Gerechtshof 's-Hertogenbosch 29-04-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1301

De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de gegevens die Veilig Thuis over [appellant] heeft genoteerd als ‘gevallen of vermoedens van huiselijk geweld of kindermishandeling’ kunnen worden aangemerkt. Naar de mening van [appellant] vallen de in het dossier genoemde zorgen over het verrichten van dagelijkse verzorgingstaken, terwijl de moeder van het belanghebbende kind bed moest houden, hier zeker niet onder.
Veilig Thuis heeft dit weersproken en onder meer gewezen op de bedoeling van de wetgever.
Het hof is van oordeel dat in deze wel degelijk vermoedens aan de orde waren die als ‘gevallen of vermoedens van huiselijk geweld of kindermishandeling’ kunnen worden aangemerkt.

Gezien de blijkens het dossier (productie 5, onderdeel 5.8. als door [appellant] bij akte van 15 maart 2021 in eerste aanleg overgelegd) feitelijk gerapporteerde handelingen van [appellant] (onder meer: 40 minuten doen over verschonen, zonder controle voeding geven die is opgewarmd, hardhandig verschonen, kraamzorg en moeder vertrouwen meneer niet met kindje alleen) was er dreiging van een onveilige situatie voor het pasgeboren kind dat als een vermoeden van kindermishandeling kan worden aangemerkt.
Door [appellant] is in dit verband nog opgemerkt dat het al veel beter ging toen de moeder van het belanghebbende kind uit bed gekomen was en hem diverse handelingen had voorgedaan. Zonder te ontkennen dat [appellant] (mogelijk) ‘leerbaar’ is gebleken stelt het hof vast dat deze - in beginsel voor een kraamvrouw die net een keizersnede heeft ondergaan niet gewenste - actie van betreffende moeder juist onderstreept dat er wel degelijk iets aan de hand was èn dat betreffende moeder dat toen ook onderkende.
Zoals door de wetgever beoogd (TK 33841, nr. 3, MvT, publicatiedatum 15 januari 2014) dienen de termen ‘huiselijk geweld’ en ‘kindermishandeling’ in het kader van de verwerking van meldingen ruim te worden uitgelegd. Bewust handelen is niet vereist. Vaak is er sprake van onmacht of onkunde en ook passief handelen of nalaten (zoals verwaarlozing) vallen onder de termen huiselijk geweld en kindermishandeling. De handelingen van [appellant] vallen aldus zonder meer onder dit hier te hanteren brede begrip ‘vermoedens van huiselijk geweld of kindermishandeling’.

In dit kader heeft het hof, naar aanleiding van het betoog van [appellant] ter zitting over de onbevoegd en daardoor onrechtmatig opgenomen diagnoses, per onderdeel van het rapport geconstateerd dat geen sprake is van diagnoses maar van beschrijvingen van waarnemingen van de verloskundige, kraamverpleegkundige en/of van de moeder van het kind. Deze aantekeningen (over intelligentie, mogelijk autisme en mogelijk ernstige psychische stoornis) vallen binnen de taakomschrijving van Veilig Thuis en zijn dus niet onrechtmatig in het dossier opgenomen (en vormen ook geen aanleiding voor gedeeltelijke wissing, waarover hierna onder r.o. 3.6.4 meer).

3.6.4.1. De vervolgvraag is of er reden is de gegevens van [appellant] (nu) te wissen en wel allereerst op grond van artikel 17 leden 1 en 2 AVG, waar [appellant] zich op heeft beroepen.

Ingevolge artikel 17 lid 3 onder b AVG gelden de leden 1 en 2 niet indien verwerking plaatsvindt in het kader van nakomen van een wettelijke verwerkingsverplichting door een verwerkingsverantwoordelijke, in dit geval Veilig Thuis.

3.6.4.2. De Wmo kent ter zake opslag van gegevens en eventuele wissing een bijzondere eigen regeling die ook regelt of en in welke mate Veilig Thuis een bewaarplicht heeft met betrekking tot de persoonsgegevens die zij op grond van die wet onder zich heeft. Op grond van artikel 5.3.4 lid 2 Wmo is Veilig Thuis verplicht de persoonsgegevens die zij op grond van de wet onder zich heeft gedurende twintig jaren te bewaren, of zoveel langer als redelijkerwijs in verband met een zorgvuldige uitvoering van haar taken op grond van deze wet noodzakelijk is. Deze bewaartermijn is onlangs – met ingang van 1 januari 2020 en wel met onmiddellijke werking - gewijzigd van vijftien jaren naar twintig jaren, dit in lijn met de termijnen die onder andere in de Jeugdwet gelden (zie Staatsblad 2019-224, artikel VI en Staatsblad 2019-284, inwerkingtredingsbesluit, enig artikel lid 1).

Artikel 5.3.5 lid 1 Wmo bepaalt voorts dat Veilig Thuis persoonsgegevens moet vernietigen binnen drie maanden na een daartoe strekkend verzoek van degene op wie de gegevens betrekking hebben. Dat is echter anders, zo bepaalt artikel 5.3.5 lid 2 Wmo, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat het bewaren van de persoonsgegevens van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de verzoeker alsmede voor zover het bepaalde bij of krachtens wet zich tegen vernietiging verzet.

3.6.4.3. Zoals ook Veilig Thuis heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat beide weigeringsgronden uit artikel 5.3.5. lid 2 Wmo in het onderhavige geval van toepassing zijn.

Het aanmerkelijke belang van ‘de ander dan de verzoeker’, in casu de minderjarige zoon, is erin gelegen dat het onderhavige dossier beschikbaar dient te zijn en blijven voor het geval zich opnieuw een zorgelijke/onveilige situatie voordoet (of een vermoeden daarvan) in het gezin waar het minderjarige kind verblijft en adequate hulpverlening dient te worden ingezet. Doel van de Wmo is een optimale borging van de veiligheid van het kind en het is niet met dit doel te verenigen indien de derde die destijds verantwoordelijk was voor het ontstaan van de zorgen omtrent de veiligheid van het kind, met succes wissing van zijn/haar gegevens kan eisen. Het maakt ook niet uit of op het moment dat de derde om wissing verzoekt, geen zorgen omtrent de veiligheid van het kind of diens gezin zouden bestaan, zoals in de onderhavige casus - naar zeggen van [appellant] - het geval is. Deze zorgen kunnen immers later alsnog ontstaan. De zoon van [appellant] is thans (pas) vier jaar oud en kan zich nog niet verweren. Ook is het mogelijk dat [appellant] vader wordt van meer kinderen. Mocht er toch een tweede melding komen, dat is er zicht op wat er bij de eerste melding is ingezet aan hulpverlening en kan worden getoetst of deze hulpverlening voldoende effect heeft gehad of dat er nog meer/andere hulpverlening nodig is.
Het is daarom - gelet op de uitvoerbaarheid van de brede taak van Veilig Thuis - van belang dat de melding juist niet wordt vernietigd. De ter zitting van dit hof geuite vrees van [appellant] dat als er (in de toekomst) met zijn zoon iets gebeurt hij (als vader) op basis van het dossier bij Veilig Thuis in negatieve zin als ‘de dader’ of veroorzaker kan worden bestempeld, is nu juist de reden dat de melding in ieder geval als relevante informatie bewaard dient te blijven.

3.6.4.4. [appellant] doelt met zijn beroep op het recht op vergetelheid en privacy mede ook op artikel 8 lid 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) , waarin staat dat ieder recht heeft op privéleven. Op grond van artikel 8 lid 2 EVRM is geen inmenging in dit privéleven toegestaan dan voor zover bij de wet voorzien. Die inmenging moet noodzakelijk zijn voor de gezondheid, de goede zeden of de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. De Wmo voorziet - zoals hiervoor reeds uiteengezet, in plaats van de AVG die ter uitwerking van artikel 8 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna HGEU) in algemene zin verwerking van persoonsgegevens reguleert - in een wettelijke basis voor de inmenging in het privéleven als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM (vergelijk in gelijke zin artikel 52 lid 1 HGEU). Daarbij geldt wel dat de inmenging ook moet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit betekent dat een belangenafweging dient plaats te vinden.
De inbreuk op de belangen van betrokkenen mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt (Santander; Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2O11:BQ8097).

3.6.4.5. Door vaststelling van het aanmerkelijke belang van de minderjarige is reeds voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof is dan ook van oordeel dat met het bewaren van de melding te dienen doel - een optimale borging van de veiligheid van het kind en het kunnen verlenen van adequate hulpverlening indien nodig - niet op een voor [appellant] minder nadelige wijze kan worden verwerkelijkt en de inbreuk op de belangen van [appellant] dan ook niet onevenredig is aan dit doel. Dat er na de problemen direct na de geboorte van de zoon geen verdere meldingen zijn gedaan, betekent niet dat er destijds geen grond voor de melding aanwezig was. Anders dan [appellant] veronderstelt heeft Veilig Thuis met de mededeling dat haar weigering tot wissing niets met hem als persoon of vader te maken heeft, daarmee niet erkend dat de melding destijds onterecht was. Voorts heeft Veilig Thuis aangevoerd dat de melding in feite een ‘slapende’ melding is en dat het dossier enkel wordt geraadpleegd indien er een nieuwe melding wordt gedaan. Ook neemt het hof in aanmerking dat op (de medewerkers) van Veilig Thuis een geheimhoudingsplicht rust met betrekking tot informatie die zij uit hoofde van hun functie onder zich hebben. Veilig Thuis heeft voorts aangeboden dat [appellant] (zo gewenst ook samen met zijn partner) een eigen verklaring aan het dossier kan toevoegen, waarin hij zijn standpunt toelicht.
Het hof geeft [appellant] in dit verband in overweging om naast zijn eigen verklaring ook deze beschikking aan het dossier toe te laten voegen, zodat het dossier een volledig beeld geeft van alle standpunten. Zulks te meer omdat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling ook heeft aangegeven zich er zorgen over te maken dat er ooit een moment zal kunnen komen dat zijn zoon buiten zijn aanwezigheid kennis zal kunnen nemen van het dossier en alsdan een eigen interpretatie zal kunnen geven aan woorden als ‘huiselijk geweld’ en ‘kindermishandeling’.

Het belang van Veilig Thuis valt niet los te zien van het belang van de doelgroep die zij op grond van de wet beoogt te beschermen: jeugdigen en anderen die slachtoffer zijn van huiselijk geweld of kindermishandeling in brede zin, of waarbij dat – zoals in de onderhavige zaak - wordt vermoed althans werd gevreesd.
De belangen van deze doelgroep dienen derhalve integraal meegewogen te worden. In het onderhavige geval kan, naast het kind, ook de moeder van het kind er een aanmerkelijk belang bij kan hebben dat de gegevens niet worden vernietigd. Zowel het belang van het kind als die van de moeder vergt - ieder voor zich - dat de melding zoals die is gedaan in ieder geval nog een aantal jaren beschikbaar blijft voor het geval dat het - onverhoopt - toch weer tot een melding komt.
Anders dan [appellant] zelf klaarblijkelijk meent is hetgeen zijn partner (de moeder) vindt wel degelijk van belang. Dat zij instemt met het verzoek tot wissing is gesteld noch gebleken. Overigens zou een dergelijke instemming niet automatisch tot een ander oordeel leiden op dit moment, nu het belang van het kind apart gewogen dient te worden (op de wijze als hierboven verwoord).

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en dat het belang van Veilig Thuis (en dus het belang van het kind en mogelijk ook het belang van de moeder van het kind) thans zwaarder weegt dan het belang van [appellant] op vernietiging van zijn gegevens in het dossier.
Dat op enig moment, bijvoorbeeld wanneer het belanghebbende kind een leeftijd heeft bereikt waarop hij in staat is weloverwogen zijn eigen visie aangaande de voortzetting van de registratie te geven - zoals door Veilig Thuis ook als mogelijkheid is geopperd - een andere uitkomst van de belangenafweging aan de orde kan zijn, is thans geen reden reeds tot wissing over te gaan.

Veilig Thuis heeft aangevoerd dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij

- waarvan thans sprake is, gezien het voorgaande - in de proceskosten moet worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in principaal en in incidenteel appel. Er is volgens haar geen reden om van de hoofdregel af te wijken. Ter zitting in hoger beroep heeft Veilig Thuis aan dit verzoek toegevoegd dat zij het ook vraagt omdat Veilig Thuis overspoeld wordt met verzoeken als de onderhavige.

Naar het oordeel van het hof is dat laatste, het ontmoedigen van de stroom van soortgelijke verzoeken, op zichzelf al een reden om het verzoek tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten juist niet toe te wijzen. Hiermee onderstreept Veilig Thuis juist het (in beginsel) belemmerend effect dat van een proceskostenveroordeling kan uitgaan in dit soort zaken.
Vanuit het oogpunt van de AVG dan wel vergelijkbare regelgeving op het gebied van privacy en gegevensverwerking (zoals de WMO) is er juist geen enkele reden om betrokkenen vanwege mogelijke hoge kosten te ontmoedigen hun rechten uit te oefenen. Voorts kan Veilig Thuis een eigen jurist in dienst nemen die alle verzoeken behandelt, zodat zij zich de kosten van een advocaat kan besparen. Ook voor Veilig Thuis geldt immers dat zij zonder procesvertegenwoordiging in de persoon van een advocaat mag verschijnen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (zie artikel 35 lid 4 UAVG).

“54 Artikel 22 van richtlijn 95/46 verlangt uitdrukkelijk dat de lidstaten bepalen dat eenieder zich tot de rechter kan wenden wanneer de rechten die hem worden gegarandeerd door het op de betrokken verwerking van persoonsgegevens toepasselijke nationale recht worden geschonden.

Het hof heeft voorts in het arrest van 1 februari 2018 overwogen dat voor zover de regel als onder meer voortvloeiend uit HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR: 2015:3477

- inhoudende dat afwijzing van het beroep van de oorspronkelijk verzoeker moet leiden tot bekrachtiging en kostenveroordeling - in het toen beslechte geval ook geldt, het hof van oordeel was dat die regel in dit verband, mede gezien de gebruikelijk te begroten omvang van de kosten van rechtsbijstand in zowel eerste aanleg als hoger beroep, als mede belemmerend voor bovenstaande positie van de verzoeker en dus ten aanzien van door de Richtlijn bestreken verzoeken (thans: de AVG) als in strijd met artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, moet worden aangemerkt. Het hof heeft in bedoeld arrest bedoelde nationale regel om die reden buiten toepassing gelaten.

Als het hof van deze benadering - in het kader van voortschrijdend inzicht, na kennisname van voornoemde uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden en de andere hoven - in de onderhavige zaak ook uit zou gaan en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zou veroordelen in beide instanties, dan zou dit neerkomen op een bedrag van minimaal € 5.856,--.

Dit betreft rekenkundig de som van het aan de zijde van Veilig Thuis geheven griffierecht bij dit hof (€ 772,--) en de salariskosten van Veilig Thuis volgens het liquidatietarief II (verzoek van onbepaalde waarde) in principaal appel (€ 2.228,--) en in incidenteel appel (€ 1.114,--) naast de salariskosten in eerste aanleg (twee punten ad € 543,--, derhalve een bedrag groot

€ 1.086,--) vermeerderd met het door Veilig Thuis verschuldigde griffierecht in eerste aanleg ad (toen) € 656,--.
Daarnaast draagt [appellant] in ieder geval al zijn eigen proceskosten inclusief € 636,-- aan door hem verschuldigd griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep. Dit griffierecht vormt als zodanig geen belemmering van toegang (zie GHSHE 18 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:166).