Gerechtshof 's-Hertogenbosch 07-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2803

Aan deze vordering heeft de vrouw, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Sinds het kort geding vonnis van 26 oktober 2020 heeft de man nog steeds geen enkele duidelijkheid verschaft over de door hem ondernomen pogingen om de woningen te herfinancieren. Hij heeft ook niet aangetoond dat hij tot herfinanciering in staat is. De vrouw heeft belang bij verkoop/verdeling op korte termijn zodat zij kan beschikken over de helft van de overwaarde van de woningen en de afkoopwaarden van daaraan verbonden polissen. Zij dient een lening van haar moeder terug te betalen en een praktijkruimte te realiseren in haar nieuwe woning.

“de man niet heeft aangetoond dat hij in een periode van zeven maanden (voldoende) actie heeft ondernomen om zijn mogelijkheden tot herfinanciering in relatie tot de door hem gestelde verrekenposten te onderzoeken, althans heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet in staat is om de (aanvraag tot) herfinanciering in orde te maken. Afweging van het door de vrouw gestelde (spoedeisend) belang tot verkoop van de woningen tegen het belang van de man om de overname van de woningen te kunnen herfinancieren, leidt tot de conclusie dat de belangenafweging in het voordeel van de vrouw uitvalt.

De man heeft hiertoe tien grieven ingesteld. De grieven gaan over:

Op de stellingen van partijen zal het hof, voor zover van belang in hoger beroep, in het hiernavolgende terugkomen.

Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad

De man betoogt met zijn grief dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Hij licht zijn grief als volgt toe.

De voorzieningenrechter is ten onrechte voorbij gegaan aan het bepaalde in art. 236 Rv en heeft, in strijd met het ne bis in idem beginsel, de vorderingen van de vrouw ontvankelijk geacht. De grondslag van de vordering van de vrouw en de prod. 1 tot en 9 in eerste aanleg, exact hetzelfde zijn als in de procedure die heeft geleid tot het eerste kort gedingvonnis. Zij heeft thans geen nieuwe stukken ter onderbouwing van haar vorderingen overgelegd. De vrouw is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen. Haar vorderingen waren immers al afgewezen in het eerste kort geding en zij is daarvan niet in hoger beroep gekomen en heeft nagelaten een bodemprocedure te starten.

Voorts heeft de voorzieningenrechter miskend dat de man nimmer een definitieve financiering kan regelen zolang niet vaststaat welk bedrag hij aan de vrouw is verschuldigd (vlg. pleitnota eerste kort geding, prod. 2 bij processtuk 2).

De vrouw heeft de grief weersproken.

Het beroep op het ne bis in idem beginsel treft geen doel omdat de vrouw feiten en omstandigheden aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, die bij de in het eerste kort geding gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen. Bovendien komt aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toe ex art. 236 Rv. Overigens leidt een beroep op het ne bis in idem beginsel niet tot niet-ontvankelijkheid maar tot afwijzing van de vordering.

Zij heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het kort gedingvonnis van 26 oktober 2020 om de man (coulancehalve) de gelegenheid te geven om alsnog de herfinanciering te regelen en in der minne tot een oplossing te komen. Vervolgens vernam de vrouw niets meer van de man. Daarom informeerde haar advocaat op 26 januari 2021 bij de advocaat van de man naar de actuele stand van zaken. Ondanks dat nadien meerdere malen contact tussen beide advocaten plaatsvond, heeft de man nagelaten de vrouw – met verificatoire bescheiden – te informeren over zijn mogelijkheden tot herfinanciering.

De man heeft, anders dan de vrouw, vanwege de door hem gepretendeerde verrekenposten, belang heeft bij een bodemprocedure. De man heeft haar echter niet betrokken in een bodemprocedure.

De man verschuilt zich ten onrechte achter het standpunt dat hij geen definitieve financiering kan regelen zolang niet vaststaat welk bedrag op grond van overbedeling hij aan de vrouw dient te voldoen. Hij laat na om dit standpunt met stukken te concretiseren. Ook in hoger beroep zijn de door hem pretendeerde verrekenposten en zijn (on)mogelijkheden tot herfinanciering niet onderbouwd met verificatoire bescheiden.

Het hof stelt voorop dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt (HR 16 december 1994, NJ 1995/213). Herhaling van eenzelfde vordering op inhoudelijk dezelfde gronden kán echter misbruik van procesrecht opleveren. Van misbruik van procesrecht is echter geen sprake indien zich een novum heeft voorgedaan.

Van een dergelijk novum is in deze zaak sprake. Het hof verwijst daarvoor naar de randnummers 27 tot en met 35 van de dagvaarding eerste aanleg en de randnummers 21 tot en met 28 van de memorie van antwoord. In deze randnummers heeft de vrouw het verloop van het buitengerechtelijk traject na het eerste kort geding vonnis beschreven en op die feiten en omstandigheden heeft zij in deze zaak een beroep gedaan. In zoverre is dus geen sprake van misbruik van procesrecht. Dat overigens anderszins sprake zou zijn van misbruik van procesrecht is gesteld noch gebleken.

Dit betekent dat de vrouw ontvankelijk is in haar vordering en grief I faalt.

Spoedeisend belang (grief III)

Zij tracht geen partiële verdeling te realiseren en veronachtzaamt daarbij niet de gepretendeerde (en door haar betwiste) vorderingen van de man. Het is juist de man die nalaat zijn tegenvorderingen/verrekenposten te onderbouwen/concretiseren. De vordering wat betreft de voldoening van de kosten van de makelaar, taxateur, notaris en overige kosten alsook de verdeling bij helfte van het saldo van de beleggingspolis is als nevenvordering meegenomen omdat dit inherent is aan (de resultaten van) het verkooptraject. Zij heeft bovendien recht op de helft van de waarde van de beide polissen bij Reaal en Allianz.

3.6.3.1. Het hof begrijpt de vorderingen van de vrouw in kort geding aldus dat zij het gelasten van de wijze van verdeling van de eenvoudige gemeenschap (bestaande uit de twee woningen, de daarop rustende hypothecaire geldleningen en de daaraan verbonden beleggingspolissen bij Reaal en Allianz), zoals bedoeld in art. 3:185 BW, vordert. Volgens de vrouw dienen de woningen te worden verkocht en moeten de opbrengsten daarvan en de saldi van de beleggingspolissen worden verdeeld.

3.6.3.2. Voor zover een spoedeisend belang van de vrouw bij haar vorderingen (waarbij het er om gaat of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, HR 3 mei 2002, LJN AE3437) kan worden aangenomen, dient ook – ambtshalve (HR 4 juni 1993 NJ 1993/659) – te worden vastgesteld dat een kort geding zich leent voor de vorderingen van de vrouw, te weten het gelasten van de wijze van verdeling teneinde uit de onverdeeldheid te geraken.

3.6.3.3. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt hiertoe als volgt.

Het doel van een kort gedingprocedure is het treffen van een ordemaatregel. De vorderingen van de vrouw ex art. 3:185 BW houden immers een vordering tot (het gelasten van de wijze ) verdeling in en in dat kader veroordeling van de man tot onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking aan de verkoop van de woningen aan een derde in. Die veroordeling kan niet worden aangemerkt als een ordemaatregel.

Ook de door de vrouw genoemde omstandigheden die volgens haar nopen tot een kort gedingprocedure (de man traineert, de man moet een bodemprocedure aanvangen omdat hij pretendeert verrekenvorderingen te hebben, zij heeft op korte termijn financiële middelen nodig en een bodemprocedure duurt daarvoor te lang) kunnen op zichzelf en in onderling verband beschouwd er niet toe leiden dat de gevorderde veroordeling wél het karakter krijgt van een ordemaatregel.

Ten slotte treft ook het beroep van de vrouw op het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4380) – waarmee zij betoogt dat veroordeling tot medewerking aan verkoop volgens vaste rechtspraak wel mogelijk is in kort geding – geen doel. Het betreffende arrest had immers betrekking op een vordering tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed (art. 3:174 BW) :

“3.3.2. Het middel, dat - terecht - op zichzelf niet bestrijdt dat ook de President in kort geding bevoegd is op de voet van art. 3:300 lid 2 BW te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van een (deel van een) akte als bedoeld in die bepaling, berust op het uitgangspunt dat een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in art. 3:174 lid 1 BW niet bij wijze van onmiddellijke voorziening in kort geding kan worden verleend. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist, zodat het middel faalt.

Van een vordering ex art. 3:174 BW is in deze zaak echter geen sprake. De vrouw heeft immers het gelasten van de wijze van verdeling van de gehele (onderstreping hof) eenvoudige gemeenschap gevorderd (art. 3:185 BW) (“ter realisering waarvan de nog tussen partijen bestaande onverdeeldheid op korte termijn dient te worden opgeheven”) en niet het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed van de gemeenschap.