Gerechtshof Amsterdam 14-03-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:615

[verzoeker ] is op 2 september 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 juni 2022.

[verweerder] heeft op 8 november 2022 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

[verzoeker ] heeft op 22 december 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een bericht van 27 september 2022 met het procesdossier van de eerste aanleg;

- een brief van 28 december 2022 van de zijde van [verweerder] met bijlagen;

- een e-mail van 30 december 2022 van de zijde van [verweerder] met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft op 9 januari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- [verzoeker ] , bijgestaan door zijn advocaat;

- [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat;

- [X] ;

- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager en een collega;

- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.

Mr. Dorhout-Tielken heeft pleitaantekeningen overgelegd.

[verzoeker ] en [verweerder] zijn [in] 2013 een geregistreerd partnerschap aangegaan te [plaats C] . Dit geregistreerd partnerschap is op 19 maart 2021 ontbonden door inschrijving van de beschikking van de rechtbank van 2 december 2020 in de registers van de burgerlijke stand.

Bij beschikkingen van de rechtbank [plaats C] van respectievelijk 31 maart 2017 en 19 juli 2017 zijn [verzoeker ] en [verweerder] gezamenlijk belast met de voogdij over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).

[minderjarige 1] is geboren [in] 2015 en is bij [verzoeker ] en [verweerder] geplaatst toen hij 6 weken oud was. [minderjarige 2] is geboren [in] 2015 en is bij hen geplaatst toen hij 5 maanden oud was. Er is sprake van kindproblematiek bij beide kinderen.

Bij beschikking van de kinderrechter van de rechtbank van 16 september 2020 zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] onder toezicht gesteld. Deze ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd, voor het laatst tot 16 maart 2023.

Bij de beschikking van 2 december 2020 van de rechtbank is een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling of de omgangsregeling) vastgesteld waarbij de kinderen in de even weken van vrijdagmiddag na school tot maandagochtend naar school en in de oneven weken van woensdagmiddag na school tot vrijdagochtend naar school bij [verzoeker ] verblijven en de rest van de tijd bij [verweerder] .

Bij spoedbeschikking van de kinderrechter van de rechtbank van 18 augustus 2021 is op verzoek van de GI bepaald dat de zorgregeling tussen de kinderen en [verzoeker ] wordt opgeschort voor de duur van twee weken. Bij beschikking van de kinderrechter van de rechtbank van 6 september 2021 is de zorgregeling tussen de kinderen en [verzoeker ] gewijzigd in die zin dat de zorgregeling wordt stopgezet voor wat betreft het verblijf van de kinderen bij [verzoeker ] . Deze beschikking is bij beschikking van dit hof van 12 juli 2022 vernietigd. Het hof heeft een contactregeling tussen [verzoeker ] en de kinderen vastgesteld van één uur per twee weken, onder professionele begeleiding en vooralsnog op een neutrale locatie, welke regeling binnen zes weken na genoemde beschikking moest worden opgestart en waarbij de regie over eventuele uitbreiding (na evaluatie van deze regeling door de GI) bij de GI ligt.

Bij beschikking van de kinderrechter van 23 november 2022 is bepaald dat de omgangsregeling tussen de kinderen en [verzoeker ] wordt opgeschort, tot uit observatie en hulpverlening van Zodiak – of een soortgelijke hulpverlener – blijkt dat de omgang voor de kinderen voldoende veilig is en zij deze aankunnen.

[verweerder] is sinds [datum] 2022 getrouwd met [X] .

Bij de bestreden beschikking is de gezamenlijke voogdij van partijen beëindigd en is [verweerder] met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast.

[verweerder] verzoekt [verzoeker ] niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen.

[verweerder] verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de daarin verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de beslissing tot beëindiging van de gezamenlijke voogdij en het belasten van [verweerder] met de voogdij over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

[verzoeker ] verzoekt, naar het hof begrijpt, het verzoek van [verweerder] af te wijzen.

Op grond van artikel 1:323 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan op verzoek van een van de voogden de gezamenlijke voogdij worden beëindigd. Een bijzondere grondslag daartoe wordt niet genoemd.

Hoewel [verzoeker ] begrijpt dat de voogdij niet meer gezamenlijk kan worden uitgevoerd, is hij het er niet mee eens dat [verweerder] met het eenhoofdig gezag is belast. [verweerder] is namelijk tot op heden niet in staat gebleken op een constructieve manier te overleggen met [verzoeker ] . [verweerder] heeft [verzoeker ] zwart gemaakt bij diverse instanties. De GI is van mening dat contactherstel tussen [verzoeker ] en de kinderen belangrijk is maar [verweerder] blijft vasthouden aan zijn standpunt dat [verzoeker ] geen contact mag hebben met de kinderen. In juli 2022 is bepaald dat de omgang tussen [verzoeker ] en de kinderen herstart moet worden. Het eerste contactmoment dat gepland stond op 6 september 2022 is niet door gegaan omdat bij de kinderen veel weerstand bestond. [verweerder] stuurt [verzoeker ] elke maand dezelfde overdrachten dus [verzoeker ] weet op dit moment niet hoe het met de kinderen gaat. Het is op dit moment wellicht niet voor de hand liggend dat [verzoeker ] met het eenhoofdig gezag over de kinderen wordt belast aangezien de kinderen op dit moment bij [verweerder] wonen. Daarom zou het goed zijn om de voogdij bij een neutrale instelling te beleggen. Mogelijk kan de raad een onderzoek doen, aldus [verzoeker ] .

De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij nog betrokken is ten behoeve van het contactherstel en de omgang tussen de kinderen en [verzoeker ] . De GI heeft het verzoek tot eenhoofdig gezag door [verweerder] gesteund. Het is belangrijk dat de kinderen rust en stabiliteit ervaren. Inmiddels is een traject gestart bij Zodiak, dat een diagnostiek onderzoek gaat uitvoeren en dat een behandelplan heeft opgesteld. Op dit moment wordt niet ingezet op verbetering van de communicatie tussen [verweerder] en [verzoeker ] . Samenwerking tussen hen is onmogelijk, aldus de GI.

De raad heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat het advies in eerste aanleg het instellen van een onderzoek door de raad was. Op dat moment was de strijd in alle hevigheid gaande, wat maakte dat de raad op dat moment een onderzoek adviseerde. Inmiddels is een duidelijk gezinsplan opgesteld met doelen waaraan wordt gewerkt. Het is belangrijk dat de kinderen thans in een stabiele opvoedsituatie verkeren. Op dit moment wordt hulpverlening ingezet. De raad ziet daarom geen reden meer om onderzoek te doen naar waar de voogdij over de kinderen moet worden belegd en adviseert de huidige situatie te handhaven. De raad vindt het wel belangrijk dat [verzoeker ] een rol in het leven blijft spelen van de kinderen.

Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijke voogdij is in het leven geroepen door de wetgever om een gezamenlijke gezagsuitoefening te ondersteunen door twee niet-ouders die gezamenlijk een feitelijk gezinsleven hebben met een kind (of kinderen). [verweerder] en [verzoeker ] vormden in het verleden een gezin tot zij eind 2019 feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Vanwege de verstoorde communicatie tussen partijen is al in januari 2020 hulpverlening via Levvel ingezet, maar dit traject heeft niet geleid tot verbetering. De ondertoezichtstelling heeft daar tot op heden evenmin verbetering in kunnen brengen. Door een zorgmelding van Veilig Thuis over [verzoeker ] , is de situatie zodanig geëscaleerd dat [verzoeker ] de kinderen sinds augustus 2021 niet meer heeft gezien. Ter zitting in hoger beroep, maar ook uit de stukken, is gebleken dat tussen [verzoeker ] en [verweerder] geen enkele vorm van samenwerking mogelijk is, zoals ook door de GI wordt aangegeven en door partijen wordt erkend. De GI zet tijdens de ondertoezichtstelling niet meer in op verbetering van de onderlinge verstandhouding maar richt zich op dit moment enkel op contactherstel tussen [verzoeker ] en de kinderen. Het gegeven dat tussen partijen geen enkele vorm van samenwerking (of communicatie) mogelijk is, maakt dat het hof van oordeel is dat de gezamenlijke voogdij over de kinderen moet worden beëindigd. Het is in het belang van deze kwetsbare kinderen met hulpverleningstrajecten, dat voortvarend beslissingen genomen kunnen worden. Degene die belast is met de dagelijkse zorg, i.c. [verweerder] , dient daarom met het gezag belast te worden. Volgens de GI is er in het gezin [verweerder] een stabiele situatie voor de kinderen. Het gaat dan niet aan om het gezag te leggen bij [verzoeker ] , omdat dit niet alleen meer spanningen zal opleveren voor de gezinssituatie waarin de kinderen worden opgevoed, maar ook omdat er al lange tijd geen contact is tussen [verzoeker ] en de kinderen en hij niet in staat is goed te beoordelen wat zij nodig hebben. Het is bovendien niet in het belang van de kinderen om hen in deze situatie over te plaatsen naar [verzoeker ] . Daarom dient [verweerder] met het eenhoofdig gezag over de kinderen te worden belast. Met deze beslissing wordt de feitelijke situatie, dat de kinderen al lange tijd bij [verweerder] wonen en door hem worden verzorgd, bestendigd.

Gelet op voorgaande zal [verzoeker ] in zijn primaire verzoek, onder II, om het hoofdverblijf van de kinderen bij hem te bepalen, niet ontvankelijk worden verklaard. Nu hij niet langer de medevoogdij over de kinderen zal hebben, is dit verzoek niet op de wet gebaseerd.

Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van [verzoeker ] de voogdij van beide partijen te beëindigen en de voogdij bij een neutrale instelling te beleggen overweegt het hof als volgt. [verzoeker ] stoelt zijn verzoek op artikel 1:327 BW. Dit artikel geeft de rechter de bevoegdheid de voogdij van een natuurlijk persoon te beëindigen. Uit artikel 1:329 lid 1 BW blijkt wie een dergelijk verzoek kan doen. Daartoe behoort niet de pleegouder die belast is met de voogdij, waardoor [verzoeker ] niet bevoegd is een dergelijk verzoek te doen. [verzoeker ] zal met betrekking tot dit verzoek eveneens niet ontvankelijk worden verklaard.

Het hof zal de zaak niet aanhouden in afwachting van een raadsonderzoek. Het hof acht zich, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, voldoende voorgelicht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raad nader toegelicht dat een raadsonderzoek niet nodig is, omdat duidelijk is dat de kinderen in de huidige gezinssituatie dienen te blijven en dat daar het gezag bij moet aansluiten.

Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor zover in de beschikking de gezamenlijke voogdij is beëindigd en [verweerder] met het eenhoofdig gezag over de kinderen is belast. De verzoeken van [verzoeker ] zullen respectievelijk worden afgewezen en niet ontvankelijk worden verklaard.

[verweerder] heeft in zijn incidenteel appel verzocht de beschikking van de rechtbank alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank heeft zijn verzoek daartoe volgens hem onterecht afgewezen.

[verzoeker ] is van mening dat als het hof besluit dat de rechtbank de beschikking onterecht niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, er andere gronden zijn om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft overwogen dat de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard omdat de wettekst van artikel 1:281 BW dit niet toelaat. Dit oordeel van de rechtbank is onjuist, gezien lid 2 van dat artikel, dat luidt “is een beschikking als in het eerste lid bedoeld, uitvoerbaar verklaard bij voorraad, dan eindigt de voogdij daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden.”

Anders dan de rechtbank heeft overwogen is in dit geval echter niet artikel 1:281 BW, maar artikel 1:282a BW van toepassing. Volgens die bepaling eindigt de gezamenlijke uitoefening van de voogdij op de dag waarop in kracht van gewijsde is gegaan de beschikking waarbij de gezamenlijke uitoefening van de voogdij is beëindigd of waarbij de voogdij is geëindigd ingevolge artikel 1:281 BW, alsmede na het overlijden van een van de voogden. Een met artikel 1:281 lid 2 BW overeenkomende bepaling ontbreekt hier. Dat betekent dat volgens de wetstekst een beschikking houdende de beëindiging van de gezamenlijke voogdij op de voet van artikel 1:323 BW pas in werking kan treden indien zij onherroepelijk is geworden, dus als uitgangspunt niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak. Nu de wet dit zo bepaalt, betekent dit dat een dergelijke beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, omdat zij pas kan worden uitgevoerd nadat daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer kan worden ingesteld.

Dit alles voert het hof tot de conclusie dat het ontbreken van de mogelijkheid een beschikking houdende beëindiging van de gezamenlijke voogdij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en daarmee de dag na haar verzending in werking te laten treden, het gevolg is van een kennelijke omissie van de wetgever. De totstandkoming van artikel 1:282a BW in zijn huidige vorm staat daardoor op gespannen voet met art. 4 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK) , waarbij Nederland ook bij de invoering van art. 1:282a BW al partij was. Volgens die bepaling heeft de Staat de verplichting alle passende wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen te nemen om de in het verdrag beschermde rechten van het kind te verzekeren. Artikel 3 IVRK brengt voorts mee dat bij alle te nemen beslissingen het belang van het kind een eerste overweging dient te zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat indien het belang van het kind dat vergt, ook een beschikking houdende de beëindiging van gezamenlijke voogdij, in weerwil van de tekst van artikel 1:282a BW, uitvoerbaar bij voorraad moet kunnen worden verklaard en dat dat tot gevolg dient te hebben dat zij daags na haar verstrekking of verzending in werking treedt.

Het hof is, anders dan [verzoeker ] , van oordeel dat het belang van de kinderen vergt dat de beslissing om de gezamenlijke voogdij te beëindigen en [verweerder] met het eenhoofdig gezag te belasten uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het hof zal dat dan ook bepalen. Het is namelijk in het belang van de kinderen dat deze beslissing zo snel mogelijk geëffectueerd kan worden, zodat opvoedingsbeslissingen voortvarend genomen kunnen worden en de kinderen zoveel als mogelijk uit de strijd tussen partijen gehaald worden.

Het voorgaande betekent dat het hof het verzoek van [verweerder] in incidenteel appel zal toewijzen en de beslissing van de rechtbank alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.