Gerechtshof Den Haag 01-06-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:972

Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] vanuit Nederland naar Gambia. Op 29 april 2021 heeft de moeder [minderjarige] vanuit Gambia meegenomen naar Nederland. De vader heeft de rechtbank Den Haag daarop verzocht de terugkeer van [minderjarige] te gelasten naar Gambia. De rechtbank heeft dit verzoek van de vader afgewezen bij beschikking van 31 maart 2022.

De vader is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank. Hij wil dat [minderjarige] terugkeert naar Gambia. De moeder is het wel eens met de beslissing van de rechtbank.

In deze beschikking wijst het hof het hoger beroep van de vader af en bekrachtigt het hof de beschikking van de rechtbank. Dit betekent dat het hof de beschikking van de rechtbank in stand laat en de verzochte teruggeleiding van [minderjarige] naar Gambia zal afwijzen. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna geeft het hof de standpunten van partijen weer en motiveert het hof zijn beslissing.

De vader is op 13 april 2022 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 7 oktober 2021 en van de eindbeschikking van 31 maart 2022 van de rechtbank Den Haag, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden tussenbeschikking respectievelijk de bestreden eindbeschikking, en gezamenlijk: de bestreden beschikkingen).

De moeder heeft op 10 mei 2022 een verweerschrift ingediend.

Daarnaast heeft het hof van de vader de volgende stukken ontvangen:

• een journaalbericht van 22 april 2022 met bijlagen, ingekomen op 25 april 2022;

• een journaalbericht van 6 mei 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

Verder heeft het hof op 16 mei 2022 het verslag van de bijzondere curator van diezelfde datum ontvangen.

De mondelinge behandeling heeft op 18 mei 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

• de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

• de moeder, bijgestaan door mr. E.J.W.F. Deen, waarnemend voor mr. Y.M. Schrevelius;

• de bijzondere curator;

• de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

Na afloop van de zitting heeft het hof op 18 mei 2022 een e-mailbericht ontvangen van [vertegenwoordiger van de raad] waaruit blijkt dat de ouders afspraken hebben gemaakt over een uitbreiding van de bestaande voorlopige zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] .

Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die in de bestreden tussenbeschikking heeft weergegeven, omdat geen van de ouders hier in hoger beroep tegen opgekomen is. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2017 in [geboorteplaats] , Gambia.

De vader, de moeder en [minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit.

Partijen hebben, zoals uit de aantekening in het gezagsregister blijkt, sinds 11 november 2019 samen het ouderlijk gezag over [minderjarige] .

De moeder is op 29 april 2021 met [minderjarige] vanuit Gambia naar Nederland vertrokken. Zij zijn op 30 april 2021 in Nederland aangekomen.

De vader heeft zich op 14 mei 2021 tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (hierna: CA) gewend. De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .

Bij beschikking van 3 september 2021 van de rechtbank Den Haag is een voorlopige zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] vastgesteld. Volgens deze beschikking zal [minderjarige] voorlopig, totdat de beslissing in de teruggeleidingsprocedure in kracht van gewijsde is gegaan, iedere dinsdag en iedere donderdag vanuit school tot 19.00 uur bij de vader zijn. De vader haalt [minderjarige] op uit school en brengt haar om 19.00 uur bij de moeder thuis. Daarnaast is iedere zondag om 17.00 uur een videobelmoment tussen de vader en [minderjarige] .

Bij een tweede beschikking van 3 september 2021 van de rechtbank Den Haag is het verzoek van de moeder tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, in die zin dat voortaan alleen de moeder zal zijn belast met het gezag over [minderjarige] , in afwachting van het verloop van de onderhavige procedure pro forma aangehouden tot 15 november 2021. Tot op heden is geen beslissing genomen in deze zaak.

Zoals hiervoor is opgemerkt blijken de ouders na afloop van de zitting bij het hof afspraken te hebben gemaakt over een uitbreiding van de hiervoor genoemde voorlopige zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] .

Bij de bestreden tussenbeschikking van 7 oktober 2021 is de beslissing op de verzochte teruggeleiding van [minderjarige] naar Gambia en het oordeel van de rechtbank over de door de moeder opgeworpen weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a van het Haags Verdrag inzake de burgerlijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag) aangehouden tot 21 oktober 2021. Verder is bepaald dat partijen zich binnen twee weken zullen uitlaten over de naam van een te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen over een al dan niet door de vader geplaatste handtekening onder een tussen partijen gesloten overeenkomst van 11 oktober 2019 (hierna ook: de overeenkomst), waaruit volgens de moeder zou moeten blijken dat de vader toestemming heeft gegeven voor een verhuizing van [minderjarige] naar Nederland.

Bij tussenbeschikking van 5 november 2021, hersteld bij beschikking van 15 november 2021, is [naam deskundige] , deskundige schriftexpertise in [plaats] , tot deskundige benoemd. De deskundige is bevolen een onderzoek te verrichten en antwoord te geven op de volgende vragen:

1. met welke mate van waarschijnlijkheid kan geoordeeld worden dat de onder de naam [naam vader] geplaatste handtekening op de door de moeder bij haar verweerschrift overgelegde kopie van de overeenkomst, dan wel op het door de moeder te verstrekken origineel daarvan, wel of niet van de hand van de vader is?

2. waarop baseert u uw oordeel als deskundige?

3. hebt u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?

Op 1 maart 2022 heeft de rechtbank het deskundigenrapport van 28 februari 2022 ontvangen. Naar aanleiding van dit rapport heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Gambia in de bestreden eindbeschikking van 31 maart 2022 afgewezen, omdat in rechte vaststaat dat de vader de overeenkomst van 11 oktober 2019 heeft ondertekend en daarmee met de inhoud daarvan heeft ingestemd, waardoor hij op voorhand toestemming heeft gegeven voor een verhuizing van [minderjarige] naar Nederland.

De vader is het niet eens met de bestreden beschikkingen. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

• te bevelen dat [minderjarige] onmiddellijk, althans vóór of uiterlijk op 1 juli 2022 moet terugkeren naar haar gewone verblijfplaats in Gambia, dan wel dat de terugkeer zal plaatsvinden op een datum en een wijze als het hof juist acht, waarbij de moeder [minderjarige] terug moet brengen naar Gambia, dan wel als de moeder dit nalaat, te bevelen dat de moeder [minderjarige] onmiddellijk althans vóór of uiterlijk op 1 juli 2022 dan wel op een door het hof in goede justitie te bepalen datum af moet geven aan de vader zodat hij [minderjarige] zelf kan teruggeleiden naar Gambia;

• te bepalen, voor zover rechtens vereist, dat [minderjarige] zo nodig met behulp van de sterke arm der wet, althans met medewerking van het Openbaar Ministerie, zal worden teruggeleid;

• met veroordeling van de moeder in de nog te specificeren kosten die de vader in verband met de ontvoering en teruggeleiding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft gemaakt en nog moet maken.

De moeder voert verweer en verzoekt het hof het hoger beroep van de vader ongegrond te verklaren en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.

Gambia is geen partij bij het Verdrag. Het gevolg hiervan is dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek vastgesteld moet worden aan de hand van de commune regels van internationaal bevoegdheidsrecht. Het hof acht zich in dit geval op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) internationaal bevoegd om van het teruggeleidingsverzoek van de vader kennis te nemen (vgl. HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085). Het hof legt dat als volgt uit.

Voor zover met de moeder zou worden aangenomen dat zij haar woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft, volgt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uit artikel 3 sub a Rv. Voor zover de moeder geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft, volgt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uit artikel 3 sub c Rv. De zaak is immers voldoende verbonden met de rechtssfeer van Nederland, zoals bedoeld in art. 3 sub c Rv. Alle betrokkenen hebben de Nederlandse nationaliteit, verblijven momenteel in Nederland en staan in Nederland ingeschreven in de basisadministratie. Daarnaast heeft de vader nog altijd een huurwoning in Nederland en verbleven partijen, ook nadat zij in Gambia gingen wonen, jaarlijks ongeveer drie tot vier maanden in Nederland.

Omdat Gambia geen partij is bij het Verdrag kan de verdragsregeling niet rechtstreeks worden toegepast voor de inhoudelijke beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader. Dit neemt niet weg dat het hof de verdragsregeling in dit geval als ‘punt van oriëntatie’ zal nemen bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader (vgl. hof Den Haag 19 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2020).

Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij, zowel naar Nederlands recht als naar Gambiaans recht, gezamenlijk het gezag uitoefenen over [minderjarige] . Daarnaast is in hoger beroep niet meer in geschil dat [minderjarige] , onmiddellijk voor haar overbrenging naar Nederland, haar gewone verblijfplaats in Gambia had.

Het geschil in hoger beroep ziet op de vraag of de vader voorafgaand aan de overbrenging van [minderjarige] naar Nederland zijn toestemming voor een verhuizing naar Nederland heeft gegeven in de overeenkomst van 11 oktober 2019. De rechtbank heeft deze vraag beoordeeld in het kader van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag. Anders dan de rechtbank zal het hof deze vraag beoordelen in het kader van artikel 3 van het Verdrag. Naar het oordeel van het hof kan namelijk geen sprake zijn van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 van het Verdrag als de vader vooraf toestemming heeft gegeven voor een verhuizing naar Nederland. In dat geval komt het hof niet toe aan de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vader vooraf toestemming heeft gegeven voor de verhuizing van [minderjarige] naar Nederland. Tegen dit oordeel richten zich de grieven van de vader. De vader stelt zich primair op het standpunt dat hij de overeenkomst niet heeft ondertekend. Subsidiair is de vader van mening dat hij de moeder slechts toestemming heeft gegeven om vrijuit te reizen met [minderjarige] (artikel 2 van de overeenkomst) en om [minderjarige] eenmalig in te schrijven op het adres van de moeder in [plaats] (artikel 4 van de overeenkomst). Hij betoogt dat hij geen toestemming heeft gegeven voor een verhuizing van [minderjarige] naar Nederland.

Het hof zal de grieven van de vader in de hiervoor genoemde volgorde behandelen.

De vader stelt ook in hoger beroep dat hij de overeenkomst niet heeft ondertekend (grief 2). Het hof volgt de vader hierin niet en legt dit als volgt uit. De rechtbank heeft op basis van een (uitgebreid) deskundigenrapport geoordeeld dat de vader de overeenkomst heeft ondertekend. De vader heeft de uitkomst van dit onderzoek betwist, maar hij heeft deze betwisting op geen enkele manier onderbouwd. Hij heeft, zowel bij de rechtbank als bij het hof, niets tegen dit rapport ingebracht, bijvoorbeeld in de vorm van een contra-expertise. Het hof ziet geen aanleiding om de conclusies uit het deskundigenrapport in twijfel te trekken. Het hof is dus net als de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat de vader de overeenkomst heeft ondertekend. Nu vast staat dat ook de moeder de overeenkomst heeft ondertekend, neemt het hof hierna tot uitgangspunt dat deze overeenkomst partijen bindt.

Ter zitting heeft de vader betoogd dat hij een tuchtklacht heeft ingediend tegen [naam advocaat] , die samengevat inhoudt dat [naam advocaat] niet heeft gehandeld zoals een goed advocaat behoort te handelen, omdat de handtekening en kantoorstempel van [naam advocaat] op de overeenkomst suggereren dat [naam advocaat] aanwezig was bij de ondertekening door partijen, hetgeen niet het geval was. Het hof overweegt daarover als volgt. Wat de uitkomst van de tuchtrechtelijke procedure ook moge zijn, die doet niet af aan de vaststelling door het hof op basis van het deskundigenrapport dat de vader de overeenkomst heeft ondertekend.

De vraag die het hof vervolgens moet beantwoorden is of uit de overeenkomst volgt dat de vader aan de moeder toestemming heeft gegeven voor de verhuizing van [minderjarige] naar Nederland (grief 1 primair). Nu partijen van mening verschillen over de vraag of de vader in de overeenkomst daarvoor toestemming heeft gegeven, moet het hof de overeenkomst uitleggen. Ter zitting hebben partijen goedgevonden dat het hof de overeenkomst zal uitleggen naar Nederlands recht.

Bij de uitleg van de overeenkomst zal het hof gebruik maken van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat bij de uitleg van een overeenkomst niet enkel naar de (letterlijke) tekst van de overeenkomst gekeken moet worden, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In de overeenkomst – die op verzoek van de moeder door [naam advocaat] is opgesteld – hebben partijen, voor zover van belang, het volgende afgesproken:

De vader heeft meermaals betoogd dat de zinsnede “het recht om te gaan en te staan waar zij wil tezamen met dochter [minderjarige]” in artikel 2 van de overeenkomst slechts ziet op het vrij mogen reizen met [minderjarige] . De bewoordingen van de overeenkomst bieden naar het oordeel van het hof geen steun voor dit standpunt. Eerder in artikel 2 wordt namelijk al expliciet gesproken over reizen. Het hof verwijst naar de volgende zinsnede: “toestemming te verlenen om te reizen met dochter [minderjarige]”. Naar het oordeel van het hof is het gelet op deze zinsnede tekstueel gezien niet logisch dat de zinsnede “te gaan en te staan” ook ziet op reizen. Het hof is dan ook van oordeel dat de zinsnede “te gaan en te staan” volgens de taalkundige uitleg van de overeenkomst ziet op meer dan alleen reizen.

Verder heeft de vader nog naar voren gebracht dat ook uit artikel 4 van de overeenkomst zijn toestemming voor een verhuizing naar Nederland niet kan worden afgeleid. [minderjarige] stond immers al voor de overbrenging naar Nederland in april 2021 ingeschreven in de basisadministratie te [plaats] , zodat artikel 4 volgens de vader een dode letter is. Ook dit standpunt vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de bewoordingen van de overeenkomst. Artikel 4 houdt immers in dat de vader óók toestemming geeft aan de moeder om [minderjarige] in een andere gemeente (dan [plaats] ) te doen inschrijven in de basisadministratie. Het hof verwijst naar de zinsnede “of voornemens is zich in te schrijven”.

De tekst van de overeenkomst biedt dus steun voor het standpunt van de moeder, dat zij zich met [minderjarige] mocht vestigen in Nederland en inschrijven in een gemeente naar keuze. Naast de tekstuele uitleg van de overeenkomst, dient ook rekening te worden gehouden met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu partijen een verschillende lezing hebben over de omstandigheden waaronder de overeenkomst is aangegaan en het door partijen met de overeenkomst beoogde doel, kan het hof niet goed vaststellen hoe de relatie van partijen was voorafgaand aan het opstellen van de overeenkomst. Dit maakt echter niet dat er helemaal niets kan worden gezegd over de zin die partijen aan deze bepalingen mochten toekennen. Het overweegt daarover als volgt.

Het hof kan de stelling van de vader dat de overeenkomst niet inhoudt dat de moeder zich met [minderjarige] in Nederland mag vestigen en in een gemeente naar keuze mag inschrijven, niet goed rijmen met andere uitlatingen die hij zowel bij de rechtbank als in hoger beroep heeft gedaan. De vader heeft meermaals, in verschillende bewoordingen, verklaard dat hij in de veronderstelling was dat hij met de ondertekening van de overeenkomst al zijn rechten als vader op zou geven tot [minderjarige] ’s achttiende verjaardag. Het hof verwijst hiervoor naar het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 27 juli 2021 (p. 4: “Ik meende dat ik al mijn rechten zou opgeven als ik de overeenkomst ondertekende”) en van 23 september 2021 (p. 4: “Moe (toevoeging hof: moeder) nam door de overeenkomst alle rechten over mj (toevoeging hof: minderjarige).”). Aan de vader is ter zitting in hoger beroep meermaals gevraagd hoe deze uitlatingen zich verhouden tot zijn standpunt dat met de overeenkomst geen toestemming wordt gegeven voor een verhuizing naar Nederland. De vader heeft hierop als reactie steeds soortgelijke antwoorden gegeven. Hiermee heeft de vader zijn eerdere uitlatingen, namelijk dat hij met het ondertekenen van de overeenkomst al zijn rechten als vader van [minderjarige] zou prijsgeven, bevestigd. Naar het oordeel van het hof kan hieruit worden afgeleid dat de vader wist dat hij door de overeenkomst te ondertekenen de moeder toestemming gaf zich met [minderjarige] in een ander land te vestigen.

Ook op basis van een uitleg van de overeenkomst aan de hand van de betekenis die partijen aan de bepalingen mochten toekennen, komt het hof tot de conclusie dat de vader duidelijk en ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven voor een verhuizing van [minderjarige] naar Nederland.

De vader heeft verder gesteld dat bij hem sprake is geweest van een wilsgebrek. De vader stelt zich op het standpunt dat hij nooit heeft beseft dat hij de moeder met de overeenkomst een onvoorwaardelijke en vrijwel onherroepelijke toestemming heeft gegeven om met [minderjarige] in een willekeurig land te gaan wonen. Uit het voorgaande volgt reeds dat dit betoog niet opgaat, nog daargelaten dat de vader niet heeft toegelicht welke van de in artikel 3:44 BW genoemde wilsgebreken zich in dit geval zou voordoen. Ter zitting heeft de vader verder nog aangevoerd dat hij tegen [naam advocaat] ook een tuchtklacht heeft ingediend omdat hij de overeenkomst opzettelijk vaag zou hebben gehouden, en niet zou hebben uitgelegd welke – ruime – strekking deze heeft. Wat daar ook van zij, uit de hiervoor weergegeven uitlatingen van de vader volgt dat hij de ruime strekking van de overeenkomst juist wél heeft begrepen. Ook indien zou komen vast te staan dat [naam advocaat] tuchtrechtelijk iets te verwijten valt, heeft dit naar het oordeel van het hof geen invloed op de beslissing in de onderhavige zaak.

Tot slot heeft de vader in dit verband (grief 1 subsidiair) aangevoerd dat de moeder er niet vanuit mocht gaan dat de in de overeenkomst vervatte toestemming van de vader nog gold, omdat na het sluiten van de overeenkomst het project van de stichting waarin partijen gezamenlijk actief waren door de autoriteiten in Gambia is goedgekeurd, zodat het vooruitzicht bestond dat zij nog vele jaren in Gambia zouden blijven wonen. Het is het hof niet duidelijk welk rechtsgevolg de vader aan dit betoog verbindt. Voor zover hiermee een beroep wordt gedaan op onvoorziene omstandigheden zoals bedoeld in artikel 6:258 BW, is dit onvoldoende onderbouwd. Ook dit standpunt zal de vader dus niet kunnen baten.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat uit de overeenkomst volgt dat de vader vooraf toestemming heeft gegeven aan de moeder om met [minderjarige] naar Nederland te verhuizen. De grieven van de vader falen derhalve, zodat het hof het hoger beroep van de vader zal afwijzen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en, net als de rechtbank, het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Gambia zal afwijzen.

Nu het hof het verzoek tot teruggeleiding zal afwijzen bestaat er geen aanleiding om de moeder in de kosten van teruggeleiding te veroordelen. Het hof zal dit verzoek van de vader dan ook afwijzen.