de man en de vrouw die gingen scheiden. Dat betreft een familierechtelijke procedure en de holding had daarin geen rol. Het advocatenwerk is ook niet gefactureerd aan de holding. Niet in geschil is dat de holding partij is bij de arbeidsovereenkomst die door het advocatenkantoor is opgesteld en evenmin is in geschil dat met deze arbeidsovereenkomst de vrouw een maandelijkse financiële vergoeding kreeg in het kader van de echtscheiding. Dit volgt ook uit de side-letter bij de arbeidsovereenkomst. Zo was het te betalen salaris direct gekoppeld aan de partneralimentatie die de man met de vrouw was overeengekomen. Uit de arbeidsovereenkomst en side-letter is, in tegenstelling tot hetgeen [eisers] stelt, dus juist af te leiden dat niet de holding maar de man opdrachtgever van het advocatenkantoor was. Verklaringen en gedragingen die de conclusie rechtvaardigen dat de holding toch partij is geworden bij de overeenkomst met het advocatenkantoor, zijn gesteld noch gebleken. Daarvoor is niet voldoende dat de belangen van de holding wel een rol speelden in de onderhandelingen tussen de man en de vrouw. Belang bij de uitkomst van onderhandelingen maakt een derde nog geen contractspartij.

De holding kan dus hoogstens een vordering hebben uit onrechtmatige daad. De juridische toets of (de uitvoering van) de overeenkomst een onrechtmatige daad kan opleveren tegenover de holding als derde luidt (ECLI:NL:HR:2017:1355): “Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”

De rechtbank is van oordeel dat het advocatenkantoor niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de holding. De holding heeft de arbeidsovereenkomst met de vrouw gesloten op instigatie van de man, in diens hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder van de holding. De holding heeft dus niet gehandeld op instigatie van het advocatenkantoor. Bovendien valt niet zonder meer in te zien dat, de gestelde beroepsfout weggedacht, de arbeidsovereenkomst niet zou zijn gesloten met de vrouw. De rechtbank gaat er, zoals gezegd, van uit dat het loon voor de vrouw uit hoofde van de arbeidsovereenkomst een verkapte partneralimentatie is.

Gelet op de oordelen dat de holding geen vordering heeft en dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in persoon niet aansprakelijk zijn, zal de verdere beoordeling plaatsvinden tussen (alleen) de man en het advocatenkantoor.

Voor het geval de man mocht slagen in het door hem te leveren bewijs tekent de rechtbank, ter instructie van de zaak, alvast het volgende aan.

In geval van aansprakelijkheid dient de omvang van de schade te worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de situatie met het schadeveroorzakend handelen en de toestand zoals deze – vermoedelijk – zou zijn geweest, indien de schadeveroorzakende gebeurtenis wordt weggedacht (zie o.a. HR 26 maart. 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539 gelden met betrekking tot de omvang van de schade de gewone regels van stelplicht en bewijslast, met dien verstande dat er een verlaagde bewijsstandaard geldt. Met name aan de stelplicht en bewijslast van de situatie zonder het schadeveroorzakend handelen, mogen door de rechter niet al te hoge eisen worden gesteld. Daarbij is van belang dat het toerekenbaar is aan de aansprakelijke partij dat de hypothetische situatie zich niet heeft verwezenlijkt.

De man betwist dat hij zijn plicht tot beperking van schade heeft geschonden. Volgens de man rijkt zijn schadebeperkingsplicht niet zo ver dat hij zich tot de vrouw moet wenden en is de gestelde vordering van de man op de vrouw al verjaard op grond van artikel 3:196 8W jo. 1:135 BW.

De rechtbank volgt het advocatenkantoor niet in zijn stelling dat het causaal verband tussen de beroepsfout en de door de man gestelde schade zou ontbreken nu de man zijn schade niet heeft geprobeerd te verhalen op de vrouw. Voor zover het advocatenkantoor heeft beoogd te stellen dat de man zijn schadebeperkingsplicht (ex art. 6:101 lid 1 BW) heeft geschonden, geldt dat dit verweer eveneens faalt. Het ligt eerder in de rede dat de man zijn gestelde schade tracht te verhalen op het advocatenkantoor, dat immers de gestelde fout heeft gemaakt, dan op de vrouw, die mocht vertrouwen op de deugdelijkheid van het werk van het advocatenkantoor.

De rechtbank stelt vast dat de voorwaarde voor het instellen van de eis in reconventie (namelijk: gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de holding) niet is vervuld. Aan een inhoudelijke beoordeling wordt dus niet toegekomen. De man heeft wel proceskosten gemaakt in reconventie. Het advocatenkantoor, wiens vordering in reconventie niet wordt toegewezen, zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de man. Deze kosten worden begroot op € 598,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II van het zogeheten Liquidatietarieftarief II ad € 598,- per punt voor een vordering van onbepaalde waarde, met toepassing van de factor 0,5 nu het verweer in reconventie voortvloeit uit de eis in conventie).

De proceskostenveroordeling zal, zoals de man vordert, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en vermeerderd worden met de wettelijke rente.

De rechtbank neemt geen aparte beslissingen met betrekking tot nakosten en wettelijke rente daarover, onder verwijzing naar HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rechtsoverweging 2.3.

De beslissing in reconventie zal worden aangehouden totdat in conventie eindvonnis zal worden gewezen.

draagt de man op te bewijzen dat [naam gedaagde 1] hem heeft medegedeeld dat hij de ondernemingswinsten moest verrekenen met de vrouw, althans feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan de man zulks redelijkerwijs mocht begrijpen,

bepaalt dat indien de man dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter-commissaris mr. E.J. van der Poel,

bepaalt dat de man, indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, de namens hem/haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juli 2023 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,

bepaalt dat het advocatenkantoor, indien het getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd,

houdt iedere nadere beslissing aan,

houdt iedere nadere beslissing aan.