Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24-01-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:790

Voor het verloop van het geding tot 17 augustus 2021 verwijst het hof naar zijn (tussen)beschikking van die datum. In die beschikking heeft het hof [de bijzondere curator] , kantoorhoudende te [plaats1] , opnieuw tot bijzondere curator benoemd om ook in de procedure in hoger beroep de belangen van [de minderjarige] te behartigen.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- een brief namens de raad van 17 augustus 2021;

- een journaalbericht namens de moeder van 1 oktober 2021 met bijlage(n);

- een journaalbericht namens de bijzondere curator van 4 november 2021 met bijlage(n);

- het verweerschrift van 16 november 2021 met bijlage(n);

- een journaalbericht namens de bijzondere curator van 4 januari 2022 met bijlage(n);

- een e-mailbericht van de raad van 14 december 2022 met bijlage(n).

De mondelinge behandeling heeft op 16 december 2022 plaatsgevonden. Mr. Hanus, de bijzondere curator en [naam2] , namens de raad, zijn verschenen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bijzondere curator namens de hierna nader te noemen [de minderjarige] zijn standpunt kenbaar gemaakt. Wegens ziekte van mr. Helmantel is de zitting voor het overige aangehouden en voortgezet op 22 december 2022. De moeder en [naam1] zijn - met ieders instemming - via een telefoonverbinding verschenen, bijgestaan door hun advocaat in de zittingszaal. Ook [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de raad is
[naam2] ook op 22 december 2022 verschenen.

Uit de moeder is [in] 2018 geboren [de minderjarige] .

[naam1] heeft de destijds nog ongeboren [de minderjarige] op 30 november 2017 erkend.

Uit de “Deskundigenrapportage Rechtsgeldig Verwantschapsonderzoek” van
17 juli 2020 van Verilabs volgt dat het praktisch is bewezen dat [verweerder] de biologische vader van [de minderjarige] is.

De moeder en [naam1] zijn [in] 2022 getrouwd. Sindsdien oefenen zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] .

[de minderjarige] woont bij de moeder en [naam1] . De moeder en [naam1] hebben samen nog een dochter, geboren [in] 2014.

In het verleden heeft er contact plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en [verweerder] . Het contact tussen hen is anderhalf jaar geleden gestopt.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking is, voor zover hier van belang, de erkenning door [naam1] vernietigd en aan [verweerder] vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] te erkennen.

De moeder komt met drie grieven in hoger beroep van de bestreden beschikking. De grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat [verweerder] niet kan worden ontvangen in zijn inleidende verzoeken, te weten dat de erkenning door [naam1] dient te worden vernietigd en dat aan hem vervangende toestemming verleend dient te worden om [de minderjarige] te erkennen, dan wel dat de verzoeken van [verweerder] dienen te worden afgewezen.

[verweerder] voert verweer en hij verzoekt om het beroep van de moeder te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

[naam1] , de bijzondere curator en de raad hebben ter zitting hun standpunt kenbaar gemaakt.

De moeder stelt in haar eerste grief dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd nu de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door het aanhoudingsverzoek van de moeder vanwege een ziekenhuisopname niet toe te wijzen. De moeder stelt dat de rechtbank hierdoor onvoldoende geïnformeerd is geweest en de feiten daardoor niet correct heeft kunnen weergeven. Het hof overweegt als volgt. Voor zover het aanhoudingsverzoek inderdaad ten onrechte is afgewezen, geldt dat een dergelijk verzuim in hoger beroep hersteld kan worden door de moeder hiertoe in hoger beroep wel in de gelegenheid te stellen (zie o.a. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1991). Nu het hof de moeder in hoger beroep in de gelegenheid heeft gesteld om haar zienswijze naar voren te brengen en zij hiervan gebruik heeft gemaakt, heeft thans hoor en wederhoor op genoegzame wijze plaatsgevonden. Deze grief faalt daardoor.

Het hof zal vervolgens beoordelen of de door [naam1] gedane erkenning van [de minderjarige] moet worden vernietigd en zo ja, of aan [verweerder] vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] moet worden verleend. Ook de bijzondere curator heeft namens [de minderjarige] de rechtbank verzocht de door [naam1] gedane erkenning te vernietigen. De rechtbank heeft het verzoek hiertoe van [verweerder] toegewezen.

Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken volgt dat de uitkomst van het rapport van Verilabs van 17 juli 2020 (naar aanleiding van het uitgevoerde DNA-verwantschapsonderzoek) door de moeder, [verweerder] en [naam1] wordt geaccepteerd. Het hof concludeert daaruit dat in deze procedure vast is komen te staan dat [verweerder] de biologische vader is van [de minderjarige] .

De verwekker van een kind heeft, gelet op de limitatieve opsomming in artikel 1:205 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), geen zelfstandige rechtsingang om een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning gedaan door een ander. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of de verwekker de door een niet-verwekker met toestemming van de moeder verrichte erkenning toch ongedaan kan maken, van groot belang is dat aan de verwekker in artikel 1:204 lid 3 BW de bevoegdheid is toegekend om de minderjarige met vervangende toestemming van de rechter te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om de minderjarige te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er derhalve geen reden om de verwekker achteraf alsnog de gelegenheid te geven om de erkenning door een andere man te vernietigen, tenzij door de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. In dat geval zou er op grond van vaste rechtspraak aan de zijde van de moeder sprake zijn van misbruik van bevoegdheid waardoor de erkenning door de ander niet rechtsgeldig zou zijn ("de strikte maatstaf", HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386 en HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244).

Indien de verwekker echter niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt volgens vaste jurisprudentie "de minder strikte maatstaf", te weten of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van de kinderen - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.

Aan het hof ligt derhalve eerst de vraag voor of [verweerder] de mogelijkheid heeft gehad om (tijdig) [de minderjarige] te erkennen dan wel vervangende toestemming hiervoor heeft kunnen vragen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Ter zitting is voor het hof gebleken dat de moeder en [verweerder] een relatie hebben gehad, gedurende de periode waarin de moeder en [naam1] ook een relatie hadden. Hierover zijn de moeder en [verweerder] niet open en eerlijk geweest naar [naam1] . Op een zeker moment tijdens de zwangerschap heeft de moeder aan [naam1] te kennen gegeven dat hij de biologische vader van de destijds nog ongeboren [de minderjarige] zou zijn. De moeder heeft [naam1] vervolgens ook toestemming verleend om [de minderjarige] te erkennen en drie-en-een halve maand voor zijn geboorte, op 30 november 2017, is [de minderjarige] door [naam1] erkend. Inmiddels staat op basis van een DNA- verwantschapsonderzoek vast dat niet [naam1] maar [verweerder] de biologische vader van [de minderjarige] is. Daardoor ligt nu de vraag voor of de toestemming tot erkenning die de moeder aan [naam1] heeft verleend dient te worden vernietigd. In de bestreden beschikking is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat dit niet mogelijk is op basis van de ‘strikte maatstaf’, maar wel op grond van de ‘minder strikte maatstaf’. In haar beroepschrift heeft de moeder gesteld dat de rechtbank volgens haar terecht heeft geoordeeld dat de erkenning niet kan plaatsvinden op basis van de zogenoemde ‘strikte maatstaf’ maar dat de ‘minder strikte maatstaf’ [verweerder] ook niet zou kunnen baten. Deze stelling is namens de moeder echter onderbouwd met argumenten die betrekking hebben op de belangenafweging die plaats dient te vinden ten aanzien van de vraag of [verweerder] vervangende toestemming dient te krijgen voor de erkenning van [de minderjarige] . De vraag die als eerste voorligt is de vraag of [verweerder] de mogelijkheid heeft gehad om (tijdig) [de minderjarige] te erkennen dan wel vervangende toestemming hiervoor heeft kunnen vragen. Het hof komt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met de rechtbank tot het oordeel dat [verweerder] niet tijdig tot vervangende toestemming heeft kunnen vragen.

Vervolgens dient het hof de vraag of de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming tot erkenning aan [naam1] heeft kunnen komen te beoordelen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Een kind en zijn verwekker hebben er in beginsel recht op en belang bij dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De wetgever hecht er aan dat, indien en voor zover mogelijk, de juridische situatie aansluit bij de biologische situatie, nu dit wezenlijk is voor de identiteitsontwikkeling van kinderen.

De moeder heeft als redenen aangevoerd dat zij [de minderjarige] door [naam1] heeft laten erkennen dat zij ten tijde van de erkenning dacht dat [naam1] de verwekker was, dat [verweerder] niet betrokken is geweest bij de zwangerschap en verder dat [naam1] [de minderjarige] altijd heeft beschouwd als zijn eigen kind terwijl [verweerder] niet naar hem omkeek. Sinds hun huwelijk heeft [naam1] samen met de moeder het gezag over [de minderjarige] . De moeder stelt dat het in het belang van [de minderjarige] is dat deze situatie blijft zoals hij is.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het belang van de moeder bij erkenning door [naam1] niet opweegt tegen het belang van [verweerder] en [de minderjarige] bij erkenning van hun biologische band. De door de moeder aangevoerde belangen maken dat niet anders, waarbij het hof ook hierbij opmerkt dat een aantal van de door de moeder aangevoerde belangen zien op de afweging die wordt gemaakt in het kader van de vraag of aan [verweerder] vervangende toestemming voor erkenning dient te worden verleend. Het hof zal dan ook, conform het advies van de bijzondere curator, de beslissing van de rechtbank bekrachtigen.

Vervolgens ligt aan het hof de vraag voor of aan [verweerder] vervangende toestemming dient te worden verleend voor erkenning van [de minderjarige] .

Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:

a. de verwekker van het kind is; of

b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.

Het hof neemt eerst in overweging dat inmiddels is vast komen te staan dat [verweerder] de biologische vader is van [de minderjarige] . Het wettelijk uitgangspunt is, zoals ook hiervoor overwogen, dat de biologische relatie van [verweerder] en [de minderjarige] erkend dient te worden en dat slechts in uitzonderlijke gevallen hiervan kan worden afgeweken.

Uit de stukken blijkt, en zo heeft de moeder ook ter zitting aangevoerd, dat zij grote zorgen heeft over de gevolgen van een mogelijke erkenning door [verweerder] . Zij ervaart veel angst vanwege de gedragingen van [verweerder] en heeft daardoor meermaals een melding gedaan bij de politie. [verweerder] zou meerdere keren in de tuin van de moeder hebben gestaan, ’s nachts op de ramen hebben geklopt en schietbewegingen hebben gemaakt in de richting van de moeder en [naam1] . Uit het raadsrapport volgt dat [verweerder] al jaren bekend is bij de politie vanwege druggerelateerde delicten en dat er tegen [verweerder] in het verleden aangifte is gedaan vanwege stalking. Sinds juli 2021 zijn geen meldingen meer van de moeder over [verweerder] bij de politie bekend. Ter zitting heeft de moeder verder verklaard dat zij vanwege haar angsten onder behandeling heeft gestaan van een psycholoog en momenteel nog hulp ontvangt van de praktijkondersteuner. Eventuele verslaglegging van de psycholoog of een overzicht van de door haar gedane politiemeldingen zijn door de moeder niet in het geding gebracht. Het hof merkt op dat de zorgen die de moeder heeft geuit duidelijk maken dat de verstandhouding tussen haar en [verweerder] ingewikkeld is en dat een eventuele contactregeling tussen [verweerder] en [de minderjarige] , alleen al vanwege de persoonlijke problematiek van [de minderjarige] zelf, uitdagend zal zijn. Deze zorgen, die door de moeder zelf gekoppeld worden aan een eventuele contactregeling, staan naar het oordeel van het hof los van de vraag of [verweerder] vervangende toestemming verleend dient te worden om [de minderjarige] te erkennen.

Het hof heeft begrip voor de zorgen van de moeder, tegelijkertijd is dit voor het hof onvoldoende om aan te nemen dat erkenning door [verweerder] de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [de minderjarige] schaadt of [de minderjarige] belemmert in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, en het feit dat vast is komen te staan dat [verweerder] de biologische vader van [de minderjarige] is, komt het hof tot het oordeel dat de belangen van [de minderjarige] en [verweerder] om hun relatie rechtens te erkennen als een familierechtelijke rechtsbetrekking zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de moeder. Hierbij heeft het hof ook betrokken hetgeen de bijzondere curator hieromtrent in zijn verslag heeft weergegeven en geadviseerd. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat aan [verweerder] terecht vervangende toestemming is verleend om [de minderjarige] te erkennen.