Gerechtshof Den Haag 20-07-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1387

De man is op 9 mei 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De vrouw heeft op 19 juni 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De man heeft op 30 augustus 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

De mondelinge behandeling heeft op 12 oktober 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Het hof heeft vervolgens meerdere malen op verzoek van partijen de behandeling van de zaak pro forma aangehouden in afwachting van de resultaten van de mediation.

Op het laatstelijk door partijen ingediende verzoek om pro forma aanhouding van de zaak voor de duur van drie maanden in afwachting van een minnelijke regeling (van de zijde van de man ingediend bij journaalbericht van 11 oktober 2021 en van de zijde van de vrouw ingediend op diezelfde datum), heeft het hof bij brief van 29 oktober 2021 negatief beslist. Het hof heeft partijen verzocht om binnen 14 dagen recente financiële gegevens over te leggen alsmede verhinderdata voor de komende maanden, zodat het hof een nieuwe mondelinge behandeling kan bepalen.

Naar aanleiding van de verhinderdata van partijen is de voortgezette mondelinge behandeling bepaald op 17 februari 2022.

Vervolgens zijn bij het hof ingekomen:

- een journaalbericht van 7 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 12 november 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 7 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 8 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

• de eventuele mogelijkheid van onderlinge overeenstemming over deze geschilpunten onder regie van het hof;

• zonodig een bespreking van de financiële positie van partijen en de toedeling van de voormalige echtelijke woning (peildatum waardering, waarde woning, mogelijkheden financiering).”

De geplande mondelinge behandeling van 17 februari 2022 heeft wegens omstandigheden aan de zijde van het hof gelegen niet kunnen plaatsvinden.

Vervolgens is de voortgezette mondelinge behandeling bepaald op 22 april 2022.

Van de zijde van de man is nog ingekomen:

- een journaalbericht van 11 april 2022 met bijlagen, ingekomen op 12 april 2022;

- een journaalbericht van 21 april 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 21 april 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

- een e-mailbericht van 14 april 2022, ingekomen op diezelfde datum;

- op 21 april 2022 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen.

De mondelinge behandeling is vervolgens op 22 april 2022 voortgezet. Verschenen zijn:

• de man, bijgestaan door zijn advocaat;

• de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

De advocaat van de man heeft pleitnotities overgelegd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen zijn op [huwelijksdatum] 2008 te [plaats] in de wettelijke gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

Bij beschikking van 29 oktober 2015 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Verder zijn partijen, uitvoerbaar bij voorraad, bevolen over te gaan tot verdeling van hun huwelijksgemeenschap.

De echtscheidingsbeschikking is op 11 maart 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 14 oktober 2016, heeft de vrouw verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man met ingang van 1 juli 2016, dan wel per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, een bijdrage zal leveren in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw van € 1.882,- netto per maand.

De man heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij de bestreden beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, de uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 november 2016 bepaald op € 871,- per maand. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

In hoger beroep verzoekt de man bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de vrouw af te wijzen.

De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appel van de vrouw ongegrond te verklaren.

Uit het proces-verbaal van 4 januari 2018 van de mondelinge behandeling van de rechtbank Den Haag (productie 40 bij het journaalbericht van 7 februari 2022 zijdens de vrouw) blijkt dat partijen ter beëindiging van hun geschil inzake de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap een overeenkomst hebben gesloten en dat de rechtbank de verdelingszaak per die datum heeft doorgehaald.

Vervolgens heeft de vrouw de rechtbank op 23 mei 2018 verzocht de doorgehaalde zaak opnieuw op te brengen (productie 41 bij het journaalbericht van 7 februari 2022 zijdens de vrouw). De man heeft zich daarmee bij e-mailbericht van 1 juni 2018 aan de rechtbank akkoord verklaard en verzocht om voortzetting van de comparitie van partijen (productie 42 bij het journaalbericht van 7 februari 2022 zijdens de vrouw).

In hoger beroep stelt de vrouw dat partijen zijn overeengekomen de verdelingskwestie per prorogatie aan het hof voor te leggen.

De man heeft in hoger beroep bij voormeld journaalbericht van 11 april 2022 als productie 32 nog een ter zitting in kort geding op 31 maart 2022 tussen partijen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap overgelegd.

De vrouw heeft het hof bij brief 7 februari 2021 meegedeeld dat partijen zijn overeengekomen dat de verdelingskwestie door middel van prorogatie eveneens aan het hof zal worden voorgelegd en gezamenlijk met de alimentatiezaak zal worden behandeld, gelet op de grote verwevenheid tussen beide zaken.

Het hof overweegt ten aanzien van de prorogatie inzake de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen als volgt. Op grond van artikel 329 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen partijen in alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van de partijen staan, overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn.

Echter, zoals het hof ter terechtzitting met de advocaten van partijen heeft besproken en ook door de advocaten van partijen is erkend, betreft de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen een zaak die met een dagvaarding moet worden ingeleid. Nu partijen de verdelingszaak niet op de juiste wijze conform artikel 3.6 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven hebben aangebracht, kan het hof daarover niet bij wijze van prorogatie een beslissing nemen.

Daarbij komt dat partijen ook niet concreet hebben aangegeven wat hun vordering is wat de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap betreft. Evenmin is duidelijk of ter zake nog procedures bij de rechtbank lopen. Het hof zal partijen dan ook niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen voor zover die zien op de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

Gelet op het vorenstaande ligt in dit hoger beroep enkel de partneralimentatie ter beoordeling voor. De vrouw heeft haar verzoek inzake de partneralimentatie bij brief van
21 april 2022 in hoger beroep nog gewijzigd. Nu de man geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze wijziging, zal het hof uitgaan van het gewijzigde verzoek van de vrouw.

Geen van partijen heeft een grief gericht tegen de door de rechtbank volgens de Hofnorm bepaalde behoefte van € 3.282,- netto per maand en aanvullende behoefte van € 1.882,- netto per maand van de vrouw. Volgens de vrouw bedraagt haar geïndexeerde behoefte thans
€ 3.601,- netto per maand en haar aanvullende behoefte € 1.970,- netto/€ 3.749,- bruto per maand (wijziging incidenteel hoger beroep van 21 april 2022, randnummer 4). Nu de man de door de vrouw gestelde behoefte en aanvullende behoefte niet heeft weersproken, neemt het hof deze tot uitgangspunt.

Het hof wijst beide partijen erop dat in fiscale zin de alimentatieplichtige slechts de alimentatie in mindering kan brengen op zijn belastbaar inkomen wanneer de verplichting in het betreffende belastingjaar ook daadwerkelijk op zijn inkomen heeft gedrukt, bij de alimentatiegerechtigde wordt de alimentatie belast in het jaar dat zij de alimentatie feitelijk heeft ontvangen.

De man exploiteerde tot 1 januari 2022 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De man was dus tot 1 januari 2022 IB-ondernemer. Het inkomen dat de man aldus genereert, is winst uit onderneming.

Partijen en de rechtbank zijn ter bepaling van de draagkracht van de man uitgegaan van de gemiddelde winst berekend over drie jaar. De rechtbank is uitgegaan van de jaren 2014 tot en met 2016. De vrouw wenst eveneens uit te gaan van de jaren 2014 tot en met 2016. De man wenst uit te gaan van de jaren 2015, 2016 en 2017. Qua systematiek hanteren beide partijen hetzelfde systeem, het verschil bestaat slechts daaruit dat:

1. de man van andere jaren uitgaat;

2. de vrouw de cijfers van de man ter discussie stelt. Het hof begrijpt dat de vrouw de door de man gepresenteerde cijfers niet betrouwbaar vindt.

In bovenvermelde periode is slechts aan de orde het inkomen dat de man genereerde uit zijn eenmanszaak, dus winst uit onderneming.

De man wenst zijn gemiddelde winst te baseren op de jaren 2015, 2016 en 2017. Hij komt dan uit op een bedrag van € 29.794,-.

De vrouw wenst dat de gemiddelde winst wordt gebaseerd op de jaren 2014, 2015 en 2016. Voorts wenst de vrouw dat rekening wordt gehouden met de kasstroom die de man met zijn onderneming genereert. Ook volgt uit het betoog van de vrouw dat de door de man aangeleverde financiële gegevens niet betrouwbaar zijn. De cijfers uit de jaarstukken dienen op de door haar in het incidenteel appel aangegeven wijze te worden gecorrigeerd.

Het hof stelt vast dat de jaarstukken van de man zijn samengesteld door een accountant, in overeenstemming met de voor accountants geldende standaard 4410. Deze strekt er toe om in overeenstemming met de in deze standaard opgenomen vereisten te rapporteren over de administratieve en financiële verslaglegging, zodat de jaarrekeningen dienen te voldoen aan de in Nederland aanvaarde grondslagen voor de financiële verslaglegging. Gelet hierop gaat het hof in beginsel uit van de juistheid van de jaarstukken.

De vrouw geeft in randnummer 3.3. van haar verweerschrift tevens incidenteel appel aan dat de man inzage dient te geven in de kasstromen. De vrouw geeft echter niet aan welke kasstroom zij bedoelt: a) de operationele kasstroom, b) de investeringskasstroom of c) de financieringskasstroom. Het hof acht haar verzoek in dezen te onbepaald, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Het hof heeft de financiële stukken van de man ook zelfstandig beoordeeld. Het hof heeft vastgesteld dat er op 31 december 2015 geen liquide middelen aanwezig waren en de kapitaalrekening van de man negatief was. Het hof heeft eveneens vastgesteld dat de liquide middelen op 31 december 2016 slechts € 75,- bedroegen en de kapitaalrekening van de man negatief was. De liquide middelen waren op 31 december 2017 slechts € 32,- en de stand van de kapitaalrekening bedroeg op dat moment € 81.896,- negatief. Het hof kwalificeert de financiële positie van de man in voormelde periode als zwak. Het hof heeft in de jaarstukken geen onregelmatigheden aangetroffen. Het hof passeert derhalve het betoog van de vrouw dat de jaarstukken geen betrouwbaar beeld geven van de financiële positie van de man.

Nu partijen van dezelfde systematiek uitgaan, baseert het hof - evenals de rechtbank - met betrekking tot bovengenoemde periode het inkomen van de man op de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2014 tot en met 2016. Het hof zal de draagkracht van de man opnieuw berekenen en daarbij aansluiten bij de draagkrachtberekening van de rechtbank waarin een winst uit onderneming van € 41.618,- is vermeld. Evenals de rechtbank hanteert het hof daarbij de tarieven 2016-2.

Het hof is met de man van oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man zijn volledige woonlasten (rente en aflossing) in aanmerking moeten worden genomen, aangezien de man die lasten feitelijk betaalt. Zoals de man terecht opmerkt, heeft de rechtbank de woonlasten en de WOZ-waarde van de woning van partijen niet althans niet zichtbaar in haar draagkrachtberekening verwerkt. Het hof zal de woonlasten en de WOZ-waarde alsnog in zijn aan deze beschikking te hechten berekening betrekken.

Het hof gaat evenals de rechtbank uit van een bedrag van € 349,- per maand aan hypotheekrente en € 1.208,- per maand aan aflossing. De man heeft deze bedragen ook in zijn in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekening (productie 5 bij het hoger beroepschrift) opgenomen. Het hof gaat ervan uit dat het bedrag van € 1.557,- dat de man in randnummer 13 van zijn beroepschrift als aflossing per maand vermeld, een verschrijving betreft.

Beide partijen zijn in eerste aanleg uitgegaan van een WOZ-waarde van de gemeenschappelijke woning van € 235.000,- hetgeen in 2016 resulteert in een eigenwoningforfait van € 1.762,-. Dit forfait wordt geheel bij het belastbaar inkomen van de man opgeteld aangezien de vrouw wordt geacht haar onverdeelde aandeel in de woning aan de man ter beschikking te hebben gesteld wat als het periodiek verstrekken van woongenot kan worden beschouwd. De man kan fiscaal alleen de op zijn aandeel in de woning betrekking hebbende hypothecaire rentelasten aftrekken, ofwel ½ x € 4.188,- = € 2.094,- per jaar/
½ x € 349,- = € 174,- per maand.

Onder handhaving van de overige door de rechtbank in hoger beroep onbetwist gebleven lasten, berekent het hof de draagkracht van de man om een bijdrage te kunnen leveren in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 november 2016 op € 233,- per maand. Het hof verwijst naar de aangehechte draagkrachtberekening.

De vrouw heeft gesteld dat het resultaat uit onderneming van de man na 1 januari 2018 aanzienlijk is verbeterd. Het hof verwijst naar het gewijzigde incidentele appel van de vrouw van 21 april 2022.

Door de man is ook niet weersproken dat dat zijn draagkracht na 1 januari 2018 is toegenomen. Het hof heeft op basis van de financiële gegevens van de man kunnen vaststellen dat zijn financiële positie inderdaad is verbeterd. Over 2018 heeft hij een resultaat behaald van € 147.431,-, zijn liquiditeit is verbeterd van € 32,- naar € 34.457,-. Voor het jaar 2019 heeft hij een resultaat behaald van € 148.239,-, zij het dat de liquide middelen zijn afgenomen. De kapitaalrekening in 2019 is € 62.551,-. Over het jaar 2020 heeft de man een resultaat behaald van € 127.669,-. Als van een gemiddeld resultaat wordt uitgegaan over deze jaren dan bedraagt de gemiddelde winst uit onderneming € 141.113,-.

Met ingang van 1 januari 2018 gaat het hof derhalve uit van een gemiddelde winst uit onderneming van € 141.113,-. Het hof houdt rekening met de hiervoor genoemde lasten van de man en hanteert de tarieven 2018-1. Indien alleen rekening wordt gehouden met de winst uit onderneming dan zou de man een draagkracht voor partneralimentatie hebben van € 5.441,- per maand waarmee hij volledig in de aanvullende behoefte van de vrouw zou kunnen voorzien. Het hof verwijst naar de aangehechte draagkrachtberekening.

De man heeft ter zitting aangevoerd dat niet van hem kan worden gevergd dat hij met terugwerkende kracht een hogere partnerbijdrage betaalt, omdat hij over onvoldoende financiële middelen daartoe beschikt en deze evenmin aan zijn onderneming kan onttrekken. Het hof is van oordeel dat de man de door hem gegenereerde winst niet volledig kan aanwenden voor privédoeleinden aangezien dan de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Een onderneming dient over een buffervermogen te beschikken om onzekere financiële periodes te kunnen overbruggen, dit geldt eens te meer in dit specifieke geval nu de man drie werknemers in dienst heeft die voor hun levensonderhoud afhankelijk zijn van de man.

.26 Ter zitting is gebleken dat de man op 31 maart 2022 zijn eenmanszaak met terugwerkende kracht heeft ingebracht in een besloten vennootschap en in verband daarmee per 1 januari 2022 in loondienst is getreden bij zijn holding. Volgens telefonische mededeling van zijn accountant tijdens de schorsing van de zitting zal het DGA-salaris van de man € 78.000,- bruto per jaar gaan bedragen. Het hof begrijpt dat voornoemd bedrag het totale jaarsalaris is, zodat geen correctie hoeft te worden toegepast voor een eventueel vakantiegeld. Met partijen is ter zitting besproken om voor het inkomen van de man uit te gaan van voormeld bedrag van
€ 78.000,-. De vrouw heeft zich hiermee in beginsel akkoord verklaard mits zij onderbouwende stukken zou ontvangen, hetgeen de man heeft toegezegd.

Het hof sluit voor de berekening van de draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2022 aan bij de door de man als productie 34 overgelegde draagkrachtberekening, met dien verstande dat het hof - zoals hiervoor is overwogen - een bruto jaarinkomen uit dienstverband van € 78.000,- van de man als uitgangspunt zal nemen. De door de vrouw als productie 47 overgelegde draagkrachtberekening komt - met uitzondering van het daarin opgenomen inkomen van de man - grotendeels overeen met de draagkrachtberekening van de man. Het enige andere verschil betreft de aftrekbare hypotheekrente (door de man gesteld op € 349,- per maand en door de vrouw op € 335,- per maand) en de hypotheekaflossing (door de man gesteld op € 1.208,- per maand en door de vrouw op € 1.217,- per maand). Nu de vrouw de door haar gestelde bedragen niet nader heeft onderbouwd, volgt het hof de opgave van de man inzake voormelde woonlasten. Het hof stelt vast dat de vrouw in haar berekening geen korting meer heeft toegepast op de woonlasten van de man.

Uitgaande van de tarieven 2022-1 berekent het hof de draagkracht van de man om een bijdrage te kunnen leveren in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2022 dan op € 1.208,- per maand. Het hof verwijst naar zijn aangehechte berekening.

Conclusie is dat de man - gelet op zijn beperkte draagkracht in die periode - met ingang van 1 november 2016 tot 1 januari 2018 een te hoge partneralimentatie heeft betaald. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en de partneralimentatie voor de periode van 1 november 2016 tot 1 januari 2018 op € 233,- per maand bepalen.

Naar het oordeel van het hof kan echter niet van de vrouw gevergd worden dat zij het te veel ontvangen bedrag aan de man moet terugbetalen. Deze bijdrage is immers consumptief besteed aan de kosten van haar levensonderhoud. Daar komt bij dat de man de alimentatiekwestie veel eerder weer had kunnen opbrengen bij het hof. Het hof zal dan ook bepalen dat de vrouw de teveel ontvangen partneralimentatie niet aan de man hoeft terug te betalen.

Wat de periode van 1 januari 2018 tot 1 januari 2022 betreft, is het hof van oordeel dat de man thans zowel in privé als in zijn onderneming over onvoldoende liquiditeiten beschikt om met terugwerkende kracht een aanzienlijk hogere partneralimentatie te kunnen betalen. Het hof baseert dit oordeel op de overgelegde aangiften IB van de man en de meest recente jaarstukken betreffende de onderneming van de man die in het geding zijn gebracht, zijnde de jaarrekening 2020. Daaruit volgt dat er eind 2020 weliswaar werkkapitaal en liquiditeiten in de onderneming beschikbaar zijn, maar de man heeft die liquiditeiten alsmede zijn werkkapitaal nodig om zijn onderneming te kunnen voortzetten en mogelijke (financiële) tegenslagen op te kunnen vangen zonder dat de continuïteit van de onderneming onmiddellijk in gevaar komt. De man heeft drie personeelsleden in dienst en dient ook de ISO-certificering op peil te houden. Daarnaast bouwt de man geen pensioen op en is hij niet verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Met het oog op deze feiten en omstandigheden acht het hof het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om tot wijziging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht over te gaan en alsnog een hogere partneralimentatie over voormelde periode op te leggen dan het door de rechtbank bepaalde bedrag van € 871,- per maand. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook de vrouw het alimentatiegeschil al veel eerder weer bij het hof had kunnen opbrengen dan nu het geval is geweest. Zij heeft daarmee jaren gewacht. Daarnaast geldt dat de vrouw in de periode van 1 november 2016 tot 1 januari 2018 een veel hogere partneralimentatie heeft ontvangen dan de draagkracht van de man toeliet. Ter zitting is gebleken dat de man deze partneralimentatie ook heeft voldaan.

Het hof zal de bestreden beschikking dan ook voor de periode van 1 januari 2018 tot
1 januari 2022 bekrachtigen.

Met ingang van 1 januari 2022 is de man in staat een partneralimentatie van € 1.208,- per maand aan de vrouw te voldoen. Gelet op het verschil in inkomen tussen de vrouw en de man ziet het hof geen aanleiding om een jusvergelijking te maken. Voormelde bijdrage overstijgt de aanvullende behoefte van de vrouw niet en is derhalve in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Het hof zal - met vernietiging van de bestreden beschikking in
zoverre - overeenkomstig beslissen.

Gelet op de familierechtelijke aard van de onderhavige zaak zal het hof de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De andersluidende verzoeken van de vrouw worden afgewezen.

Mitsdien beslist het hof als volgt.