Gerechtshof 's-Hertogenbosch 13-01-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:80

“1. (…) en Veilig Thuis vernietigen de persoonsgegevens die zij op grond van deze wet met betrekking tot een betrokkene onder zich hebben, binnen drie maanden na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van degene op wie de persoonsgegevens betrekking hebben.

“Het voorgestelde vernietigingsrecht is niet absoluut. In de eerste plaats behoeft het AMHK de gegevens niet te vernietigen indien het redelijkerwijs aannemelijk is dat de bewaring van de gegevens van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de verzoeker. Daarbij kan worden gedacht aan de jeugdhulpaanbieder of de uitvoerder van de kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering of van de taken van een AMHK zelf, tegen wie de verzoeker een gerechtelijke procedure is aangevangen. De «ander» zou ook een familielid van de jeugdige of ouder kunnen betreffen, dat om wat voor reden dan ook een aanmerkelijk belang heeft bij bewaring van bepaalde gegevens. Het AMHK dient zelf een afweging te maken of het andere belang aanmerkelijk is. Daarbij dient hij de verzoeker erop te wijzen wat de consequenties van vernietiging zijn. Indien een ouder of vertegenwoordiger verzoekt om vernietiging van gegevens, dient het AMHK het belang van de jeugdige in het oog te houden. Een verzoeker kan naar de geschilleninstantie of de rechter stappen indien een verzoek omtrent vernietiging niet wordt gehonoreerd. (…)”

Met de rechtbank is het hof – gezien het voorgaande – van oordeel dat het bepaalde in artikel 5.3.5 lid 2 tot en met 4 Wmo zich redelijkerwijze niet anders laat begrijpen dan dat de wetgever (i) het (begrijpelijkerwijze) aan de wettelijke vertegenwoordiger van kinderen jonger dan 12 jaar heeft overgelaten de afweging te maken om al dan niet een verzoek in te dienen tot vernietiging van persoonsgegevens, en (ii) dat als de wettelijke vertegenwoordiger dit recht uitoefent namens het minderjarige kind, dit niet eraan in de weg staat dat Veilig Thuis zich erop kan beroepen dat het aanmerkelijke belang van het kind zich ertegen verzet dat het verzoek wordt gehonoreerd.

De belangen van de wettelijke vertegenwoordiger en het minderjarige kind zullen namelijk niet steeds hetzelfde zijn bij een verzoek tot het vernietigen van gegevens. Anders zou de wettelijke vertegenwoordiger, over wiens handelen Veilig Thuis een melding heeft ontvangen, na het sluiten van deze melding zelf kunnen verzoeken om alle persoonsgegevens over die melding te vernietigen, zonder dat Veilig Thuis zich zou kunnen beroepen op het aanmerkelijke belang van het minderjarige kind bij het bewaren van deze gegevens. Immers, de uitleg die – de advocaat van – [appellante] geeft aan artikel 5.3.5 lid 2 Wmo leidt ertoe dat het belang van het minderjarige kind niet mag worden meegewogen door Veilig Thuis bij een verzoek tot vernietiging. Dit strookt niet met de strekking van de bewaarplicht in de Wmo voor Veilig Thuis, die juist ook (en vooral) erop is gericht de belangen (en veiligheid) van de minderjarige te waarborgen (zie artikel 4.1.1 Wmo en verder).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [minderjarige] een ander is dan de verzoeker, zijnde [appellante] als wettelijke vertegenwoordiger van [minderjarige] , in de zin van artikel 5.3.5 lid 2 Wmo.

Voor zover [appellante] nog heeft betoogd dat altijd het belang van de minderjarige de wettelijke vertegenwoordiger kan worden tegengeworpen in het geval dat ‘een ander dan de verzoeker’ het kind kan zijn en dat om die reden een verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger ingevolge artikel 5.3.5 lid 4 Wmo dan een ‘farce’ is, wordt dat betoog verworpen. Als de bewaring van de gegevens niet van aanmerkelijk belang is voor het minderjarige kind, dan kan Veilig Thuis op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger de gegevens vernietigen. Oftewel, Veilig Thuis moet een gegronde reden hebben om de gegevens in het belang van het kind te bewaren.

Het gaat – kort gezegd – om het schoolverzuim en de overplaatsing naar een andere school van [minderjarige] door haar moeder [appellante] . Volgens Veilig Thuis heeft de kwestie een relevante voorgeschiedenis die in ieder geval al dateert van 2016 – toen de politie zorgen heeft gemeld bij Veilig Thuis over [minderjarige] na het overlijden van haar oma. In 2016 was volgens Veilig Thuis ook al sprake van bovenmatig schoolverzuim op initiatief van [appellante] en in 2017 is [minderjarige] al een keer door [appellante] overgeplaatst naar een andere school. Er is hier volgens Veilig Thuis derhalve sprake van een zich herhalend (gedrags)patroon.

In het door Veilig Thuis overgelegde rapport van 5 maart 2021 van de gedragswetenschapper van Veilig Thuis valt te lezen dat leren een belangrijk onderdeel is van de ontwikkeling voor een kind en dat daarom aanwezigheid op school van belang is voor [minderjarige] . Leerlingen met schoolverzuim hebben volgens de gedragswetenschapper een verhoogd risico op werkloosheid, presteren minder goed, hebben meer kans op psychische problemen en belemmeringen in hun sociaal-emotionele ontwikkeling. Verder valt in dit rapport te lezen dat een aantal belangrijke patronen worden gesignaleerd als mogelijke oorzaak voor het (structurele) schoolverzuim. Een voorbeeld hiervan is volgens de gedragswetenschapper dat er opnieuw schoolverzuim lijkt te ontstaan bij een ingrijpende gebeurtenis zoals het (successieve) overlijden van de opa en oma van [minderjarige] . Daarnaast worden er volgens de gedragswetenschapper een aantal risicofactoren gesignaleerd zoals het niet opstarten van de sterk geadviseerde hulpverlening. Volgens de gedragswetenschapper toont onderzoek aan dat, om schoolverzuim te voorkomen, het van belang is om risicofactoren snel te signaleren en daar op een juiste manier op in te spelen. Door de informatie uit beide dossiers heeft Veilig Thuis volgens de gedragswetenschapper zicht op de bestaande risicofactoren.

Het aanmerkelijke belang van ‘de ander dan de verzoeker’, in casu [minderjarige] , is er dus in gelegen dat het onderhavige dossier beschikbaar dient te zijn en blijven voor het geval er een nieuwe zorgmelding binnenkomt van schoolverzuim of andere ontwikkelingsbedreigingen (of een vermoeden daarvan) over [minderjarige] . Veilig Thuis kan dan sneller bepalen welke vervolghulp of interventie passend is ter voorkoming van opnieuw (langdurig) schoolverzuim. Daarmee wordt [minderjarige] beschermd tegen de verhoogde risico’s als gevolg van schoolverzuim. Het maakt dus niet uit of op het moment dat de derde om wissing verzoekt, geen zorgen omtrent de veiligheid van het kind (meer) zouden bestaan. Deze zorgen kunnen immers later alsnog ontstaan. Bovendien moet [minderjarige] zelf de mogelijkheid hebben om op latere leeftijd kennis te nemen van haar eigen dossier om zodoende informatie en gegevens over haar verleden te achterhalen en nog eens na te lezen. De bewaring van de dossiers is daarom van aanmerkelijk belang voor [minderjarige] .

De vraag of Veilig Thuis kan worden aangemerkt als ‘een ander’ in artikel 5.3.5 lid 2 Wmo laat het hof voorshands in het midden nu het aanmerkelijk belang van [minderjarige] zich reeds evident verzet tegen vernietiging van het dossier. Om diezelfde reden dient het verzoek tot vernietiging van [appellante] zelf als belanghebbende ouder te worden verworpen.

Door vaststelling van het aanmerkelijke belang van de minderjarige [minderjarige] is reeds voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof is dan ook van oordeel dat met het bewaren van de meldingen te dienen doel – een optimale borging van de veiligheid van het kind en het kunnen verlenen van adequate hulpverlening indien nodig – niet op een voor [minderjarige] minder nadelige wijze kan worden verwerkelijkt en de inbreuk op de belangen van [minderjarige] dan ook niet onevenredig is aan dit doel. Dat de leerplichtambtenaar het dossier reeds onder zich heeft, is niet relevant gezien de (eigen) wettelijke taak die Veilig Thuis uitvoert en die losstaat van de taken van de leerplichtambtenaar. Het enkele feit dat een leerplichtambtenaar is belast met dossiervoering en schoolverzuimregistratie betekent niet dat [minderjarige] geen aanmerkelijk belang meer heeft bij het bewaren van haar dossier. Het gaat er, zo volgt uit het voorgaande, immers om dat in geval van een nieuwe melding van schoolverzuim, al dan niet door de leerplichtambtenaar, Veilig Thuis toegang heeft tot haar dossier zodat snel adequate hulp kan worden verleend of georganiseerd. Voorts heeft Veilig Thuis bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat de meldingen in feite ‘slapende’ meldingen zijn en dat het dossier enkel wordt geraadpleegd indien er een nieuwe melding wordt gedaan. [minderjarige] zou volgens Veilig Thuis niet achtervolgd worden door archivering van het dossier. Ook neemt het hof in aanmerking dat op (de medewerkers) van Veilig Thuis een geheimhoudingsplicht rust met betrekking tot informatie die zij uit hoofde van hun functie onder zich hebben.

In het onderhavige geval kan, naast [minderjarige] , ook de vader van [minderjarige] – ongeacht dat zijn situatie en zienswijze in de onderhavige situatie thans onbekend is – er een aanmerkelijk belang bij hebben dat de gegevens niet worden vernietigd. Zowel het belang van [minderjarige] – zoals in het voorgaande al is toegelicht – als die van de vader vergt – ieder voor zich – dat de meldingen zoals die zijn gedaan in ieder geval nog een aantal jaren beschikbaar blijven voor het geval dat het – onverhoopt – toch weer tot een melding komt.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en dat het belang van Veilig Thuis (en dus het belang van [minderjarige] en mogelijk ook het belang van de vader van [minderjarige] ) thans zwaarder weegt dan het belang van [minderjarige] op vernietiging van het dossier.

Dat [minderjarige] al in [maand] 2022 de leeftijd van twaalf jaar bereikt, de leeftijd waarop zij in beginsel in staat wordt geacht weloverwogen haar eigen visie aangaande de meldingen te geven, en dat dan een andere uitkomst van de belangenafweging aan de orde kan zijn, is thans geen reden reeds tot wissing over te gaan. Bovendien zal gelet op artikel 5.3.5 lid 3 onder b Wmo nog steeds moeten worden beoordeeld of [minderjarige] , hoewel zij dan de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt, in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van haar belangen ter zake.

Het voorgaande betekent dat de grieven van [appellante] ten aanzien van het verzoek tot vernietiging van de gegevens – die onderling met elkaar samenhangen – niet slagen en het principaal appel dient te worden afgewezen.

Weliswaar heeft [appellante] subsidiair verzocht om rectificatie, maar er zijn geen grieven gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.20. tot en met 3.24. waarin de rechtbank heeft geoordeeld over het verzoek tot aanpassing van de gegevens. Om die reden behoeft het hof hierover niet te oordelen. Ten overvloede overweegt het hof dat het rectificatierecht ingevolge artikel 16 AVG niet is bedoeld om indrukken, meningen, onderzoeksresultaten en conclusies waarmee betrokkene zich niet kan verenigen, te corrigeren of te verwijderen. In dit geval ziet het verzoek tot rectificatie daar wel op nu [appellante] en Veilig Thuis van mening verschillen over de vraag of de veiligheid van [minderjarige] in het geding was.

Het incidenteel appel

Veilig Thuis heeft aangevoerd dat [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij

- waarvan thans sprake is, gezien het voorgaande - in de proceskosten moet worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in principaal en in incidenteel appel. Er is volgens haar geen reden om van de hoofdregel af te wijken dat aan de verliezende partij een proceskostenveroordeling wordt opgelegd. Ter zitting in eerste aanleg heeft Veilig Thuis ter onderbouwing voor haar verzoek tot het geven van een proceskostenveroordeling ook aangevoerd dat Veilig Thuis overspoeld wordt met verzoeken als de onderhavige.

Het hof is van oordeel dat het verzoek tot proceskostenveroordeling van [appellante] in zowel eerste aanleg als in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, in deze zaak achterwege moet blijven.

Ter motivering dient in algemene zin allereerst het volgende.

2.7.2.1. In zijn uitspraak van 15 juli 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2252) heeft het hof de keuze om in beginsel geen proceskostenveroordelingen aan betrokkene(n) op te leggen in AVG geschillen kort als volgt gemotiveerd.

“3.8. (…) Verwijzend naar eerdere uitspraken van dit hof (ECLI:NL:GHSHE:2018:363, ECLI:NL:GHSHE:2020:2536 en ECLI:NL:GHSHE:2021:1301; in welke uitspraken het hof aansluiting heeft gezocht bij HvJ EU 27 september 2017 in Puškár, C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725) is het hof ook in de onderhavige zaak van oordeel dat het verzoek van [de bank] tot proceskostenveroordeling van [de betrokkene] in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, achterwege moet blijven. De aard van de procedure - als bestreken door artikel 289 Rv en als nader te duiden in de sleutel van hetgeen het Hof van Justitie volgens genoemde beschikkingen van dit hof uit 2018, 2020 en 2021 heeft overwogen en gezien de tekst en doelstelling van artikel 79 AVG - brengt dit in beginsel met zich”.

2.7.2.2. In het kader van HvJ inzake Puskar (C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725) is immers overwogen:

“75 Zoals de advocaat-generaal in de punten 68 en 69 van haar conclusie met betrekking tot de kosten van voorafgaand administratief bezwaar ook heeft opgemerkt, staat het de lidstaten in beginsel weliswaar vrij om een passende vergoeding voor de instelling van beroep voor een bestuurlijke instantie vast te stellen, maar mag die vergoeding niet op een niveau liggen waardoor zij de uitoefening van het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte kan belemmeren. [vet, GHSHE] Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat die heffing kosten doet ontstaan naast de kosten voor de voorziening in rechte.”

2.7.2.3. Uiteindelijk heeft het HvJ in onderdeel 76 van het genoemde arrest Puškár (C-73/16, ECLI:EU:C:2017:725) overwogen:

“In het bijzonder mag voorafgaande uitputting van de beschikbare administratieve beroepswegen de instelling van beroep in rechte niet in aanzienlijke mate vertragen, moet de verjaring van de betrokken rechten erdoor worden geschorst en mogen er geen buitensporig hoge kosten [vet, GHSHE] aan verbonden zijn.”

2.7.6.1. In het kader van betreffende uitspraak overweegt het EVA hof onder meer (passages vetgedrukt gemaakt door het hof):

“56 By its second question, the referring body essentially asks whether the free of charge nature of the complaint procedure under Article 77 of the GDPR extends to subsequent proceedings before appellate bodies or has an impact on the liability of the data subject to be ordered to pay costs.

2.7.6.2. Kortom het EVA-hof wijst, na de vaststelling dat de AVG in algemene zin niets bepaalt aangaande proceskosten – behoudens het hier niet aan de orde zijnde artikel 57 lid 3 AVG –, in het kader van het aan haar voorgelegde probleem kostenvergoeding ten laste van de betrokkene in casu af, althans geeft dat als haar interpretatie van de betreffende AVG bepalingen, omdat er anders sprake is van ‘een ontmoediging om klachten in te dienen’ (‘discentive, r.o. 62) en van ‘een ernstig belemmerend effect’ (”excessively difficult’”, r.o. 62) hetgeen in strijd komt met de voorzieningen in de AVG.

Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft op 17 december 2020 (ECLI:Nl:GHARL:2020:10564) in een AVG zaak over de proceskosten, na kennisname van een uitspraak van dit hof waarin hetzelfde uitgangspunt over proceskostenveroordeling is geformuleerd als in de uitspraak uit 2018 (GHSHE 6 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2536), – kort gezegd – overwogen dat uit de uitspraak van het HvJ hoogstens kan worden afgeleid dat ook een civiele procedure geen buitensporige kosten voor de betrokkene met zich mag brengen. Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden zag vervolgens geen reden af te wijken van de gebruikelijke regels aangaande proceskostenveroordeling in zaken op tegenspraak.

Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft in de door hem beslechte zaak vervolgens een proceskostenveroordeling uitgesproken ten laste van de verzoeker en ten behoeve van de bewerker, die alleen voor de procedure in hoger beroep € 2.908,-- bedroeg.

In een uitspraak van 12 januari 2021 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden deze lijn herhaald (ECLI:NL:GHARL:2021:243) en ook de beide andere hoven zijn dezelfde opvatting toegedaan (GHDHA 8 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1569 en GHAMS 3 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:648). Deze trend is niet veranderd als het hof kijkt naar de uitspraken op AVG gebied die zijn gepubliceerd na de uitspraak van dit hof van april 2021, voor zover het gaat om veroordeling in de proceskosten van de in het ongelijk gestelde verzoeker/betrokkene.

Veilig Thuis heeft voorts gewag gemaakt van een klaarblijkelijk door AG Drijber genomen conclusie op 28 mei 2021 (kenmerk 20/02950) waarin – aldus de weergave door Veilig Thuis – uiteindelijk is geoordeeld dat het systeem van proceskostenveroordeling in AVG zaken ten laste van de verzoekende betrokkene niet strijd met de doeltreffendheidsbeginsel, omdat de forfaitaire vergoeding conform het (Nederlandse) liquidatietarief relatief laag is.

Het hof – en ook [appellante] – heeft echter deze conclusie als zodanig nog niet integraal of zelfs deels kunnen raadplegen via rechtspraak.nl, terwijl Veilig Thuis ervoor heeft gekozen evenmin de conclusie – als wel in haar bezit- als productie of bijlage over te leggen. Het hof heeft dus ook niet kunnen vaststellen in hoeverre het oordeel van het EVA-hof als hierboven genoemd erin betrokken is, noch in wat voor een AVG zaak de vraag naar de proceskosten als in die conclusie wordt behandeld, is opgekomen en beslist.

Als het hof van deze laatstgenoemde benadering - in het kader van voortschrijdend inzicht, onder meer na kennisname van voornoemde uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden en de andere hoven - in de onderhavige zaak ook uit zou gaan en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zou veroordelen in beide instanties, dan zou dit neerkomen op een bedrag van minimaal € 5.856,--. Dit betreft rekenkundig de som van het aan de zijde van Veilig Thuis geheven griffierecht bij dit hof

(€ 772,--) en de salariskosten van Veilig Thuis volgens het liquidatietarief II (verzoek van onbepaalde waarde) in principaal appel (€ 2.228,--) en in incidenteel appel (€ 1.114,--) naast de salariskosten in eerste aanleg (twee punten ad € 543,--, derhalve een bedrag groot

€ 1.086,--) vermeerderd met het door Veilig Thuis verschuldigde griffierecht in eerste aanleg ad (toen) € 656,--.

Daarnaast draagt [appellante] in ieder geval al (mogelijk) haar eigen proceskosten inclusief € 656,-- aan door haar verschuldigd griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep. Dit griffierecht vormt als zodanig geen belemmering van toegang tot de rechter als bedoeld in artikel 47 HGEU (zie GHSHE 18 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:166).

Bovendien is - gezien de wettelijke taak van Veilig Thuis - in dit geval niet zozeer sprake van een zaak op tegenspraak, doch veeleer van een zaak waarin betrokkenen gerechtvaardigd aandacht vragen voor ieder hun eigen belang of het belang dat zij geacht worden te dienen.

Hierbij moet namelijk het volgende in acht worden genomen.

Aldus is sprake van een situatie die zich heel dicht tegen een bestuursrechtelijke setting aan bevindt. In bestuursrechtelijke procedures hoeft de betrokkene geen proceskostenveroordeling te vrezen en is slechts een beperkt griffierecht verschuldigd. Net zoals bij BKR registratie vaak het geval vroeg (de dochter van) [appellante] niet om registratie maar loopt zij wel een substantieel financieel risico als zij er (al dan niet namens haar dochter) tegen wil opkomen. Dat acht het hof oneigenlijk en ongewenst, ook uit maatschappelijk oogpunt: het zou zomaar kunnen dat ook maatschappelijk zwakkeren en financieel kwetsbaren met Veilig Thuis te maken (kunnen) krijgen.

Het hof acht gezien het voorgaande geen sprake van “echte tegenspraak” maar wel alle reden een proceskostenveroordeling in beginsel en in deze zaak, nu geen contra-indicatie (zoals misbruik van de geboden procedure) is gebleken, op de voet van artikel 289 Rv achterwege te laten.