Rechtbank Zeeland-West-Brabant 18-05-2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3282

Belanghebbende is de zoon en tevens enig kind van [naam] (hierna: vader). Vader stond tot 2011 ingeschreven in de Basisregistratie Personen met een adres in [plaats 1] . In 2011 heeft vader zich met zijn echtgenote uitgeschreven in Nederland en ingeschreven op een adres op [land 1] .

Op of omstreeks 17 december 2001 heeft vader aan [NV A] ., gevestigd op [land 4] (hierna: [NV A] ), opdracht gegeven tot oprichting van [SPF] (hierna: de SPF ), zijnde een Stichting Particulier Fonds , opgericht krachtens artikel 1b van de [land 4] Landsverordening op Stichtingen 1967. [NV B] heeft vervolgens op 19 december 2001 op [land 4] de SPF opgericht. [NV B] behoorde tot de [NV B1] .-groep, naar eigen zeggen een advieskantoor gericht op met name financiële dienstverlening inzake belastingrecht en ondernemingsrecht op [land 4] , [land 2] , [land 3] en de [woonplaats] -eilanden. De SPF is vanaf oprichtingsdatum gevestigd op [land 4] .

Op respectievelijk 4 juni 2007, 22 augustus 2008 en 28 september 2009 keert de SPF aan belanghebbende ten titel van schenking bedragen ter grootte van achtereenvolgens € 32.000, € 54.020 en € 442.677 uit (hierna gezamenlijk: de schenkingen). Ter zake van de schenkingen is in Nederland geen schenkingsrecht afgedragen. De inspecteur heeft daarop de aanslagen opgelegd aan belanghebbende.

Per 31 mei 2007 zijn de statuten van de SPF gewijzigd. Artikel 2 (doelomschrijving) van de statuten van de SPF luidde ten tijde van het doen van de schenkingen:

2. De Stichting tracht dit doel te bereiken door het verwerven, beleggen en beheren van haar vermogen als bedoeld in artikel 3; het doen van uitkeringen uit haar vermogen aan personen, rechtspersonen en/of instellingen als waartoe het Bestuur naar eigen goeddunken mocht besluiten, middels donaties, schenkingen, leningen en contributies; en het verschaffen van financiële bijstand aan personen, rechtspersonen en/of instellingen als waartoe het Bestuur naar eigen goeddunken mocht besluiten, door middel van leningen, garanties, lijfrente-overeenkomsten en daarmede vergelijkbare regelingen, en alle andere volgens de wet toegestane regelingen.

3. De stichting is gerechtigd tot het beleggen van haar vermogen in effecten, waaronder begrepen aandelen en andere bewijzen van deelgerechtigdheid en obligaties, depositobewijzen alsmede rentedragende vorderingen, hoe ook genaamd en in welke vorm dan ook. De Stichting kan risico's aangaan uit belegging- en herbeleggingactiviteiten, met inbegrip van risico's voortvloeiende uit derivaten, doch zij kan geen activiteiten ondernemen welke zouden kunnen leiden tot het aangaan van een commercieel risico of commerciële aansprakelijkheid, en zodanige activiteiten worden hierbij uitdrukkelijk verboden en uitgezonderd. De Stichting is tevens bevoegd registergoederen en roerende zaken te verkrijgen en bezitten, indien het Bestuur zulks nodig of wenselijk acht.

4. Het Bestuur kan andere stichtingen oprichten of trusts naar het recht van enig Anglo-Amerikaans of Nederlands Antilliaans rechtstelsel, en uitkeringen doen aan deze stichtingen of trusts.

5. De Stichting is voorts gerechtigd om, al dan niet ter bescherming van haar vermogen, zodanig vermogen geheel dan wel gedeeltelijk al dan niet herroepelijk over te dragen aan een trust opgericht naar het recht van enig Anglo-Amerikaans of Nederlands Antilliaans rechtstelsel, en/of bedoeld vermogen fiduciair in eigendom over te dragen aan één of meer trustees of vertrouwenspersonen die natuurlijke personen of rechtspersonen kunnen zijn, met dien verstande dat bedoeld vermogen door de trustees of vertrouwenspersonen zal worden gehouden ten behoeve van de Stichting, crediteuren, de persoon (personen) met oprichtersbevoegdheden of andere personen door het Bestuur aangewezen, een en ander overeenkomstig de bepalingen krachtens welke zodanige trustverhouding of fiduciaire eigendom is aangegaan.

6. De Stichting is niet gerechtigd winst te maken door middel van het uitoefenen van een bedrijf.‘

Artikel 4 (bestuur) van de statuten van de SPF luidde ten tijde van het doen van de schenkingen:

2. Het eerste bestuur wordt door de Oprichter benoemd bij deze akte. In vacatures in het bestuur wordt voorzien door het bestuur, zulks, indien gewenst, door het bestuur onder begeleiding van de Raad van Advies, indien benoemd. Iedere bestuurder kan te allen tijde worden ontslagen door de rechter op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie.

Indien er meer dan één bestuurder wordt benoemd, zal één bestuurder door het bestuur tot Voorzitter worden benoemd.

3. Een bestuurder kan te allen tijde aftreden door per aangetekende brief hiervan kennisgeving te doen aan de stichting. De functie van bestuurder eindigt voorts:

a. door zijn overlijden of, indien een rechtspersoon, door de ontbinding van

de rechtspersoon;

b. indien de bestuurder zelf surséance van betaling of zijn faillissement aanvraagt;

c. indien hij failliet wordt verklaard; en

d. indien hij onder curatele wordt gesteld.

4. Ingeval van een of meer vacatures in een meerhoofdig bestuur zullen de bevoegdheden van het bestuur op generlei wijze worden aangetast; zodanige bevoegdheden berusten alsdan bij de overblijvende bestuurder(s) totdat in de vacature(s) zal zijn voorzien.

5. Indien te eniger tijd geen bestuurders in functie zijn dan wel bij belet of ontstentenis van alle bestuurders en indien in de vacatures niet wordt voorzien door de Raad van Advies, zal de Rechter in Eerste Aanleg nieuwe bestuurders aanstellen op verzoek van de meest gerede belanghebbende partij.

6. Het Bestuur kan een secretaris en zodanige andere functionarissen benoemen en ontslaan als het raadzaam geacht, welke personen zodanige bevoegdheden zullen hebben en uitoefenen als door het Bestuur aan hun toegekend. Indien en zodra het Bestuur hiertoe besluit, zullen zij een vergoeding ontvangen voor hun werkzaamheden. De secretaris en eventueel overige functionarissen kunnen, maar behoeven geen, bestuurders zijn. Een persoon kan meerdere functies bekleden.‘

Bij oprichting van de SPF is [NV B] tot enig bestuurslid benoemd. Op of omstreeks 19 december 2001 is [NV B] afgetreden als enig bestuurslid en opgevolgd door [NV A] . De SPF is vanaf datum oprichting tot 2006 gevestigd geweest op het vestigingsadres van [NV A] . Per 3 januari 2006 is [NV A] afgetreden als enig bestuurslid van de SPF en opgevolgd door [naam 2] Management Company N.V. te [land 4] ( [naam 2] ). In 2006 is het vestigingsadres van de SPF gewijzigd naar het vestigingsadres van [naam 2] .

Artikel 5 (Raad van Toezicht/Advies) van de statuten van de SPF luidde ten tijde van het doen van de schenkingen, voor zover van belang:

2. Voor de eerste keer worden de leden van de Raad van Advies door het Bestuur benoemd.

Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen optreden als lid van de Raad van Advies.

3. Het lidmaatschap van de Raad van Advies wordt beëindigd:

a. door een bericht middels een aangetekend schrijven aan de Raad van Advies van het lid dat bedankt;

b. (…);

4. Ingeval van een of meer vacatures in de Raad van Advies zal de Raad van Advies de vacatures zelf vervullen. De Raad van Advies bepaalt alsdan het aantal leden van de Raad van Advies.

5. Ingeval dat te eniger tijd er geen leden van de Raad van Advies zijn of ingeval van ontstentenis of belet van alle leden van de Raad van Advies, zal het Bestuur nieuwe leden van de Raad van Advies benoemen.

6. De Raad van Advies is verplicht het Bestuur te informeren over enige wijzigingen in de Raad van Advies en andere besluiten die het Bestuur betreffen.’

Artikel 8 (Oprichters Bevoegdheden) van de statuten van de SPF luidde ten tijde van het doen van de schenkingen, voor zover van belang (met de ‘Stichting’ wordt de SPF bedoeld):

2. De in het eerste lid genoemde schriftelijk kenbaar gemaakte wensen zijn echter op geen enkele manier bindend en uitvoering daarvan kan niet door de Oprichter of enig ander persoon juridisch worden afgedwongen. Het Bestuur besluit wanneer en of er uitkeringen plaatsvinden; een begunstigde kan geen uitkering eisen van de Stichting.

3. De bevoegdheden van de Oprichter zijn persoonlijk en kunnen niet worden uitgeoefend door een ander persoon en gaan niet over op zijn erfgenamen.

(…)

4. (…)

5. (…)’

Op 6 april 2006 heeft [naam 2] aan vader een Bestuursovereenkomst (hierna: Bestuursovereenkomst) en een Vrijwaringsovereenkomst (hierna: Vrijwaringsovereenkomst) gestuurd, beide met de SPF en [naam 2] als contractspartijen. De Bestuursovereenkomst is namens de SPF en [naam 2] ondertekend en geregistreerd, de Vrijwaringsovereenkomst is door vader en [naam 2] ondertekend. Beide overeenkomsten treden in werking op de dag waarop [naam 2] enig bestuurder is geworden van de SPF , zijnde 3 januari 2006.

De Bestuursovereenkomst, waarin [naam 2] wordt aangeduid als ‘ [naam 2] ’ en de SPF als ‘Stichting Particulier Fonds ’, luidt, voor zover van belang, als volgt:

• het bijeenroepen en houden van een Jaarlijkse Vergadering

• het registreren van de Stichting Particulier Fonds bij de kamer(s) van Koophandel

• het verschaffen van domicilie alswel andere (kantoor)-accommodatie waaraan de

Stichting Particulier Fonds op [land 4] behoefte heeft.

Het Bestuur zal het vermogen van de Stichting Particulier Fonds beheren c.q. doen beheren (…)

De Vrijwaringsovereenkomst, waarin vader als ‘Inbrenger’, [naam 2] als ‘Bestuurder’ en de SPF als ‘Stichting Particulier Fonds ’ worden aangeduid, luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. (…)

2. (…)

3. Bestuurder en Inbrenger thans navolgende door hen gemaakte afspraken wensen vast te

leggen, onverminderd het bepaalde in de Bestuursovereenkomst.

• kopieën van alle besluiten van de organen van de Stichting Particulier Fonds ;

• alle veranderingen of onvoorziene veranderingen van belanghebbenden der Stichting Particulier Fonds of van veranderingen in de belangen van andere dan juridische aard in de Stichting Particulier Fonds ;

• alle financiële informatie, in het bijzonder informatie die relevant is voor de vaststelling van de jaarrekening en de fiscale opgave van de Stichting Particulier Fonds ;

• alle relevante informatie met betrekking tot transacties die namens de Stichting Particulier Fonds mogelijkerwijs zullen worden aangegaan.:.4oor"enige andere bestuurslid of vertegenwoordiger van de Stichting Particulier Fonds anders dan door Bestuurder zelve;

• ‘Inbrenger/schenker ( SPF )’;

• Houder van ‘aandelen’;

• ‘Contactpersoon’.

Door de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (FIOD) is in de periode december 2017 tot medio 2018 jegens vader, [naam 1] en het fiscale advieskantoor waar [naam 1] werkzaam was, een strafrechtelijk onderzoek ingesteld wegens het door of namens vader opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften inkomstenbelasting 2007 en 2009 en het valselijk opmaken of vervalsen van de aangiften inkomstenbelasting 2005, 2006 en 2008. Een kopie van het strafrechtelijk dossier van de FIOD betreffende vader (hierna: het Strafdossier) is door de inspecteur overgelegd. Het Strafdossier bestaat - naast het overzichtsprocessen-verbaal van de FIOD - uit de volgende documenten:

1. Het rapport van de FIOD

2. Ambtshandelingen

3. BOB-dossier

4. Processen-verbaal doorzoekingen

5. Kennisgeving inbeslagneming

6. Verklaringen verdachten

7. Verklaringen getuigen

8. Tapgesprekken

9. Persoonsdossier vader

10. Documenten.

Met betrekking tot de schenkingen die zijn gedaan aan belanghebbende, heeft vader tegenover de FIOD onder meer verklaard:

In de archieven van het fiscaal advieskantoor waar [naam 1] werkzaam was heeft de FIOD een niet gedateerde noch ondertekende versie van een Letter of Wishes (LoW) aangetroffen, gericht aan het bestuur van de SPF . In deze LoW zijn onder het kopje “C. Begunstigden” met de hand de namen van vader en zijn echtgenote en de geboortedatum van de echtgenote geschreven. [naam 1] heeft hierover aan de FIOD verklaard:

De SPF is op 31 december 2009 ontbonden en haar vermogen is op die datum vereffend. Vader heeft tegenover de FIOD verklaard dat hij het besluit tot liquidatie heeft genomen en dat de aanleiding hiervoor was gelegen in het door [naam 1] ondertekende advies met bijlagen van 20 november 2008, waarvan de inhoud - voor zover van belang - als volgt luidde:

Heeft de inspecteur in de bezwaarfase en/of in beroep alle op de zaak betrekking hebbende stukken verstrekt dan wel ter inzage gelegd.

Heeft de inspecteur het motiveringsbeginsel geschonden?

Heeft vader de beschikkingsmacht behouden over het vermogen van de SPF ?

Was de SPF in Nederland gevestigd?

Belanghebbende heeft gesteld dat bij hem de indruk bestaat dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken - in de zin van de artikelen 7:4 en 8:42 Awb - heeft overgelegd. Belanghebbende heeft hierbij gewezen op:

• Het ontbreken van het zgn. Preweegdocument.

• Het ontbreken van verslagen van en aantekeningen betreffende het Tripartiteoverleg.

• De zeer geringe hoeveelheid overgelegde interne stukken (e-mails, notities).

• Het ontbreken van correspondentie die, naar belanghebbende heeft gesteld, moet zijn vooraf gegaan aan het informatie-uitwisselingsverzoek van de inspecteur aan het Ministerie van Financiën op [land 4] .

• Het ontbreken van het strafdossier betreffende [naam 1] .

Bij de beantwoording van de vraag of de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb heeft overgelegd, stelt de rechtbank voorop dat tot die stukken behoren alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de geschilpunten. Tot die stukken behoren ook stukken die pas in de loop van de beroepsprocedure ter beschikking van de inspecteur zijn gekomen. Indien stukken ter beschikking van de inspecteur komen na afloop van de in artikel 8:42 Awb bedoelde termijn, dient hij deze alsnog onverwijld aan de rechter toe te sturen. Tot de stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb behoren niet stukken die zich bevinden onder derden (bijvoorbeeld het Openbaar Ministerie) en die niet aan de inspecteur zijn verstrekt, ook al is de inspecteur bekend met het bestaan daarvan (vgl. HR 4 mei 2018 ², r.o. 3.4.2).

De inspecteur heeft bij brief van 14 juni 2018 aan de rechtbank een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 8:29 Awb met betrekking tot op de zaak betrekking hebbende stukken. In het verweerschrift heeft de inspecteur opgemerkt dat hij niet alles behoeft te overleggen, dat ambtenaren van de Belastingdienst vrijelijk met elkaar moeten kunnen overleggen en hun strategie bepalen en dat uit de jurisprudentie blijkt dat ook de Belastingdienst recht heeft op vrijheid en vertrouwelijkheid van juridisch beraad, en dus op geheimhouding van interne (kennisgroepen) of extern (lands- of Rijksadvocaat) ingewonnen juridische sterkte/ zwakte-analyses en beschouwingen. In zijn reactie van 2 november 2018 heeft belanghebbende gesteld dat in de bezwaarfase een (objectieve) heroverweging dient plaats te vinden door een inspecteur die niet bij het vaststellen van de aanslag betrokken is geweest en dat de indruk is ontstaan dat die objectieve heroverweging niet heeft plaatsgevonden en dat dit kan blijken uit niet-overgelegde interne stukken.

Met datum 3 juni 2019 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank op het verzoek van de inspecteur (onderdeel 4.3) beslist. Ter zitting van de geheimhoudingskamer heeft de inspecteur toegezegd een stuk met de titel ‘Memo’ alsnog aan belanghebbende toe te sturen. Ter zake van de andere stukken waar bedoeld verzoek van de inspecteur op zag (hierna: de geheimgehouden stukken), heeft de geheimhoudingskamer geoordeeld:

De inspecteur heeft ter zitting van de rechtbank verklaard alle overige bij de inspecteur in bezit zijnde dossierstukken - niet zijnde de geheimgehouden stukken - te hebben overgelegd en overigens niet te beschikken over genoemd Preweegdocument of het strafdossier betreffende [naam 1] .

Met datum 8 augustus 2016 zijn door de inspecteur aangiften schenkingsrecht over de jaren 2007, 2008 en 2009 uitgereikt aan belanghebbende. Hieruit kan worden afgeleid dat de inspecteur van mening is dat (mogelijk) sprake is van in Nederland belastbare schenkingen.

In de brief van de inspecteur aan gemachtigde van 19 oktober 2016 - betreffende belanghebbende - merkt de inspecteur onder meer op:

Indien vermogen door een natuurlijke persoon wordt overgedragen aan een rechtspersoonlijkheid bezittende entiteit, zoals een stichting, dan is dat vermogen in algemene zin daarna onttrokken aan de beschikkingsmacht van de natuurlijke persoon. In het arrest van 30 oktober 1985 ³ heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit anders kan zijn als komt vast te staan dat een belastingplichtige over het in de stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. In dat geval kan dat vermogen worden behandeld als ware het vermogen van die natuurlijke persoon zelf. Niet vereist is - aldus de Hoge Raad - dat er in feite geen onderscheid bestaat tussen het vermogen van de stichting en van de natuurlijke persoon noch dat de natuurlijke persoon zich in feite als rechthebbende van het vermogen van de stichting gedraagt. Naar het oordeel van de rechtbank geldt bovenstaand oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 1985 niet enkel voor stichtingen maar in bredere zin voor rechtspersoonlijkheid bezittende entiteiten, waaronder de SPF (vgl. HR 8 juli 1998 ⁴).

Belanghebbende heeft gesteld dat:

• Door vader geen vermogen in de SPF is ingebracht.

• De bewijslast dat vader over het vermogen in de SPF kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen, op de inspecteur rust en dat door de inspecteur geen bewijs is geleverd noch stukken zijn overgelegd waaruit zou blijken dat vader over het SPF -vermogen kon beschikken.

• Onder beschikkingsmacht moet worden verstaan de macht om op elk gewenst moment het vermogen van de SPF aan zichzelf uit te keren en aldus weer te transformeren in eigen vermogen en dat het antwoord op de vraag of daarvan sprake is, vooral berust op de uitleg van onder meer de statuten van de gebruikte rechtsfiguur en de inrichting van de organen van de SPF .

• Uit de akte van oprichting van de SPF , noch uit de bevoegdheden noch uit gedragingen is gebleken dat vader een juridisch afdwingbaar recht had, op grond waarvan hij kon bewerkstelligen dat aan hem uitkeringen uit het vermogen van de SPF zouden worden gedaan dan wel dat hij het bestuur van de SPF opdracht kon geven om het vermogen van de SPF over te boeken naar zichzelf of naar anderen.

 Vader weliswaar initiator was van de SPF maar door de inspecteur geen bewijs is geleverd noch stukken zijn overgelegd waaruit zou blijken dat vader ultimate beneficial owner of schenker was.

• [naam 1] als adviseur betrokken was bij het Nederlandse gedeelte van de structuur, enkel in zijn rol van adviseur contact heeft onderhouden met het bestuur van de SPF en vanaf eind mei 2007 geen zitting meer had in de RvT.

• Door de inspecteur geen bewijs is geleverd noch stukken zijn overgelegd waaruit zou blijken dat [naam 1] enkel de wensen en opdrachten van vader heeft uitgevoerd.

De inspecteur heeft in dit kader allereerst gesteld dat formeel binnen de SPF geen sprake was van een onafhankelijk bestuur, omdat:

• De bevoegdheden van het bestuur van de SPF in de statuten sterk waren ingeperkt, zowel in absolute als relatieve zin, gelet op het vereiste van instemming van de RvT voor bestedingen van € 6.000 of meer en omdat voor alle belangrijke beslissingen binnen de SPF toestemming van de RvT benodigd was.

• In de Bestuursovereenkomst is opgenomen dat deze overeenkomst te allen tijde kon worden opgezegd door de SPF , zodat de RvT het bestuur te allen tijde kon vervangen door een haar welgevallig bestuur als zij weigerde te handelen conform de wil van vader.

De rechtbank kan de inspecteur niet volgen in diens stelling dat formeel - naar de rechtbank begrijpt ten tijde van het doen van de schenkingen - binnen de SPF geen sprake was van een onafhankelijk bestuur. De rechtbank is van oordeel dat de statuten zoals die luiden per 1 juni 2007 - na de statutenwijziging per 31 mei 2007 - en de Bestuursovereenkomst hierbij relevant zijn. Uit de statuten zoals die luiden per 1 juni 2007 (hierna: de statuten) blijkt niet van de door de inspecteur gestelde beperkingen van de bevoegdheden van het bestuur van de SPF zowel in absolute als in relatieve zin. Ook blijkt uit de statuten noch uit de Bestuursovereenkomst dat de RvT het bestuur te allen tijde kon vervangen door een haar welgevallig bestuur. In artikel 4 van de statuten was bepaald dat iedere bestuurder te allen tijde kon worden ontslagen door de rechter, op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie.

De rechtbank kan de inspecteur ook niet volgen in diens stelling dat vader op basis van de statuten vrijelijk kon beschikken over de in de SPF aanwezige inkomens- en vermogensbestanddelen. Uit de statuten blijkt dat het bestuur van de SPF naar eigen goeddunken kon besluiten tot het doen van (onder meer) schenkingen aan personen en dat het bestuur - indien gewenst - daarbij geadviseerd kon worden door de RvT. Uit de statuten blijkt niet dat vader - die geen zitting had in het bestuur of de RvT - zonder toestemming van het bestuur kon beschikken over de in de SPF aanwezige inkomens- en vermogensbestanddelen.

Voor zover de inspecteur heeft willen stellen dat vader als Oprichter van de SPF kan worden aangemerkt en in die hoedanigheid het bestuur instructies en opdrachten kon geven die de aanwending en het beheer van of het beschikken over het in de SPF aanwezige vermogen betroffen, stuit die stelling formeel af op hetgeen in artikel 8, lid 2 van de statuten (onderdeel 2.10) is bepaald.

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of vader - ondanks alle formele bepalingen dienaangaande - feitelijk de beschikkingsmacht heeft behouden over het vermogen van de SPF .

De inspecteur heeft in dit kader gesteld dat:

• Binnen de SPF geen sprake was van een onafhankelijk bestuur nu:

• Niet is komen vast te staan dat door [naam 2] zelfstandig (bestuurs)beslissingen zijn genomen, noch dat [naam 2] zelfstandig, dat wil zeggen naar eigen inzicht of goeddunken of op eigen initiatief, beslissingen heeft genomen. Wel zijn meerdere stukken en verklaringen beschikbaar waaruit blijkt dat [naam 2] alleen (door anderen genomen) besluiten heeft geformaliseerd:

• Stukken betreffende de dividenduitkeringen door [BV 1] en [NV C] en de schenkingen door de SPF ;

• Stukken betreffende de wijziging van de statuten in 2007, waarvoor door [naam 2] toestemming is gevraagd aan en gekregen van de RvT;

• Stukken en verklaringen betreffende de liquidatie van de SPF per ultimo 2009, waartoe vader – op advies van [naam 1] – heeft besloten;

• Stukken betreffende de betaling van openstaande facturen door de SPF , waarvoor [naam 2] toestemming heeft gevraagd aan en gekregen van [naam 1] .

• Vader tegenover de FIOD heeft verklaard, dat [naam 2] hem heeft gevraagd aan wie schenkingen moesten worden gedaan, dat hij (vader) de schenkingen heeft bepaald en dat het bestuur van de SPF de opdracht had gekregen om alleen schenkingen te doen aan belanghebbende.

• [naam 2] iedere aansprakelijkheid voor haar bestuurshandelen heeft uitgesloten, terwijl vader juist aansprakelijk was voor alle handelingen verricht door [naam 2] , hetgeen ongebruikelijk is in geval van een zelfstandig (discretionair) opererend bestuurder. Vader heeft zijn aansprakelijkheid redelijkerwijs ook alleen willen aanvaarden als hij controle op het handelen van [naam 2] kon uitoefenen.

• Uit diverse stukken blijkt dat het bestuur van de SPF vader op de hoogte heeft gehouden betreffende de schenking in 2009.

• Vader in diverse stukken betreffende de SPF , door [naam 2] is aangeduid als uiteindelijk belanghebbende, uiteindelijk gerechtigde, aandeelhouder/inbrenger, begunstigde, schenker en contactpersoon.

• [naam 1] in opdracht van vader de leidende figuur binnen de SPF (-structuur) is geweest, omdat hij:

• In contact stond met vader.

• De relevante feiten kende, de gehele structuur overzag en heeft overlegd met de betrokkenen in het concern.

• Als adviseur van vader tevens de vertegenwoordiger van vader is geweest en in opdracht van en naar buiten toe vorm heeft gegeven aan de uitdrukkelijke wil van vader. Als [naam 1] zou zijn afgeweken van die wil dan zou [naam 1] uit zijn functie als adviseur en lid van de RvT zijn gezet.

• Precies die handelingen lijkt te hebben verricht die van het bestuur van een SPF mochten worden verwacht (uitkering van dividend aan en doen van schenkingen door de SPF , inhoud van de jaarstukken van de SPF , betalingen door de SPF ), terwijl het bestuur hieraan gehoor heeft gegeven en [naam 1] ter zake heeft geïnformeerd, hetgeen blijkt uit de stukken.

• De statuten ten tijde van het doen van de schenkingen geen beperking kenden om het in de SPF aanwezige vermogen (volledig) uit te keren aan de leden van de RvT, vader of diens kinderen.

• Vader - ondanks dat hij formeel geen zitting had in het bestuur of de RvT van de SPF – gelet op het voorgaande vrijelijk kon beschikken over de in de SPF aanwezige inkomens- en vermogensbestanddelen.

Steun voor de in onderdeel 4.20 opgenomen oordelen ontleent de rechtbank aan het volgende:

1. De door vader en zijn echtgenote ondertekende (volmacht voor en) opdracht tot oprichting van de SPF .

2. De verklaring van vader tegenover de FIOD waaruit blijkt dat het fiscale advieskantoor waar [naam 1] werkzaam was, de oprichting van de SPF heeft geadviseerd omdat vader daardoor geld aan belanghebbende kon schenken.

3. De verklaring van vader tegenover de FIOD waaruit blijkt dat toen [naam 1] hem heeft geadviseerd over te gaan tot oprichting van de SPF , vader heeft geantwoord: ‘… als dat allemaal kan en het is volgens de wet en het levert mij later ook nog geld op, nou doe dat dan maar.‘.

4. Diverse verklaringen van vader tegenover de FIOD waaruit blijkt dat het doel van de SPF altijd is geweest het doen van schenkingen aan belanghebbende en dat de opdracht aan het bestuur van de SPF ook is geweest het doen van schenkingen aan belanghebbende. Daarvan uitgaande acht de rechtbank het - mede gelet op het ontbreken van een andersluidende verklaring van vader of belanghebbende en voorts gelet op de aanzienlijke kosten die een structuur met een SPF als onderhavige met zich brengt - onaannemelijk dat vader slechts bij oprichting van de SPF de wens aan het bestuur van de SPF heeft kunnen overbrengen om bij het doen van schenkingen ook aan belanghebbende te denken. Het tegendeel lijkt aannemelijker: vader heeft, niet enkel bij oprichting van de SPF maar ook in latere jaren en mede naar aanleiding van een vraag ter zake van [naam 2] , bepaald aan wie de SPF schenkingen moest doen.

5. De omstandigheid dat vader door [naam 2] op de hoogte werd gehouden van de schenking in 2009 aan belanghebbende.

6. Diverse documenten opgesteld door [naam 2] waaruit blijkt dat vader door [naam 2] is aangemerkt als belanghebbende, uiteindelijk gerechtigde, aandeelhouder/inbrenger, begunstigde, schenker en contactpersoon, met betrekking tot de SPF en dat vader voorts als ultimate beneficial owner betreffende [NV C] werd aangemerkt.

7. Het feit dat vader aansprakelijk was voor alle handelingen verricht door [naam 2] , hetgeen ongebruikelijk is in geval van een zelfstandig (discretionair) opererend bestuur.

8. De marginale beloning die [naam 2] toekwam voor haar werkzaamheden.

9. Het (door [naam 2] kennelijk benodigde) akkoord van [naam 1] ten aanzien van het betalen van diverse openstaande facturen door de SPF .

10. De verklaring van vader tegenover de FIOD, waaruit blijkt dat hij het besluit tot liquidatie van de SPF heeft genomen, naar aanleiding van het door [naam 1] ondertekende advies met bijlagen van 20 november 2008 (onderdeel 2.18), terwijl de statuten van de SPF bepalen dat ontbinding (liquidatie) van de SPF tot de exclusieve bevoegdheid van het bestuur van de SPF behoorde.

11. De - ook in vergelijking met de eerdere schenkingen aan belanghebbende - forse schenking die de SPF in 2009 aan belanghebbende heeft gedaan, ca. drie maanden voorafgaand aan de liquidatie van de SPF . De rechtbank acht het aannemelijk dat vooruitlopend op die liquidatie gestreefd is naar een zo hoog mogelijke afsluitende schenking om hiermee het nut van de SPF te maximaliseren.

12. De bemoeienissen van [naam 1] , ook na diens aftreden in mei 2007 als enig lid van de RvT en blijkend uit diverse stukken, met de schenkingen aan belanghebbende op diens bankrekeningnummer, met de dividenden vanuit [BV 1] en [NV C] en met de jaarstukken van de SPF en [NV C] .

13. De door de FIOD aangetroffen (concept) LoW en de verklaring ter zake door [naam 1] (onderdeel 2.17).

14. De eerdere uitspraak van deze rechtbank ⁶ waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat vader nauw betrokken is geweest bij de oprichting en instandhouding van de SPF en voorts door [naam 2] als begunstigde en als inbrenger van het vermogen van de SPF is aangeduid.

Uit de stukken noch uit hetgeen belanghebbende heeft gesteld en heeft overgelegd, is gebleken van door [naam 2] zelfstandig, naar eigen inzicht of goeddunken en/of op eigen initiatief genomen bestuursbesluiten.

Omdat vader - en niet [naam 2] - feitelijk het bestuur binnen de SPF heeft gevoerd, kon vader in de jaren 2007-2009 vrijelijk beschikken over de in de SPF aanwezige inkomens- en vermogensbestanddelen als ware het zijn eigen vermogen. Deze inkomens- en vermogensbestanddelen hebben nimmer feitelijk het vermogen van vader verlaten en de SPF dient voor wat betreft deze jaren als verlengstuk en onderdeel van vaders vermogen te worden beschouwd. De schenkingen uit het vermogen van de SPF moeten daarom als schenkingen van vader aan belanghebbende aangemerkt worden.

Omdat vader in de jaren 2007 tot en met 2009 in Nederland woonachtig was, is belanghebbende op basis van het in artikel 1, lid 1, ten derde, Successiewet 1956 bepaalde schenkingsrecht verschuldigd betreffende de schenkingen. Vraag III wordt bevestigend beantwoord. Hierdoor behoeft vraag IV geen beantwoording meer en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.