Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25-10-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9116

Naar aanleiding van het arrest van 26 april 2022 heeft op 22 september 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (proces-verbaal). Voorafgaand aan de zitting heeft [appellante] een brief van 9 september 2022 met een productie ingediend en heeft [geïntimeerde] een brief van gelijke datum met aanvullende producties ingediend.

Partijen hebben het hof gevraagd om arrest te wijzen.

Partijen zijn (buiten gemeenschap van goederen) gehuwd geweest. De echtscheidingsbeschikking is op 28 oktober 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [geïntimeerde] is DGA van [geïntimeerde] Tandarts B.V. (de BV). Daarin is een pensioen in eigen beheer opgebouwd. Bij beschikking van 27 oktober 2009 (de beschikking) heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, bepaald dat [geïntimeerde] na verkoop en levering van de echtelijke woning [adres] in [plaats1] (de woning) onverwijld moet zorgen voor afstorting van in de beschikking omschreven pensioenaanspraken van [appellante] bij een verzekeraar. [appellante] heeft tot 2018 pensioenuitkeringen ontvangen van de BV, daarna niet meer omdat de BV die niet meer kon betalen.

[appellante] maakt in deze procedure aanspraak op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat haar pensioenaanspraken niet zijn afgestort conform de beschikking. Zij heeft bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 283.972,-. De rechtbank heeft haar vorderingen afgewezen. [appellante] is het daar niet mee eens.

Het hof zal de vordering tot betaling van de schadevergoeding toewijzen. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

[appellante] stelt dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, zowel voor zich als in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV. Zij verwijt [geïntimeerde] dat hij niet datgene heeft gedaan wat noodzakelijk was om afstorting van haar pensioenrechten bij een externe pensioenverzekeraar mogelijk te maken. Op hem rustte een zware zorgplicht om ervoor te zorgen dat zijn BV in staat zou zijn om het aandeel van [appellante] van de opgebouwde pensioenvoorziening te voldoen zoals afgesproken. Hij had ervoor moeten zorgen dat er tegenover de pensioenvoorziening op de balans middelen in de onderneming waren om het pensioen uit te keren. Hij heeft dat ten onrechte niet gedaan door een grote rekening-courantschuld te laten ontstaan en (ook na het einde van het huwelijk) te laten oplopen. Hij heeft volgens [appellante] excessieve bedragen voor privé-uitgaven aan de BV onttrokken. Door dit handelen, dat [geïntimeerde] kan worden toegerekend, heeft [appellante] schade geleden.

[geïntimeerde] stelt dat de BV op de datum van het einde van het huwelijk, 28 oktober 2004, technisch failliet was. De BV was niet in staat om de pensioenaanspraken van beide partijen te financieren. [appellante] had toen dus alleen een pensioenaanspraak op papier en zij had recht op 0. [geïntimeerde] dacht in 2008 bij het maken van de afspraak over de pensioenafstorting bij de rechtbank dat de woning verkocht was voor een bedrag van € 1,5 miljoen en dat hij de afstorting uit de overwinst kon financieren. Dat is anders gelopen. De koopovereenkomst die hij toen had gesloten is ontbonden doordat de koper een beroep deed op (ontbindende) voorwaarden. Door de kredietcrisis is het huis pas verkocht in 2018 voor € 1 miljoen. Bovendien was het [geïntimeerde] bij het maken van de afspraak niet bekend dat hij op grond van de beschikking de volledige rekening-courantschuld aan de BV en de kosten aan de woning voor zijn rekening moest nemen. Hij heeft [appellante] daarnaast de helft van de overwaarde van de woning moeten betalen, terwijl de woning aan hem toebehoorde. Het bedrag dat zij uitgekeerd heeft gekregen is gebaseerd op het bod van € 1,5 miljoen en dus hoger dan de werkelijke overwaarde. [geïntimeerde] is door de echtscheiding financieel in een benarde positie geraakt en heeft tot de leeftijd van 66 jaar moeten doorwerken als tandarts om zoveel mogelijk aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. [geïntimeerde] heeft dus ruimschoots voldaan aan wat van hem moreel en juridisch verwacht mocht worden.

Het hof stelt vast dat de beschikking (van het gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2009) tussen partijen gezag van gewijsde heeft. [geïntimeerde] is daaraan dus gebonden. Hij heeft de verplichting tot afstorting van het pensioen conform de beschikking. Die verplichting werd volgens de beschikking opeisbaar na verkoop van de woning. In de beschikking is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de hoogte van de verkoopopbrengst van de woning. Dat voorbehoud hadden partijen bij het maken van de afspraak bij de rechtbank overigens ook niet gemaakt. Verder is in de beschikking niet te lezen dat [geïntimeerde] slechts gehouden zou zijn om de opbrengst van de woning te gebruiken voor de financiering van de afstortingsverplichting en dat hij daarvoor geen privé- of andere middelen zou hoeven aan te wenden, zoals hij stelt. De afstortingsverplichting vloeit voort uit de onherroepelijk geworden beschikking. Het hof heeft de bij de rechtbank gemaakte afspraak uitgelegd en die uitleg staat daarmee ook vast tussen partijen. De door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden dat die afspraak onverplicht was, omdat [appellante] op de peildatum 28 oktober 2004 alleen een papieren pensioenaanspraak had en dat hij toen nog niet wist dat de rekening-courantschuld en de kosten aan de woning voor zijn rekening zouden blijven, zijn dus niet relevant. Overigens verbindt [geïntimeerde] aan deze omstandigheden ook geen (juridische) consequenties.

[geïntimeerde] is op grond van de beschikking gehouden om datgene te doen wat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem gevraagd kan worden om aan zijn afstortingsverplichting te voldoen. Deze verplichting rustte zowel op hem ten aanzien van de middelen die hij in privé tot zijn beschikking had als ten aanzien van de middelen die hij als bestuurder aan zijn BV onttrok. Indien en voor zover die onttrekkingen een excessief karakter hadden, heeft hij tegenover [appellante] niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem verwacht mocht worden.

[appellante] voert aan dat [geïntimeerde] excessieve bedragen in privé heeft opgenomen vanuit zijn BV, waardoor hij willens en wetens de rekening-courantschuld zo hoog heeft laten oplopen dat er tegenover de pensioenvoorziening onvoldoende liquide middelen stonden. Zij schetst het verloop van de rekening courant-schuld vanaf 31 december 2002 ter hoogte van € 301.632,- tot 31 december 2017 ter hoogte van € 1.306.549,-. Zij stelt dat [geïntimeerde] in de periode gelegen tussen de start van de echtscheidingsprocedure en het einde van de hoger beroepszaak een bedrag van € 767.532,- extra heeft opgenomen terwijl daarvoor geen enkele noodzaak bestond. Hij had een goed lopende tandartspraktijk waar hij ruim van kon leven. [appellante] onderbouwt haar stellingen door erop te wijzen dat [geïntimeerde] ten tijde van de echtscheiding (tegenover de toenmalige rekening-courantschuld) een substantieel privévermogen had en dat hij ook na de echtscheiding diverse vermogensbestanddelen had. Zij noemt onder meer een vakantiehuis, verschillende waardevolle antieke Porsches (auto’s en tractoren), polissen bij Nationale Nederlanden die ten gunste van [geïntimeerde] tot uitkering zijn gekomen ter hoogte van ruim 4 ton, een goodwill-vergoeding van € 140.000,- bij verkoop van de praktijk en de aandelen en een deelneming van zijn BV.

[geïntimeerde] heeft deze stellingen onvoldoende weersproken. Hij stelt zich op het standpunt dat partijen bij het maken van de afspraak over het pensioen zijn uitgegaan van de jaarstukken van de BV van 2004 en dat hetgeen na die tijd is gebeurd aan vermogensmutaties in de BV dan wel privé niet van invloed is op de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij niet aan de afstortingsverplichting heeft voldaan. Dat standpunt is onjuist. De afstortingsverplichting vloeit voort uit de onherroepelijk geworden beschikking van het hof Amsterdam en voor de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld geldt de norm zoals hiervoor weergegeven (3.6). De op hem rustende verplichting brengt mee dat hij ervoor moest zorgen dat er in de BV tegenover de reservering voor het pensioen voldoende liquide middelen zouden zijn, zodat hij aan zijn afstortingsverplichting kon voldoen, Daarnaast moest hij ervoor zorgen dat de middelen die hij - al dan niet via onttrekkingen uit zijn BV - ter beschikking kreeg, zouden worden aangewend om te voldoen aan deze afstortingsverplichting. Er moet daarbij worden gekeken naar zijn handelen of nalaten over de gehele periode vanaf het einde van het huwelijk. [geïntimeerde] beroept zich nog op het arrest van de HR van 14 februari 2020 ¹ en wil dat het hof ermee rekening houdt dat ook hij pensioenaanspraken heeft en dat sprake is van onderdekking. Dat beroep gaat niet op, omdat in dit geval de afstortingsverplichting voortvloeit uit de beschikking en het niet meer gaat om de vaststelling van de omvang van die verplichting, zoals in dat arrest van de Hoge Raad het geval was.

[geïntimeerde] betwist niet dat de rekening-courantschuld is opgelopen en dat hij grote bedragen aan de BV heeft onttrokken. [appellante] heeft uiteengezet over welke vermogensbestanddelen [geïntimeerde] na het einde van het huwelijk beschikte en zij heeft gesteld dat het mogelijk was om (de opbrengst van) die bestanddelen aan te wenden om te voldoen aan de afstortingsverplichting, omdat [geïntimeerde] beschikte over (inkomen uit) een goedlopende tandartspraktijk. Dat hij winst in de BV maakte ná uitkering van zijn salaris blijkt ook uit de overgelegde stukken: in 2015 bedroeg die winst bijvoorbeeld € 73.377 en in 2016 € 79.681. [geïntimeerde] legt hier tegenover niet uit waarom hij naast zijn salaris, dat bijvoorbeeld in 2015 € 82.810 bruto bedroeg, aanzienlijke bedragen in rekening-courantschuld heeft opgenomen en waarom hij die bedragen niet heeft aangewend om te voldoen aan de afstortingsverplichting. Dat had wel op zijn weg gelegen, zeker omdat hij beschikt over alle voor de betwisting van de stellingen van [appellante] benodigde gegevens. Hij refereert slechts aan de tegenvallende opbrengst van de woning en de uitbetaling die hij ter afwikkeling van het huwelijk aan [appellante] heeft moeten voldoen. Ook noemt hij (zonder dit verder met gegevens toe te lichten) dat de vakantiewoning in [plaats2] ten tijde van de echtscheiding was verkocht en dat er na het aflossen van de hypotheek geen geld overbleef. Maar wat er is gebeurd met de andere vermogensbestanddelen en (de besteding van) zijn inkomen uit de BV blijft ongewis. De betaling aan de Belastingdienst die [geïntimeerde] nog noemt vond pas plaats in 2017. Toen was de rekening-courantschuld al zo hoog opgelopen dat [geïntimeerde] in de tussentijd met de middelen die daarmee tot zijn beschikking waren gekomen aan de afstortingsverplichting had kunnen en moeten voldoen. [geïntimeerde] heeft dan ook de gedetailleerde stellingen van [appellante] onvoldoende weersproken.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] voor het overige de stelling van [appellante] , dat [geïntimeerde] niet datgene heeft gedaan wat nodig was om tot pensioenafstorting over te gaan terwijl dat wel had gekund, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] zijn verplichting ten opzichte van haar niet is nagekomen en onrechtmatig heeft gehandeld. Dit handelen kan [geïntimeerde] worden toegerekend, omdat het als enig bestuurder en enig aandeelhouder in zijn macht lag om de juiste keuzes te maken waardoor wel aan de afstortingsverplichting voldaan had kunnen worden. Als [geïntimeerde] ervoor had gezorgd dat er voldoende liquiditeiten voorhanden waren en hij de middelen die hij in rekening-courant uit de BV in privé had opgenomen had aangewend om te voldoen aan de afstortingsverplichting, had [appellante] het pensioen kunnen krijgen waarop zij op grond van de beschikking recht had.

Het beroep op eigen schuld van [appellante] gaat niet op. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt dat [appellante] in 2013 had moeten ingaan op zijn voorstel om het door hem bij verkoop van de woning afgesplitste stuk grond te kopen, overweegt het hof dat niet valt in te zien hoe dat zich verhoudt met zijn eigen stelling dat dat stuk grond ‘maar’ € 12.000,- waard is. De stellingen van [geïntimeerde] over hoe partijen tijdens het huwelijk omgingen met de rekening-courantschuld, het feit dat partijen onder huwelijkse voorwaarden waren getrouwd en dat [geïntimeerde] door de echtscheiding financieel in een slechte(re) positie is geraakt kunnen onbesproken blijven. Die gaan er ten onrechte van uit dat het in deze procedure nog zou gaan om de afwikkeling van het huwelijk. Maar daarover is al onherroepelijk beslist. In deze procedure is slechts aan de orde de door [appellante] gevorderde schadevergoeding vanwege het niet naleven van de afstortingsverplichting door [geïntimeerde]

[geïntimeerde] is gehouden de door zijn onrechtmatig handelen geleden schade te vergoeden. Vaststaat dat [geïntimeerde] niet aan de afstortingsverplichting heeft voldaan, dat [appellante] vanaf 2018 geen pensioenuitkeringen meer uit de BV heeft ontvangen en dat in de BV onvoldoende middelen zijn om het pensioen af te storten. [appellante] lijdt hierdoor schade.

[appellante] heeft een schadeberekening van een pensioendeskundige overgelegd. Daarin is de schade berekend die [appellante] lijdt doordat de afstortingsverplichting niet is nagekomen. Het in die berekening gehanteerde uitgangspunt is de waarde in het economisch verkeer indien de pensioenaanspraak bij een onafhankelijke derde partij zou worden afgestort. [appellante] vordert haar deel daarvan op basis van gelijkblijvende pensioenuitkeringen, dus zonder indexatie. Daarbij is al rekening gehouden met de pensioenuitkeringen die zij tot 2018 heeft ontvangen. Het hof onderschrijft deze uitgangspunten. Het standpunt van [geïntimeerde] dat moet worden uitgegaan van de pensioenvoorziening in de jaarstukken van de BV van 2004 en dat moet worden uitgegaan van een bruto-bedrag is onjuist. Het gaat hier immers om een schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft de berekening van de pensioendeskundige inhoudelijk niet bestreden. Nu de door [appellante] gevorderde schade deugdelijk is onderbouwd en door [geïntimeerde] niet is betwist, zal het hof deze toewijzen.

Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en wijst de vorderingen van [appellante] toe als hierna te vermelden. [geïntimeerde] wordt veroordeeld de schade van [appellante] te vergoeden. Het hof hoeft daarnaast niet meer te beoordelen of hij ook als bestuurder van zijn BV gehouden zou zijn tot schadevergoeding. Aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering tot het overleggen van stukken komt het hof niet toe.

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde] , omdat de stellingen die hij aanbiedt te bewijzen het hof niet tot een ander oordeel kunnen brengen.

Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld zal het hof hem veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep.