Gerechtshof Den Haag 10-02-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:238

Deze zaak gaat over het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van [minderjarige] vanuit Nederland naar België.

Op verzoek van de moeder heeft de rechtbank Den Haag in de beschikking van 22 november 2022 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van [minderjarige] gelast naar België op grond van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het verdrag). Verder heeft de rechtbank beslist dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De vader is het met de bestreden beschikking niet eens. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van [minderjarige] naar België alsnog af te wijzen.

De moeder verweert zich tegen de verzoeken van de vader.

Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de vader toe en vernietigt de bestreden beschikking. Dit betekent dat het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat [minderjarige] niet teruggeleid hoeft te worden naar België. Verder wijst het hof het verzoek van de moeder met betrekking tot de proceskosten af.

Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe, van de feiten en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.

De vader is op 5 december 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De moeder heeft op 5 januari 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:

 op 17 januari 2023 een brief van diezelfde datum, met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;

 op 25 januari 2023 een e-mailbericht met bijlage.

De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [minderjarige] gesproken. De bijzondere curator was bij het gesprek aanwezig.

De mondelinge behandeling heeft op 27 januari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

De vader en de moeder hebben sinds 2010 een affectieve relatie met elkaar gehad, die in de zomer van 2022 is verbroken.

Zij zijn de ouders van het minderjarige kind [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] , België.

De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uit.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 19 oktober 2022 is [bijzondere curator] tot bijzondere curator over [minderjarige] benoemd.

De vader is het met de bestreden beschikking niet eens. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van [minderjarige] naar België alsnog af te wijzen, met veroordeling van de moeder tot vergoeding aan de vader van de door hem gemaakte kosten in beide procedures.

De moeder verweert zich tegen de verzoeken van de vader. Zij verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de vader af te wijzen, met veroordeling van de vader in de proceskosten van de moeder.

De moeder is het daarnaast ook niet eens met de bestreden beschikking, maar alleen voor zover daarin haar verzoek om de vader te veroordelen om de proceskosten van de moeder te betalen (€ 244,- ter zake van haar eigen bijdrage en griffierecht) is afgewezen.

Het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige] is gebaseerd op het verdrag, waarbij zowel Nederland als België partij zijn.

Nu [minderjarige] ten tijde van het inleiden van de procedure in Nederland verblijft, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe om kennis te nemen van de onderhavige zaak (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het verdrag wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:

a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en

dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Het verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. Het betreft een ordemaatregel, die daarom niet een definitieve beslissing kan inhouden over bij wie van de ouders het kind zal gaan wonen.

De bijzondere curator heeft ter zitting, in aanvulling op de door haar uitgebrachte rapporten, het volgende naar voren gebracht. Toen zij [minderjarige] net leerde kennen maakte [minderjarige] een onbevangen indruk, maar die onbevangenheid lijkt zij door de onzekerheid en onduidelijkheid waarin zij al lange tijd verkeert, kwijt te raken. Het is aan de ouders om hierin samen hun verantwoordelijkheid te nemen en aan [minderjarige] een gezamenlijk neutraal verhaal te vertellen, zo nodig met hulpverlening. Dat is noodzakelijk voor een gezonde ontwikkeling van [minderjarige] en voor het behoud van een goede band met beide ouders. Ook de onduidelijkheid rondom de schoolgang van [minderjarige] moet opgelost worden.

De raad heeft ter zitting meegedeeld dat de loyaliteit van [minderjarige] ten opzichte van haar ouders onder druk staat. De raad heeft ervoor gewaarschuwd dat dat erger wordt als de ouders daar niet gezamenlijk een oplossing voor vinden. Uit de bevindingen van de bijzondere curator blijkt dat de band van [minderjarige] met haar ouders niet meer onbelast is. Daartussen moet [minderjarige] zich staande zien te houden. Het is belangrijk dat partijen niet tegenover elkaar blijven staan, maar zich gaan richten op wat zij wel samen voor [minderjarige] kunnen doen. Ook de raad benadrukt dat het belangrijk is dat partijen aan [minderjarige] een gezamenlijk neutraal verhaal vertellen over de situatie tussen hen beiden, zo nodig met hulpverlening

Bij de beantwoording van de vraag waar [minderjarige] onmiddellijk voorafgaand aan haar door de moeder gestelde ongeoorloofde achterhouding in Nederland op 29 augustus 2022 haar gewone verblijfplaats had, stelt het hof het volgende voorop. Het conflictenrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaand aan zijn achterhouding maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast de fysieke aanwezigheid van het kind, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn (zie bijv. HvJ EU 8 juni 2017, zaak C-111/17 PPU, ECLI:EU:C:2017:436).

Het hof overweegt als volgt. In 2021 was de relatie tussen partijen geëindigd. Naar aanleiding daarvan heeft de vader in september 2021 de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, verzocht - kort gezegd - de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem op het adres [woonplaats 2] te bepalen en een zorgregeling vast te stellen met de moeder. Bij beschikking van 3 mei 2022 heeft de rechtbank de verzoeken van de man afgewezen, omdat van partijen het bericht was ontvangen dat zij zich hadden verzoend en aldus niet langer sprake was van een geschil over het hoofdverblijf van [minderjarige] en voor de vaststelling van een zorgregeling geen aanleiding meer was. Blijkens deze beschikking van de rechtbank hebben partijen aan de rechtbank bericht dat het hoofdverblijf van [minderjarige] ten tijde van de indiening van het verzoekschrift gelegen was in [woonplaats 2] . De bereikte overeenstemming is in de correspondentie tussen de (toenmalige) advocaten van de ouders als volgt verwoord. In een e-mailbericht van 10 februari 2022 aan de toenmalige advocaat van de moeder schrijft de advocaat van de vader, mr. Schoenmakers, voor zover van belang: “Van belang is (…) dat wordt vastgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] Nederland is”, met daarbij de vraag te bevestigen dat dit akkoord is. Op verzoek van haar advocaat heeft de moeder daarop in een e-mail van 15 februari 2022 als volgt gereageerd: “Ik bevestig de onderstaande mail van de heer Schoenmakers. Haar gewone verblijfplaats is in Nederland. [minderjarige] blijft op school, de activiteiten zoals tennisles en zomerkampen en doktersbezoek in België volgen.” Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze e-mailcorrespondentie dat partijen de intentie hadden vast te leggen dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] in Nederland was gelegen.

De hiervoor omschreven intentie van partijen ten aanzien van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] vindt naar het oordeel van het hof bevestiging in de volgende feiten en omstandigheden (de producties waarnaar wordt verwezen betreffen producties gevoegd bij het verweerschrift van de vader in eerste aanleg, tenzij anders genoemd):

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] onmiddellijk voor haar - door de moeder gestelde - achterhouding in Nederland lag. Dit betekent dat geen sprake is van een ongeoorloofde achterhouding van [minderjarige] door de vader in de zin van artikel 3 van het verdrag. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en het inleidende verzoek van de moeder alsnog afwijzen. Aan een beoordeling van de door de vader ingeroepen weigeringsgronden voor de terugkeer van [minderjarige] naar België komt het hof dan ook niet meer toe.

In het belang van [minderjarige] en gelet op hetgeen de bijzondere curator en de raad naar voren hebben gebracht, overweegt het hof ten overvloede nog als volgt. Het hof heeft geconstateerd dat partijen aan [minderjarige] nog geen gezamenlijk, neutraal verhaal hebben verteld over de situatie tussen hen beiden. Nu [minderjarige] zich daar een eigen idee bij gaat vormen en zich ook meer bewust lijkt te worden van de spanningen tussen partijen, is die uitleg voor haar goede ontwikkeling en het behoud van een goede band met beide ouders belangrijk. Het hof gaat er dan ook vanuit dat partijen zich daarvoor zullen inspannen en, als het partijen zelf niet lukt, daarbij hulp zullen zoeken. Ten slotte wil het hof partijen nog meegeven dat het voor [minderjarige] ook van wezenlijk belang is dat zij vrij en onbelast contact met haar beide ouders kan blijven hebben. De ouders zullen zich moeten inzetten om hierover goede afspraken te maken, die recht doen aan de belangen van [minderjarige] . Indien dat voor de ouders niet mogelijk is zullen zij ook hierbij hulp kunnen inschakelen. Het belang van [minderjarige] moet voor de ouders een overweging van de eerste orde zijn.

De vader en de moeder verzoeken elkaar over en weer in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.

Gelet op hetgeen gebruikelijk is in zaken van familierechtelijke aard, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, zodat de vader en de moeder ieder hun eigen kosten dragen. Het hof is verder van oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg terecht zijn gecompenseerd. In hetgeen de vader en de moeder aan hun verzoeken ten grondslag hebben gelegd ziet het hof geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om van de gebruikelijke compensatie van proceskosten af te wijken.