Gerechtshof Den Haag 27-07-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1473

Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van beide ouders af en bekrachtigt de beslissing van de rechtbank. Dat betekent dat de ouders gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] belast blijven en dat de huidige zorgregeling in stand blijft. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 30 november 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

De moeder is op 28 februari 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij heeft bij dat hoger beroep tevens een verzoek gedaan tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.307.320/02.

De vader heeft op 25 april 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De moeder heeft op 8 juni 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Verder zijn bij het hof de volgende stukken binnengekomen van de moeder:

• een journaalbericht van 21 maart 2022 met bijlagen, ingekomen op 22 maart 2022;

• een journaalbericht van 15 juni 2022, ingekomen op diezelfde datum;

• een journaalbericht van 15 juni 2022 met bijlagen, ingekomen op 16 juni 2022;

• een journaalbericht van 17 juni 2022, ingekomen op diezelfde datum;

• een e-mailbericht van 17 juni 2022 met bijlagen.

De vader heeft op 28 maart 2022 een verweerschrift ingediend.

Verder zijn de volgende stukken binnengekomen bij het hof:

• een e-mailbericht van de moeder van 11 april 2022 met bijlagen;

• een e-mailbericht van de vader van 12 april 2022 met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft op 21 juni 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

• de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

• de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

• de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

De vader en de moeder hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] .

[minderjarige] verblijft bij de moeder.

Vanaf de bestreden beschikking oefenen de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uit.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de vader vanaf de datum van die beschikking gezamenlijk met de moeder het gezag zal uitoefenen over [minderjarige] . Ook heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] bij de vader zal zijn:

• elke dinsdag van 15.00 uur tot 19.00 uur;

• om de week een weekenddag van 10.00 uur tot 19.00 uur;

waarbij de vader [minderjarige] ophaalt en terugbrengt. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.

De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen op de door haar aangevallen onderdelen en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering of aanvulling van de gronden:

1. het verzoek van de vader om hem, gezamenlijk met de moeder, met het ouderlijk gezag over [minderjarige] te belasten af te wijzen;

2. het verzoek van de vader om een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel omgangsregeling vast te stellen, af te wijzen;

en in plaats daarvan een raadsonderzoek te gelasten opdat inzichtelijk en duidelijk wordt wat ervoor nodig is om toe te werken naar begeleide omgang en daarna naar onbelaste en onbegeleide omgang tussen [minderjarige] en de vader.

In principaal hoger beroep verzoekt de vader het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van de moeder ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking op die punten te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader zijn grieven gegrond te verklaren, de bestreden beschikking op de aangevallen punten te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat [minderjarige] bij hem zal zijn:

• elke dinsdag van 15.00 uur tot 19.00 uur;

• om de week van zaterdag 10.00 uur tot zondag 19.00 uur;

waarbij de vader [minderjarige] dinsdag om 15.00 uur en zaterdag ophaalt bij de moeder en de moeder [minderjarige] op dinsdag 19.00 uur en zondag ophaalt bij de vader. Verder verzoekt de vader alle vakanties bij helfte in onderling overleg te bepalen en een dwangsom op te leggen van € 500,- per keer voor elke keer dat de moeder zich niet aan de zorgregeling houdt en weigert [minderjarige] mee te geven aan de vader.

In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven en het incidentele verzoek van de vader af te wijzen.

De moeder verzoekt de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking, tussen partijen gewezen ten aanzien van het gezamenlijk gezag en de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] , te schorsen voor de duur van de procedure in hoger beroep.

De vader verzoekt het hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen.

De vader heeft het hof ter zitting verzocht de randnummers 1 tot en met 26 van het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van de moeder buiten beschouwing te laten, omdat dit een reactie betreft op het verweerschrift in principaal hoger beroep. Dat is in strijd met de twee-conclusieregel. Verder heeft de vader ter zitting bezwaar gemaakt tegen de geluidsopnames die de moeder in het geding heeft gebracht. Hij stelt dat de opnames in strijd zijn met de wet en dat dit een ongelijk speelveld tussen partijen veroorzaakt.

Het hof overweegt als volgt. De randnummers 1 tot en met 26 van het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van de moeder zijn in strijd met de twee-conclusieregel. De moeder reageert daarmee op het verweer van de vader in principaal hoger beroep en neemt daarmee een extra schriftelijke ronde. Dat is niet toegestaan. Zoals de moeder zelf ook op de zitting in hoger beroep heeft verklaard, bevat het stuk geen nieuwe feiten of omstandigheden. Het hof zal de randnummers 1 tot en met 26 van het verweerschrift in incidenteel hoger beroep daarom als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laten. Dit heeft tot gevolg dat ook de in de betreffende randnummers genoemde producties – waaronder de geluidsopnames – buiten beschouwing worden gelaten. Gesteld noch gebleken is dat de opnames (tevens) dienen ter onderbouwing van andere stellingen dan de in de betreffende randnummers ingenomen standpunten.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende over de door de moeder in het geding gebrachte geluidsopnames van gesprekken tussen de vader en [minderjarige] . Het voorzien van een minderjarig kind van opnameapparatuur en het daarmee heimelijk opnemen van gesprekken tussen deze minderjarige en de andere ouder is niet alleen in strijd met de wet, maar vormt ook een grove inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de minderjarige en de ouder en op het recht op respect voor hun familie- en gezinsleven. Door het maken van opnames is, zoals ook aangegeven ter zitting, het vertrouwen van de vader dat hij vrijelijk contact kan hebben met zijn zoon zodanig geschonden dat dit voor de toekomst in de weg staat aan een ontspannen en vrije omgang tussen beiden. De moeder heeft hiermee in strijd met de belangen van de vader en [minderjarige] gehandeld. Ook tast het heimelijk opnemen in ernstige mate het vertrouwen van de vader in de moeder aan en leidt het tot onderlinge spanningen tussen de ouders. Dit kan in zijn algemeenheid, maar zeer zeker ook in deze zaak, een negatieve weerslag hebben op de minderjarige en op de mate waarin hij onbelast contact met de andere ouder kan hebben. De moeder heeft de op haar rustende verplichting om de banden van [minderjarige] met de vader te bevorderen, veronachtzaamd. Het heimelijk maken en vervolgens in het geding brengen van een geluidsopname van een gesprek tussen de vader en [minderjarige] levert een zodanige schending van hun belangen op, dat het belang van waarheidsvinding daarvoor geen rechtvaardiging vormt en daar niet tegenop weegt. Het hof acht deze gang van zaken zeer kwalijk en benadrukt dat het maken en in het geding brengen van dergelijke geluidsopnames onrechtmatig en ontoelaatbaar is.

Op de zitting in hoger beroep heeft de vader het hof verzocht een voorlopige ondertoezichtstelling uit te spreken. In beginsel is het aan de raad om dit te verzoeken. Ter zitting heeft de raad echter verklaard niet over te zullen gaan tot een dergelijk verzoek. Op grond van artikel 1:257 lid 2 jo. artikel 1:255 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een ouder bevoegd tot het verzoeken van een voorlopige ondertoezichtstelling indien de raad niet tot indiening van het verzoek overgaat. Het hof zal de vader echter niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek, omdat het voor het eerst in hoger beroep – ter zitting van het hof – is gedaan.

Beide partijen hebben het hof ter zitting verzocht de zaak voorlopig aan te houden om het verloop van het traject bij Veilig Thuis af te kunnen wachten. Het hof beschikt echter over voldoende informatie om een eindbeslissing te nemen in deze zaak en gaat daarom voorbij aan dit verzoek. Een eindbeslissing zorgt ervoor dat de uitgangspunten voor de ouders helder zijn, zodat zij van daaruit verder kunnen werken.

Voordat het hof overgaat tot het beoordelen van de vraag of de ouders al dan niet gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] moeten worden belast, zal het hof vermelden wat daarover in de wet staat.

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of

b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

In geschil is het al dan niet belasten van de ouders met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] . Het hof overweegt dat een verzoek tot gezamenlijk gezag in beginsel wordt toegewezen, tenzij aan een van de in artikel 1:253c lid 2 BW onder a en b genoemde gronden is voldaan. De raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat gezamenlijk gezag altijd het uitgangspunt is en dat er in deze zaak op dit moment niet voldaan lijkt te zijn aan een van de gronden voor afwijzing. Ook het hof ziet geen aanleiding om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag alsnog af te wijzen. Uit de stukken blijkt dat partijen in het verleden in staat zijn geweest om samen tot afspraken te komen. Zij hebben een traject bij Enver doorlopen en zij hebben in een eerder stadium bij de rechtbank overeenstemming bereikt over een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] . De moeder voert aan dat de verstandhouding tussen partijen zeer moeilijk is en dat zij niet in staat zijn tot gezamenlijke gezagsuitoefening, maar naar het oordeel van het hof kan deze stelling niet leiden tot een afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag. Uit de Whatsapp-berichten tussen de ouders komt namelijk een ander beeld naar voren. Hoewel er zeker nog verbetering mogelijk en nodig is in de communicatie en de verstandhouding tussen de ouders, lijkt het hen te lukken om zaken rondom de zorgregeling met elkaar af te stemmen en om flexibel te zijn als dat nodig is. Het is het hof bovendien niet gebleken dat de vader zich in de afgelopen periode weigerachtig heeft opgesteld als het gaat om het nemen van gezagsbeslissingen ten aanzien van [minderjarige] . De moeder heeft weliswaar aangevoerd dat de vader bijvoorbeeld geen toestemming heeft gegeven voor de huisarts en de kinderpsycholoog. De vader heeft daartegen ingebracht dat hij niet geïnformeerd of betrokken wordt bij medische beslissingen over [minderjarige] en dat hij daarom eerst meer informatie wil over een bepaalde verwijzing of behandeling, alvorens zijn toestemming te geven. Het hof stelt vast dat uit het dossier niet is gebleken dat de vader (uiteindelijk) geen toestemming voor de bedoelde trajecten heeft verleend.

De moeder heeft verder nog naar voren gebracht dat het contact tussen de vader en [minderjarige] enorme spanningen en angsten veroorzaakt bij [minderjarige] en dat dit in de weg staat aan het toewijzen van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag. [minderjarige] zou volgens haar bang zijn voor zijn vader en daardoor ziek worden. De vader voert daartegen aan dat de moeder [minderjarige] beïnvloedt door allerlei negatieve verhalen over hem te vertellen. Hij ziet bij de contactmomenten een vrolijk kind. Het hof overweegt als volgt. Dat [minderjarige] zo heftig reageert op de (contactmomenten met) vader, kan verklaard worden door de vele spanningen tussen de ouders rondom de uitvoering van de zorgregeling die hun weerslag hebben op [minderjarige] . Hoewel sprake is van een zorgelijke situatie - het hof zal daar hierna nog verder op ingaan bij de beoordeling van de zorgregeling - is niet gebleken dat het gedrag van [minderjarige] wordt veroorzaakt of wordt versterkt doordat de ouders gezamenlijk het gezag over hem uitoefenen.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er geen contra-indicaties zijn voor gezamenlijk gezag en zal de bestreden beschikking op dat onderdeel bekrachtigen.

Aangezien het gezamenlijk gezag van de ouders in stand blijft, zal het hof hierna (blijven) spreken over een zorgregeling in plaats van een omgangsregeling.

Voordat het hof overgaat tot de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van beide ouders met betrekking tot de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] , zal het hof vermelden wat daarover in de wet staat.

Artikel 1:253a lid 1 BW bepaalt dat ingeval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder andere omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.

Gebleken is dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling momenteel niet wordt uitgevoerd. De moeder verklaart daarover dat zij ziet en merkt dat [minderjarige] onder de zorgregeling lijdt. De (lichamelijke) klachten die hij vertoont rondom de contactmomenten met de vader zouden in de afgelopen maanden zijn verergerd. [minderjarige] wil niet naar zijn vader. Hij heeft eerst hulpverlening in de vorm van traumabehandeling nodig, aldus de moeder. Vervolgens zal er opnieuw gewerkt moeten worden aan het opbouwen van vertrouwen tussen de ouders. Bij een positief verloop zal de omgang eerst begeleid dienen plaats te vinden om de omgang vervolgens zo mogelijk uit te breiden naar onbegeleid contact. Een raadsonderzoek kan volgens de moeder inzicht geven in wat nodig is om onbelast contact tot stand te brengen tussen de vader en [minderjarige] .

De vader heeft een ander beeld van de situatie. Hij ziet tijdens zijn contact met [minderjarige] een sociale en vrolijke jongen. Volgens de vader beschuldigt de moeder hem valselijk en gooit zij alles in de strijd om het contact – dat na lange tijd en met veel moeite tot stand is gekomen – weer te verbreken.

Het hof overweegt als volgt. Duidelijk is dat het niet goed gaat met [minderjarige] , en dat de ouders van mening verschillen wat de oorzaak daarvan is. De belevingen van de ouders over het gedrag van [minderjarige] rondom en tijdens de contacten met de vader lopen sterk uiteen. Zoals reeds op de zitting in hoger beroep benoemd door de raad, leggen de ouders de schuld constant bij de andere ouder. De moeder beschuldigt de vader ervan druk uit te oefenen op [minderjarige] en tegen hem te schreeuwen. De vader beschuldigt de moeder van ouderverstoting. Er is sprake van veel wantrouwen tussen de ouders. Het is aan de ouders om hiermee daadwerkelijk en serieus aan de slag te gaan en om deze zorgelijke situatie in het belang van [minderjarige] te verbeteren. Gebleken is dat Veilig Thuis betrokken is geraakt en dat binnen dat traject inmiddels onbegeleid contact is opgestart tussen de vader en [minderjarige] . Zij zien elkaar eens in de twee weken anderhalf uur. Deze contacten lijken over het algemeen goed te verlopen. Volgens de moeder is nog wel sprake van veel spanning bij [minderjarige] , maar is het wel wat rustiger geworden. De vader heeft naar voren gebracht dat de contacten plaatsvinden in de speeltuin en dat die heel plezierig verlopen. [minderjarige] is dan een heel normaal kind en ze hebben een leuke tijd met elkaar.

Beide partijen hebben op de zitting in hoger beroep verklaard dat zij het traject bij Veilig Thuis willen voortzetten. Binnen dat traject zal stapsgewijs gewerkt kunnen worden aan het (opnieuw) verder opbouwen van de zorgregeling. Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling nog steeds een goed uitgangspunt vormt. Hoewel aan deze regeling ook in de komende periode waarschijnlijk nog geen uitvoering zal worden gegeven, kunnen partijen daar wel samen met de betrokken hulpverleners naartoe werken. De vader heeft in de afgelopen periode laten zien in het belang van [minderjarige] de adviezen van Veilig Thuis over de zorgregeling op te volgen, ook al verliep het contact met [minderjarige] daarmee niet conform de door de rechtbank vastgestelde regeling. Desgevraagd heeft hij verklaard dit ook de komende periode te blijven doen.

Het hof ziet geen aanleiding om slechts begeleid contact tussen de vader en [minderjarige] toe te staan, zoals de moeder wenst. Zoals uit het voorgaande volgt, zijn de in het kader van het traject bij Veilig Thuis opgestarte contacten immers inmiddels ook al onbegeleid. Evenmin ziet het hof aanleiding om de huidige zorgregeling uit te breiden met een overnachting bij de vader en/of om de vakanties bij helfte te verdelen. Dat lijkt op dit moment nog een stap te ver. Eerst zal moeten worden bekeken hoe de verdere opbouw van de contacten tussen de vader en [minderjarige] verloopt. Uit het petitum van de vader lijkt te volgen dat hij ook opkomt tegen de door de rechtbank bepaalde haal- en brengregeling, maar dit heeft hij op geen enkele wijze toegelicht in zijn incidenteel appelschrift of op zitting. Het hof ziet daarom geen aanleiding om op dit punt af te wijken van de beslissing van de rechtbank. Het verzoek van de vader om een dwangsom te verbinden aan het nakomen van de zorgregeling, zal het hof eveneens afwijzen. De zorgregeling zal immers nog niet direct volledig worden uitgevoerd, daar zal enige tijd overheen gaan.

Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover het de zorgregeling betreft. Het hof gaat ervan uit dat beide ouders de komende tijd voortvarend hun medewerking blijven verlenen aan het traject bij Veilig Thuis. Het is aan ieder van de ouders om te kijken naar het eigen aandeel in de zorgen die zijn ontstaan. De vader zal moeten erkennen dat de situatie rondom de zorgregeling niet zwart-wit is: [minderjarige] laat wellicht bij de moeder ander gedrag zien dan tijdens de contacten met de vader. De moeder zal moeten werken aan haar vertrouwen in de vader als ouder en zij zal het contact tussen de vader en [minderjarige] moeten ondersteunen. Het is van belang dat beide ouders daarvoor de noodzakelijke hulpverlening accepteren, zoals zij op de zitting bij het hof ook hebben toegezegd, zodat zij in de toekomst samen invulling weten te geven aan hun gezamenlijk ouderschap.

Ter zitting heeft de moeder haar verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking ingetrokken. Dit brengt mee dat het hof de moeder in dit verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren.

Dit leidt tot de volgende beslissing.