Gerechtshof Amsterdam 05-10-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2982

De vrouw is op 22 december 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 21 oktober 2020.

De man heeft op 19 februari 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De vrouw heeft op 2 april 2021 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een brief van de zijde van de vrouw van 7 januari 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum per faxbericht;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 18 juni 2021 met bijlagen, ingekomen op 21 juni 2021;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 25 juni 2021 met bijlagen (de ontbrekende, in eerste aanleg bij journaalbericht van haar zijde van 1 september 2020 overgelegde producties A, B en C), ingekomen op dezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 25 juni 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 28 juni 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

De mondelinge behandeling heeft op 30 juni 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.

Ter zitting heeft de advocaat van de man ontbrekende stukken uit het dossier in eerste aanleg overgelegd (de bij journaalbericht van de zijde van de man van 31 augustus 2020 overgelegde producties 13 tot en met 18). Daarnaast heeft de advocaat van de man ter zitting pleitnotities overgelegd.

Bij beschikking van de rechtbank van 7 februari 2019 is bij wijze van provisionele voorziening op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een tijdelijke regeling inzake de zorg- en opvoedingstaken (hierna te noemen: zorgregeling) vastgesteld, die inhoudt dat [de minderjarige] met ingang van 25 januari 2019 de ene week van vrijdag 8.30 uur tot zondag 12.00 uur en de andere week van donderdag 8.30 uur tot vrijdag 17.00 uur bij de man verblijft. Voorts is, totdat nader wordt beslist, de door de man aan de vrouw te betalen tijdelijke bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna te noemen: kinderalimentatie) bepaald op € 266,- per maand.

Bij tussenbeschikking van 26 juni 2019 heeft de rechtbank in de procedure met voormeld zaaknummer C/15/282634 / FA RK 18-6950 een tijdelijke zorgregeling vastgesteld, die inhoudt dat [de minderjarige] de ene week van vrijdag 8.15 uur tot zondag 12.00 uur bij de man verblijft en de andere week van donderdag 8.15 uur tot vrijdag 17.00 uur, een en ander overeenkomstig de door partijen gemaakte veiligheidsafspraken van 13 mei 2019. De rechtbank heeft de beslissing over de zorgregeling pro forma aangehouden met het verzoek aan de advocaten om haar schriftelijk te berichten over het verloop van de tijdelijke zorgregeling en het traject “Ouderschap Blijft” en de daaraan te verbinden gevolgen.

Partijen hebben in het door hen op 16 juni 2021 ondertekende ouderschapsplan ten aanzien van de reguliere zorgregeling opgenomen dat [de minderjarige] met ingang van 21 oktober 2020 de ene week van woensdag 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur en de andere week van woensdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de man verblijft, waarbij partijen [de minderjarige] op de dag van de overdracht naar de andere ouder brengen. Partijen hebben daarnaast afspraken gemaakt over de verdeling van (een deel van) de vakanties en feestdagen. Zij zijn ten aanzien van de kinderalimentatie overeengekomen dat de man aan de vrouw met ingang van 21 oktober 2020 een bedrag van € 226,- per maand voldoet, totdat de rechtbank (bedoeld zal zijn: dit hof) anders beslist.

Bij de bestreden beschikking is de volgende zorgregeling vastgesteld:

- [de minderjarige] verblijft bij de man de ene week van woensdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur en de andere week van woensdag 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur;

- vakanties en feestdagen worden door de ouders in onderling overleg gelijk verdeeld. De ouders dienen hiervoor jaarlijks in januari een verdeling van de vakantie- en feestdagen te maken voor dat jaar, waarbij bij de zomervakantie rekening moet worden gehouden met de gebondenheid van de man aan de bouwvak.

De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat:

- de verzoeken van de man met betrekking tot de zorgregeling alsnog worden afgewezen;

- de verzoeken van de vrouw ter zake de zorgregeling alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat een regeling zal gelden waarbij [de minderjarige] de ene week van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de man verblijft en de andere week – indien en voor zover de man een vrije dag heeft – op vrijdag van 8.30 uur tot 17.00 uur, en een verdeling van de vakanties en feestdagen wordt vastgesteld, zoals vermeld in de door haar in de procedure in eerste aanleg overgelegde productie 5, dan wel dat een beslissing wordt genomen die het hof juist acht;

- de man aan de vrouw met ingang van 21 oktober 2020 een kinderalimentatie van € 265,- per maand voldoet, dan wel een kinderalimentatie die het hof juist acht.

De man verzoekt om afwijzing van de verzoeken van de vrouw.

De man verzoekt in incidenteel hoger beroep, na wijziging van zijn verzoek ter zitting, met vernietiging van de beschikkingen van de rechtbank van 21 oktober 2020 en 25 november 2020;

- het door partijen overeengekomen ouderschapsplan in de beschikking op te nemen, dan wel het ouderschapsplan aan de beschikking te hechten en te bepalen dat de regelingen in het ouderschapsplan onderdeel uitmaken van de beschikking;

- te bepalen dat de man in de zomervakanties telkens tijdens de bouwvakperiode van drie weken de zorg over [de minderjarige] zal hebben;

- te bepalen dat de komende vijf kerstvakanties conform het ouderschapsplan en het als productie I bij het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep overgelegde schema worden verdeeld;

- te bepalen dat de ouder bij wie [de minderjarige] verblijft hem op wisselmomenten naar de andere ouder brengt;

- de door de man met ingang van 21 oktober 2020 te betalen kinderalimentatie vast te stellen op een zodanig lager bedrag dan € 226,- per maand als het hof juist acht.

De vrouw verzoekt om afwijzing van de verzoeken van de man.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

De vrouw verzoekt om vaststelling van een zorgregeling die inhoudt dat [de minderjarige] de ene week van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de man verblijft en de andere week – indien en voor zover de man een vrije dag heeft – op vrijdag van 8.30 uur tot 17.00 uur. Zij voert aan dat in de bestreden beschikking ten onrechte is overwogen dat van haar kant geen inhoudelijke bezwaren naar voren zijn gekomen om de man een groter aandeel in de zorg voor [de minderjarige] toe te delen. De vrouw verzet zich niet ertegen dat de man een belangrijke rol speelt in het leven van [de minderjarige] , maar wel dat niet de man, maar de grootmoeder van vaderszijde de feitelijke verzorging van [de minderjarige] op woensdag, donderdag en vrijdag op zich neemt. Mede gelet op de jonge leeftijd van [de minderjarige] moet hij zoveel mogelijk door zijn ouders worden verzorgd. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw hieraan toegevoegd dat de man op donderdag tot 16.30 uur werkt. De vrouw wil de zorg voor [de minderjarige] op donderdag op zich nemen en hem op die dag ook naar school brengen. Daarbij komt dat de vrouw [de minderjarige] , die meer doordeweekse dagen bij haar verblijft dan bij de man, wil inschrijven op [de school] , een school die is gelegen op twee minuten loopafstand van haar woning.

De man stelt dat hij de zorg voor [de minderjarige] op de omgangsdagen zelf voor zijn rekening neemt. De ouders hebben een afspraak over school gemaakt, maar de vrouw heeft [de minderjarige] , zonder de man daarin te kennen, op de door haar gekozen school willen inschrijven. Ter zitting in hoger beroep heeft de man hieraan toegevoegd dat hij momenteel 32 uur per week werkt. Op donderdag werkt de man van 7.00 uur tot 16.00 uur. Op die dag verblijft [de minderjarige] bij zijn grootouders. [de minderjarige] heeft een goede band met hen. Na de zomervakantie 2021 gaat [de minderjarige] naar school en wordt hij op de donderdag voor en na school door zijn grootmoeder van vaderszijde opgevangen.

De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat het niet bezwaarlijk is dat de grootmoeder van vaderszijde op reguliere basis een dag(deel) oppast, omdat zij een voor [de minderjarige] vertrouwd persoon is, die deel uitmaakt van het netwerk van de man.

Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte geen beslissing genomen over de haal- en brengregeling. Hij verzoekt te bepalen dat de ouder bij wie [de minderjarige] verblijft [de minderjarige] op wisselmomenten naar de andere ouder brengt.

Volgens de vrouw hebben partijen afspraken gemaakt over het halen en brengen, in die zin dat het halen en brengen van [de minderjarige] tussen hen wordt verdeeld.

Het hof overweegt dat de ouders [de minderjarige] volgens de in het ouderschapsplan neergelegde afspraak op de dag van de overdracht naar de andere ouder brengen. Dit houdt in dat de ouder bij wie [de minderjarige] verblijft hem op de dag van overdracht naar de andere ouder brengt. Zoals hierna onder 5.35 ten aanzien van het ouderschapsplan wordt overwogen, zal het hof bepalen dat het ouderschapsplan deel zal uitmaken van deze beschikking. Partijen dienen deze afspraak dus na te komen.

De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum (21 oktober 2020) is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

Het hof gaat bij de bepaling van de behoefte van [de minderjarige] uit van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving, inclusief het kindgebonden budget waarop ten tijde van de samenleving aanspraak werd gemaakt en stelt op basis daarvan de behoefte ingevolge de gangbare NIBUD-tabellen vast. Het netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. Voor de berekening van de behoefte van [de minderjarige] zal het hof uitgaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen in 2018, het laatste jaar dat partijen feitelijk samenleefden.

Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van het uiteengaan van partijen het NBI van de vrouw € 429,- per maand bedroeg, op basis van een inkomen van € 367,- bruto per vier weken, vermeerderd met een vakantietoeslag van 8%, en rekening houdende met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting. Het hof zal hier dan ook van uitgaan.

Omdat partijen van mening verschillen over het NBI van de man in 2018, zal het hof de behoefte van [de minderjarige] opnieuw vaststellen. Het hof berekent het NBI van de man, net als de rechtbank, aan de hand van de salarisspecificatie 2018-13-W4 ( [Bouwbedrijf A] ). Uit deze specificatie volgt dat de man een salaris had van € 3.007,- per vier weken. Nu partijen het erover eens zijn dat bij de berekening van het NBI in 2018 geen rekening met het tijdspaarfonds (hierna ook: TSF) moet worden gehouden, omdat de man toen fulltime werkte, te weten vijf dagen per week gedurende veertig uur, en hij in verband met de zorg voor [de minderjarige] het TSF heeft aangewend voor de opname van vrije dagen, worden de posten ‘Doorstorten TSF Vakantiedagen’ van € 206,- per vier weken en ‘Doorstorten TSF Vakantietoeslag’ van € 257,- per vier weken in de berekening niet als inkomen meegenomen. In de bestreden beschikking is overwogen dat de post ‘Doorstorten Duurzame inzetbaarheid’ van € 123,- per vier weken niet als inkomen wordt meegenomen, omdat de man onweersproken heeft gesteld dat deze post een spaarpotvoorziening betreft, waarmee hij later een kortere werkweek kan gaan krijgen en deze post dus niet heeft bijgedragen aan een hoger gezinsinkomen in 2018. Nu partijen hiertegen niet hebben gegriefd, zal het hof de rechtbank hierin volgen.

- de ingehouden premie BPF Bouw AP Wn van € 2-,- per vier weken;

- de ingehouden premie BPF Bouw Middelloon Wn van € 164,- per vier weken;

- de ingehouden premie BPF Bouw Aanvulling 55- Wn van € 83,- per vier weken;

- de ingehouden premie BPF Bouw Aanvulling 55+ Wn van € 41,- per vier weken;

- de ingehouden premie (CAO-Pers.) Stichting Aanvullingsfonds Wn van € 5,- per vier weken;

- de ingehouden premie PAWW Wn van € 7,- per vier weken;

- de ingehouden premie gediff. WGA wn van € 16,- per vier weken;

- de belaste bijdrage in de ziektekosten van € 18,- per vier weken.

Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de man op de algemene heffingskorting en arbeidskorting bedraagt zijn NBI € 2.201,- per maand.

Gelet op het voorgaande bedraagt het netto besteedbare gezinsinkomen van partijen in 2018 € 2.630,- per maand. De leeftijd van [de minderjarige] ten tijde van het uiteengaan van partijen en het daarbij behorende aantal tabelpunten van 4 in aanmerking nemende, berekent het hof de behoefte van [de minderjarige] op basis van de tabel 2018 op € 387,- per maand. Geïndexeerd naar de ingangsdatum van de periodes die in hoger beroep aan de orde zijn, te weten 2020 en 2021, bedraagt de behoefte van [de minderjarige] € 405,- respectievelijk € 417,- per maand.

Bij het bepalen van de door de man te betalen kinderalimentatie dient de draagkracht van beide partijen in de beoordeling te worden betrokken. Het hof zal bij de bepaling van hun draagkracht het NBI tot uitgangspunt nemen.

Het hof ziet aanleiding om voor de verdere beoordeling van de door de man te betalen kinderalimentatie onderscheid te maken tussen twee periodes. Ten eerste de periode vanaf de ingangsdatum, 21 oktober 2020, tot aan de datum van de aanvang van de nieuwe dienstbetrekking van de man, 8 maart 2021. Ten tweede de periode vanaf 8 maart 2021.

Het hof gaat voor de berekening van de draagkracht van de man in de periode van 21 oktober 2020 tot 8 maart 2021 uit van het door hem verdiende salaris in loondienst bij [Bouwbedrijf A] . Uit de salarisspecificatie van periode 7 van 2020 (15 juni tot en met 12 juli 2020) volgt dat de man een salaris van € 2.787,- bruto per vier weken ontvangt.

- de ingehouden bijdrage PAWW van € 13,- per vier weken;

- de ingehouden premie pensioen aanvulling van € 38,- per vier weken;

- de ingehouden premie BPF Bouw van € 168,- per vier weken;

- de ingehouden premie BPF Bouw aanvulling 55- van € 77,- per vier weken;

- de ingehouden premie arbeidsongeschiktheidspensioen van € 2,- per vier weken;

- de ingehouden premie aanvullingsfonds van € 3,- per vier weken;

- de ingehouden premie Whk (gediff.) van € 12,- per vier weken.

- de belaste bijdrage in de ziektekosten van € 16,- per vier weken.

Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de man op de algemene heffingskorting en arbeidskorting bedraagt zijn NBI € 2.170,- per maand.

De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de in 2020 geldende formule 70% [NBI – (0,3 x NBI + € 975,-)] nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.660,- per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 975,- aan overige lasten en dat van het bedrag dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Hieruit volgt een draagkracht van de man van € 381,- per maand.

Voorts voert de man aan dat als de vrouw geen woonlasten heeft, rekening moet worden gehouden met de daardoor ontstane hogere draagkracht. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat zij sinds twee jaar een woning huurt en dat de huur € 457,- per maand bedraagt. Nu de man daartegenover onvoldoende heeft onderbouwd dat de vrouw geen woonlasten heeft en partijen bovendien in staat zijn om met hun forfaitair vastgestelde draagkracht in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien, ziet het hof geen aanleiding om van een hogere draagkracht van de vrouw uit te gaan.

De totale draagkracht van partijen bedraagt € 406,- per maand. De behoefte van [de minderjarige] bedraagt in 2020 (geïndexeerd) € 405,- per maand. Nu de draagkracht van de man en de vrouw tezamen (nagenoeg) gelijk is aan de totale behoefte van [de minderjarige] kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven.

Dit leidt ertoe dat de bijdrage van de man in de kosten van [de minderjarige] over de periode van 21 oktober 2020 tot 8 maart 2021 € 239,- per maand bedraagt (€ 381,- minus € 142,-).

Uit de in maart 2021 ondertekende arbeidsovereenkomst tussen de man en [Bouwbedrijf B] blijkt dat de man met ingang van 8 maart 2021 bij dit bedrijf in dienst is getreden. Het hof gaat voor de berekening van de draagkracht van de man vanaf die datum uit van de salarisspecificatie van periode 4 van 2021 (29 maart tot en met 25 april 2021). Uit deze specificatie volgt dat de man een salaris van € 2.205,- bruto per vier weken ontvangt, vermeerderd met een Individuele Toeslag van € 466,- per vier weken.

- het tijdspaarfonds (dagen) van € 185,- per vier weken;

- het tijdspaarfonds (vakantiegeld) van € 229,- per vier weken.

- de inhouding Aanvullingsfonds bouwbedrijf van € 3,- per vier weken;

- de ingehouden bijdrage PAWW van € 13,- per vier weken;

- de ingehouden premie Arbeidsongeschiktheidspensioen van € 2,- per vier weken;

- de ingehouden premie Ouderdomspensioen van € 180,- per vier weken.

Uitgaande van de hiervoor genoemde inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de man op de algemene heffingskorting en arbeidskorting bedraagt zijn NBI € 2.463,- per maand. Op basis van de eerder genoemde formule (voor 2021: 70% [NBI – (0,3 x NBI + € 1.000,-)], berekent het hof de draagkracht van de man op € 507,- per maand.

Onder verwijzing naar het hiervoor onder 5.23 overwogene met betrekking tot haar verdiencapaciteit, kent het hof de vrouw ook over de periode vanaf 8 maart 2021 een minimale draagkracht van € 25,- per maand toe.

Zoals hierboven onder 5.26 overwogen, zal het hof een zorgkorting van 35% in aanmerking nemen. Dit leidt tot een zorgkorting van € 146,- per maand vanaf 8 maart 2021. De zorgkorting wordt in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding. Dit leidt ertoe dat de bijdrage van de man in de kosten van [de minderjarige] vanaf 8 maart 2021 € 251,- per maand bedraagt (€ 397,- minus € 146,-).

Op grond van het voorgaande, zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie als volgt bepalen:

- van 21 oktober 2020 tot 8 maart 2021 op € 239,- per maand;

- vanaf 8 maart 2021 op € 251,- per maand.

Het hof heeft berekeningen gemaakt ten aanzien van het NBI van partijen en de verdeling van de kosten van [de minderjarige] . Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht.

De man heeft ter zitting in hoger beroep verzocht het door partijen overeengekomen ouderschapsplan in de beschikking op te nemen, dan wel het ouderschapsplan aan de beschikking te hechten en te bepalen dat de regelingen in het ouderschapsplan onderdeel uitmaken van de beschikking. Nu de vrouw hiertegen geen (afzonderlijk) verweer heeft gevoerd en het hof, zoals hiervoor overwogen, van oordeel is dat partijen nog steeds aan dat plan gebonden zijn, zal het hof het ouderschapsplan aanhechten en deel laten uitmaken van de beschikking, met dien verstande dat, gelet op de thans te nemen beslissing ten aanzien van de kinderalimentatie, artikel 8 onder a. van het ouderschapsplan komt te vervallen.