Hoge Raad 15-07-2022, ECLI:NL:HR:2022:1080

Het hof heeft bij tussenbeschikking ¹ overwogen dat het aanleiding ziet om een deskundige te benoemen voor het beoordelen van de omvang van de pensioenaanspraak in de BV op de peildatum, alsmede van het aandeel van de vrouw daarin, en van het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Na de benoeming van de deskundige heeft het hof bij een volgende tussenbeschikking ² overwogen dat, mede gezien de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2017, ³ de deskundige de commerciële waarde van het te verevenen pensioen dient te berekenen per 3 november 2014, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Hierbij moet de heersende marktrente tot uitgangspunt worden genomen. Vervolgens dient de deskundige te bepalen of het op 3 november 2014 in de BV aanwezige kapitaal toereikend is om de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten en de overblijvende pensioenaanspraak van de man te dekken.

De deskundige heeft zich na een tweede conceptrapportage teruggetrokken. Naar aanleiding hiervan, en van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020, ⁴ heeft het hof een mondelinge behandeling gelast.

Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps) . Het tijdstip van echtscheiding is bepalend voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.

Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

De hoogte van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot moet dus worden bepaald naar het tijdstip van echtscheiding. De commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet bepaald worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.

Als op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.

De rechter kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.

Het hof heeft in rov. 24.12 van de eindbeschikking de stelling van de man beoordeeld dat in de BV onvoldoende vermogen aanwezig is om de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw te kunnen afstorten. Volgens het hof dient de man, gelet op de betwisting van deze stelling door de vrouw, aannemelijk te maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de rechtspersoon en de ermee verbonden onderneming in gevaar te brengen.

Onderdeel II.1 klaagt terecht dat het hof met deze overweging heeft miskend dat de vrouw niet heeft betwist dat er in de BV onvoldoende kapitaal aanwezig was om zowel de commerciële waarde van haar pensioenaanspraak af te storten, als voldoende kapitaal achter te laten om de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de man te dekken. De vrouw heeft betoogd dat een eventueel dekkingstekort voor rekening van de man moet komen omdat de vertraging in het afstorten aan hem te wijten is, en heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van afstorting moet worden beoordeeld per 3 november 2014 (de datum van de echtscheiding) en dat de kans dat afstorting mogelijk zou zijn, destijds groter was. Het standpunt van de vrouw dat de datum van echtscheiding volgens vaste jurisprudentie als peildatum voor de aanwezigheid van voldoende kapitaal geldt, heeft het hof evenwel terecht (zie hiervoor in 3.2.4) verworpen.

Onderdeel II.3 is gericht tegen rov. 24.13 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof overwogen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw. Als een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient de man volgens het hof een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings)product aan te schaffen.

Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof niet kon oordelen dat afstorting bij een externe verzekeraar moet geschieden zonder in te gaan op de stelling van de man dat afstorting onder een verzekeraar niet mogelijk is, doordat verzekeraars dat product niet meer aanbieden. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat geen verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV zou kunnen worden afgesloten, en voor dat geval een alternatief heeft geformuleerd. Het hof heeft de juistheid van de stelling van de man dus in het midden gelaten.

Het onderdeel klaagt vervolgens met vrucht dat het oordeel van het hof dat de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar verzekeringsproduct dient aan te schaffen, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de man dat aan het aanschaffen van een dergelijk product groot fiscaal nadeel is verbonden. Bovendien voert onderdeel II.4 terecht aan dat in rov. 24.13 van de eindbeschikking en in het dictum, in het licht van het debat tussen partijen, onvoldoende duidelijk is wat het hof met een “vergelijkbaar verzekeringsproduct” heeft bedoeld.

Onderdeel III van het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de man om een vergoedingsrecht op de gemeenschap ter zake van het door hem onder een uitsluitingsclausule uit erfenis verkregen bedrag.

De man heeft bij verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep/vermeerdering verzoek, aangevoerd dat hij tijdens het huwelijk onder uitsluitingsclausule van zijn moeder € 9.756,27 heeft geërfd en dat hij derhalve een vordering op de gemeenschap heeft. De vrouw heeft tegen dit verzoek aangevoerd dat dit bedrag door partijen (de gemeenschap) is opgesoupeerd, onder meer aan kosten van de huishouding. Bovendien is in 2012 een bedrag aan privéspaargeld overgemaakt aan een vennootschap van de man. Een eventuele vergoedingsvordering van de man zou daarmee moeten worden verrekend, aldus de vrouw.

Op de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is art. 1:94 (oud) BW van toepassing. ⁷ Op grond van art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW komt het onder uitsluitingsclausule door de man ontvangen bedrag uitsluitend aan hem toe. Heeft de man met het geld een gemeenschapsschuld voldaan, dan ontstaat daardoor een vergoedingsrecht tegenover de gemeenschap (art. 1:96 lid 3 (oud) BW) . Het hof heeft geoordeeld dat de man niet heeft gesteld dat de erfenis is besteed aan een gemeenschapsschuld.

Het onderdeel klaagt terecht dat in de stellingen van de man ligt besloten dat de erfenis is opgegaan aan gemeenschapsschulden, en dat het hof daaraan niet voorbij mocht gaan, omdat de vrouw in antwoord op het verzoek heeft erkend dat de erfenis aan gemeenschapsschulden, waaronder kosten van de huishouding, is besteed. ⁸ Ook het oordeel van het hof over het vergoedingsrecht, zoals neergelegd in zijn tussenbeschikking van 22 september 2016 en zijn eindbeschikking, kan dus niet in stand blijven.