Rechtbank Oost-Brabant 19-05-2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:2563

De rechtbank heeft kennis genomen van:

• het verzoekschrift met bijlagen van de moeder, ontvangen op 15 oktober 2020;

• het verslag van de bijzondere curator van 2 december 2020;

• een F9-formulier met bijlage van mr. Seker, ingediend op 18 maart 2021, waarin een aanvullend verzoek over de geslachtsnaamkeuze is opgenomen.

De mondelinge behandeling heeft op 18 maart 2021 via een skype-verbinding plaatsgevonden. Verschenen en gehoord zijn:

• de moeder, bijgestaan door haar advocaat en vergezeld door de [naam tolk] in zijn hoedanigheid als tolk in de Turkse taal ( [tolknummer] );

• de man;

• de vermeende vader;

• de bijzondere curator;

• [naam medewerker] namens de raad.

Gelet op de leeftijd van de minderjarige [naam minderjarige] is hij niet over de verzoeken gehoord.

De moeder en de man zijn op [trouwdatum] in [plaats] ( [land] ) met elkaar gehuwd.

De vermeede vader is de broer van de man.

[naam minderjarige] woont bij de moeder in [woonplaats] . De moeder woont momenteel in bij de vermeende vader.

De moeder heeft bij deze rechtbank ook een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen (waaronder een verzoek tot het verkrijgen van eenhoofdig gezag over [naam minderjarige] ) ingediend. Deze zaak is bij de rechtbank bekend onder zaaknummer: [zaaknummer] . In de beschikking van vandaag in die zaak heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de man naar Nederlands recht van rechtswege de juridische vader is van [naam minderjarige] en dat de moeder en de man naar Nederlands recht van rechtswege zijn belast met het gezag over [naam minderjarige] . Verder heeft de rechtbank in die beschikking geoordeeld dat het in [land] voltrokken huwelijk tussen de moeder en de man in Nederland wordt erkend en heeft de rechtbank vervolgens op verzoek van de moeder de echtscheiding tussen de moeder en de man uitgesproken.

De moeder heeft de Turkse nationaliteit. De man en de vermeende vader hebben de Turkse en de Nederlandse nationaliteit. [naam minderjarige] heeft de Nederlandse nationaliteit.

De gronden van het verzoek zijn opgenomen in de processtukken. Tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunt (nader) toe te lichten. De raad is gevraagd naar zijn advies over de zaak. Voor zover van belang zal daarop bij de beoordeling nader worden ingegaan.

De bijzondere curator is door de rechtbank op grond van artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) benoemd om [naam minderjarige] in rechte te vertegenwoordigen en zijn belangen te behartigen met betrekking tot de ontkenning en het gerechtelijk vaststellen van het ouderschap. De bijzondere curator heeft in dat kader kennisgenomen van de processtukken en gesproken met de moeder en de man. Bij het gesprek met de moeder was de vermeende vader aanwezig. De bevindingen van de bijzondere curator zijn opgenomen in het verslag van [datum verslag] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bijzondere curator haar visie aangevuld.

Op basis van de verkregen informatie is de bijzondere curator over de ontkenning van het vaderschap van de man van mening dat hierop Turks recht van toepassing is vanwege de gemeenschappelijke Turkse nationaliteit van de moeder en de man. De moeder is volgens de bijzondere curator op grond van het Turkse recht niet bevoegd om een verzoek tot ontkenning van het vaderschap te doen, maar dat is - gelet op de door de moeder in haar verzoekschrift aangehaalde jurisprudentie van de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Rotterdam - kennelijk onverenigbaar met de openbare orde (artikel 10:6 BW) . Aan de voorwaarden voor toepassing van de openbare orde-exceptie van artikel 10:6 BW is volgens de bijzondere curator voldaan, zodat het Turkse recht buiten toepassing moet worden gelaten. Omdat de moeder het verzoek conform de Nederlandse wetgeving (artikel 1:200 lid 1 sub a BW) tijdig heeft ingediend, is zij volgens de bijzondere curator ontvankelijk in haar verzoek tot ontkenning van het vaderschap. De bijzondere curator is verder van mening dat voldoende is komen vast te staan dat de man niet de biologische vader is van [naam minderjarige] omdat de vermeende vader erkent dat hij de biologische vader van [naam minderjarige] is en dit door de man niet wordt ontkend. Als de rechtbank DNA-onderzoek toch noodzakelijk acht, zal de bijzondere curator zich daaraan refereren.

De moeder verzoekt gegrondverklaring van de ontkenning van het door het huwelijk ontstane ouderschap van de man.

De man voert geen verweer tegen dit verzoek van de moeder.

Op grond van artikel 3 aanhef en sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe omdat de moeder haar woonplaats in Nederland heeft.

Voor de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op dit verzoek moet aansluiting worden gezocht bij de artikelen 10:92 en 10:93 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

In artikel 10:93, eerste lid, BW is bepaald dat de vraag of familierechtelijke betrekkingen als bedoeld in artikel 10:92 BW in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning tenietgedaan kunnen worden, bepaald wordt door het recht dat op grond van dat artikel van toepassing is op het bestaan van die betrekkingen.

De moeder en de man hadden op het moment dat [naam minderjarige] werd geboren een gemeenschappelijke (namelijk de Turkse) nationaliteit, zodat Turks recht van toepassing is op het verzoek tot ontkenning van het ouderschap van de man (artikel 10:92, eerste en derde lid, BW) .

Op grond van artikel 285 van het Turks Burgerlijk Wetboek (TBW) is de echtgenoot de vader van een kind dat gedurende het huwelijk of binnen 300 dagen na beëindiging van het huwelijk is geboren. Omdat [naam minderjarige] tijdens het huwelijk van de moeder en de man is geboren, is de man van rechtswege de vader van [naam minderjarige] .

Evenals de bijzondere curator in haar verslag heeft geconcludeerd, heeft de moeder als onderbouwing van haar verzoek gesteld dat zij naar Turks recht niet bevoegd is om een verzoek tot ontkenning van het vaderschap te doen, maar dat dit gelet op de jurisprudentie van de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Rotterdam kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (artikel 10:6 BW) . Volgens de moeder is sprake van een voldoende sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde omdat [naam minderjarige] in Nederland is geboren, de gewone verblijfplaats van partijen in Nederland is en [naam minderjarige] en de man (ook) de Nederlandse nationaliteit bezitten. Aan de voorwaarden voor toepassing van de openbare orde-exceptie is daarom volgens de moeder voldaan, zodat het Turkse recht geheel buiten toepassing moet worden gelaten en het verzoek naar Nederlands recht moet worden beoordeeld.

De rechtbank stelt vast dat op grond van artikel 286 van het Turks Burgerlijk Wetboek alleen de echtgenoot en het kind een verzoek tot ontkenning van de afstamming kunnen indienen om het vermoeden van vaderschap te weerleggen. ¹ De stelling van de moeder en de bijzondere curator dat aan de moeder, in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving, op grond van de Turkse wetgeving geen bevoegdheid toekomt een dergelijk verzoek in te dienen, is dus juist. De rechtbank zal daarom moeten beoordelen of handhaving van de niet-ontvankelijkheid van de moeder in strijd is met de Nederlandse openbare orde en daarmee op grond van artikel 10:6 BW buiten toepassing moet worden gelaten.

Voor de toepassing van artikel 10:6 BW moet de zaak een voldoende sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde hebben en dat moet op grond van de omstandigheden van het geval worden vastgesteld.

De rechtbank is op basis van de door de moeder genoemde objectief-geografische en personele aanknopingselementen van oordeel dat sprake is van een voldoende sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde.

Artikel 10:6 BW bepaalt dat vreemd recht niet wordt toegepast voor zover de toepassing daarvan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Daarvan is sprake als de regel op grond van zijn inhoud en strekking onverenigbaar is met fundamentele beginselen van de eigen (Nederlandse) rechtsorde.

De rechtbank is van oordeel dat daarvan sprake is. Onder verwijzing naar de door de moeder en de bijzondere curator aangehaalde jurisprudentie van de rechtbank Amsterdam ² en de rechtbank Rotterdam ³ is de rechtbank van oordeel dat het gevolg van de Turkse wetgeving, namelijk dat de moeder niet kan worden ontvangen in haar verzoek tot ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap, vanwege het feit dat man en de moeder voor de Nederlandse wet gelijk zijn, strijd oplevert met de Nederlandse openbare orde en het Turkse recht daarom niet kan worden toegepast.

Wel heeft als uitgangspunt te gelden dat de grote verscheidenheid aan waarden en normen in de verschillende rechtsstelsels zoveel mogelijk moet worden gerespecteerd. Dat leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat bij toepassing van de openbare orde-exceptie de inbreuk op de toepasselijkheid van het buitenlandse recht zo beperkt mogelijk moet worden gehouden. De rechtbank zal daarom de ontstane lacune over de ontvankelijkheid van de moeder opvullen en daarvoor aansluiten bij het Nederlandse recht. De inhoudelijke beoordeling van het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de man zal de rechtbank vervolgens met inachtneming van het Turks recht doen.

Op grond van artikel 1:200 lid 1 sub a en lid 5 BW is de moeder bevoegd om binnen één jaar na de geboorte van het kind een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap te doen. Het verzoek van de moeder dateert van 15 oktober 2020 en [naam minderjarige] is op [geboortedatum] geboren. Daarom is de moeder ontvankelijk in haar verzoek.

Ten aanzien van de ontkenning van het vaderschap is in artikel 287 van het Turks Burgerlijk Wetboek bepaald dat, als het kind binnen het huwelijk is verwekt, de verzoeker moet bewijzen dat de echtgenoot niet de vader is. Als het kind is verwekt vóór het huwelijk of tijdens het gescheiden leven, hoeft de verzoeker op grond van artikel 288 van het Turks Burgerlijk Wetboek geen verder bewijs te leveren.

Volgens de rechtbank staat voldoende vast dat [naam minderjarige] tijdens het huwelijk van de moeder en de man is verwekt omdat de moeder en de man op [trouwdatum] met elkaar zijn gehuwd en [naam minderjarige] op [geboortedatum] is geboren. De moeder heeft weliswaar aangevoerd dat partijen destijds gescheiden leefden, maar tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de man met regelmaat in de weekenden bij de moeder thuis was. Van een gescheiden bestaan is daarom naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gebleken. De rechtbank is daarom van oordeel dat de moeder moet bewijzen dat de man niet de vader is van [naam minderjarige] .

De enkele stelling van de moeder dat gedurende het verblijf van de man thuis geen geslachtsgemeenschap met de man heeft plaatsgevonden, acht de rechtbank onvoldoende om als bewijs te kunnen dienen. Het is de rechtbank niet gebleken dat de man tijdens de zwangerschap van de moeder al twijfels had of heeft geuit over zijn vaderschap en uit de overgelegde stukken maakt de rechtbank verder op dat de man onthutst was toen de moeder hem na de geboorte van [naam minderjarige] over zijn vermoedelijke afstamming informeerde. Dit alles maakt dat de rechtbank van oordeel is dat DNA-onderzoek noodzakelijk is om onomstotelijk vast te kunnen stellen de de man niet de biologische vader is van [naam minderjarige] . Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verklaard mee te zullen werken aan een DNA-onderzoek.

De rechtbank zal een deskundige benoemen om het onderzoek te doen. De rechtbank zal bepalen dat de kosten van het onderzoek voorlopig ten laste van de kas van het Rijk zullen komen omdat aan de moeder op grond van de Wet op de rechtsbijstand een toevoeging is verleend. In de eindbeschikking zal de rechtbank aan de hand van de dan bekende feiten en omstandigheden een definitieve beslissing nemen over de vraag wie uiteindelijk de kosten voor het DNA-onderzoek zal moeten betalen.

In afwachting van de uitkomst van het DNA-onderzoek wordt iedere verdere beslissing op het verzoek over de ontkenning van het vaderschap aangehouden tot de hierna te noemen datum. Afhankelijk van de uitslag van het DNA-onderzoek wordt de mondelinge behandeling voortgezet of wordt de zaak schriftelijk afgedaan.

De moeder verzoekt het vaderschap van de vermeende vader gerechtelijk vast te stellen en te bepalen dat [naam minderjarige] voortaan zijn geslachtsnaam zal dragen.

De vermeende vader voert geen verweer tegen dit verzoek van de moeder.

Nadat de moeder haar verzoek tijdens de mondelinge behandeling nader heeft onderbouwd, heeft de bijzondere curator aangegeven dat zij kan instemmen met het verzoek omdat zij dat in het belang van [naam minderjarige] acht.

Op grond van artikel 3 aanhef en sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe omdat de moeder haar woonplaats in Nederland heeft.

Beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap moet geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 10:97 BW. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de moeder en de vermeende vader op het moment van indiening van het verzoek een gemeenschappelijke (namelijk de Turkse) nationaliteit hadden, zodat Turks recht van toepassing is op het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de vermeende vader (artikel 10:97 BW) .

Uit artikelen 301 en 303 van het Turks Burgerlijk Wetboek volgt dat de moeder en [naam minderjarige] de gerechtelijke vaststelling van de verwantschap tussen [naam minderjarige] en zijn vader kunnen verzoeken voor of na de geboorte van [naam minderjarige] . In deze bepalingen is opgenomen dat het vorderingsrecht van de moeder één jaar na de geboorte van het kind vervalt. Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat de moeder ontvankelijk is in haar verzoek.

In artikel 302 van het Turks Burgerlijk Wetboek is opgenomen dat de gedaagde die tussen driehonderd en honderdtachtig dagen voor de geboorte van het kind geslachtsgemeenschap heeft gehad met de moeder, vermoed wordt de vader te zijn. Dat vermoeden geldt ook buiten deze termijn als bewezen wordt dat de gedaagde met de moeder geslachtsgemeenschap heeft gehad in de periode van de verwekking. Als de gedaagde bewijst dat hij onmogelijk de vader kan zijn van het kind of bewijst dat de mogelijkheid dat een ander de vader is, groter is dan dat hij dat is, verliest het vermoeden zijn kracht.

De moeder stelt dat zij binnen het genoemde tijdvak geslachtsgemeenschap heeft gehad met de vermeende vader, wat door de vermeende vader niet wordt ontkend. De vermeende vader wordt daarmee naar Turks recht vermoed de vader van [naam minderjarige] te zijn. Wel is de rechtbank van oordeel dat op dit moment (nog) geen definitieve beslissing op het verzoek van de moeder kan worden genomen omdat [naam minderjarige] - zolang het vaderschap van de man (nog) niet onherroepelijk is ontkend - al twee juridische ouders heeft. De rechtbank zal de beslissing op het verzoek van de moeder daarom aanhouden, in afwachting van het verloop van de procedure over de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man.

Omdat de moeder, de vermeende vader en [naam minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 aanhef en sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

Op grond van artikel 10:20 BW worden de geslachtsnaam en de voornamen van een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezit bepaald door het Nederlandse recht. Dit geldt ook als vreemd recht van toepassing is op de familierechtelijke betrekkingen waarvan het ontstaan of het tenietgaan gevolg kan hebben voor de geslachtsnaam.

Omdat de rechtbank het verzoek van de moeder over de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de vermeende vader zal aanhouden, zal ook het verzoek over de geslachtsnaamkeuze worden aangehouden.

Vanwege de aard van de procedure zullen de tot op heden gemaakte proceskosten zodanig worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.