Rechtbank Gelderland 26-03-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1600

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- het verzoekschrift met producties ingekomen ter griffie op 1 december 2020;

- de brief van mr. Koert van 23 december 2020;

- de e-mail van mr. Gerrits van 28 december 2020 waarin hij zich beroept op de onbevoegdheid van deze rechtbank;

- het aanvullend verzoek ingekomen ter griffie op 12 februari 2021;

- het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek met producties (waaronder een USB-stick met geluidsopname) ingekomen ter griffie op 19 februari 2021;

- het e-mailbericht van mr. Koert van 23 februari 2021;

- het journaalbericht met producties van mr. Gerrits van 25 februari 2021;

- het journaalbericht met productie van mr. Gerrits van 26 februari 2021;

- het journaalbericht betreffende de intrekking van het verzoek tot proceskostenveroordeling van mr. Gerrits van 26 februari 2021.

Ter zitting van 26 februari 2021 zijn gehoord:

- de vader, bijgestaan door mr. G.M. Koert;

- de moeder (via Skype), bijgestaan door mr. M.M.P. Gerrits (in de zittingzaal);

- een zittingsvertegenwoordigster van de Raad voor de Kinderbescherming (nader te noemen: de Raad).

Uit de relatie tussen de ouders is geboren het minderjarige kind:

De vader heeft [het kind] erkend.

De moeder heeft het ouderlijk gezag over [het kind] .

De advocaat van de moeder heeft de rechtbank verzocht zich in een afzonderlijke beschikking uit te laten over de rechtsmacht en de bevoegdheid. In het kader hiervan zijn beide ouders en hun advocaten gehoord op 26 februari 2021 en hebben zij zich over en weer uitgelaten over deze kwestie.

De advocaat van de moeder stelt – kort samengevat – dat aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomst aangezien de minderjarige [het kind] haar woonplaats en haar gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, maar in de Bondsrepubliek Duitsland in de deelstaat [naam deelstaat] in de plaats [plaatsnaam] . Uit het bewijs van inschrijving van de moeder en [het kind] , welke is gevoegd als productie 2 bij het verweerschrift, blijkt aldus de advocaat van de moeder dat de moeder al sedert 2016 en [het kind] sedert 9 november 2020 – dus voor de datum van de indiening van het verzoekschrift bij de rechtbank – waren ingeschreven in het bevolkingsregister van de Bondsrepubliek Duitsland in de gemeente [plaatsnaam] .

De advocaat van de vader stelt – kort samengevat – dat de rechtbank wel rechtsmacht toekomt, nu alle feitelijke omstandigheden die betrekking hebben op de sociale en familiale omgeving [het kind] wijzen op Nederland als gewone verblijfplaats ten tijde van het aanhangig maken van de procedure, omdat [het kind] in Nederland is geboren en geworteld.

In de eerste plaats zal de rechtbank beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van het inleidend verzoek van de vader. Deze vraag zal worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, van de Raad van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis). Op grond van artikel 8, lid 1 en 2, Brussel II-bis is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12, Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1, lid 2, aanhef en onder a, Brussel II-bis (mede) het gezagsrecht en het omgangsrecht.

Het inleidend verzoek ziet op het ouderlijk gezag en het aanvullend verzoek op een zorgregeling en betreft daarom de ouderlijke verantwoordelijkheid, zodat de beantwoording van de vraag wat de gewone verblijfplaats van [het kind] was bepalend is. Niet in geschil is verder dat de moeder ook zonder toestemming van de vader in beginsel bevoegd was [het kind] naar Duitsland over te brengen, omdat zij enkel het gezag heeft over [het kind] , zodat het toetsingscriterium is de ‘gewone verblijfplaats’ van de minderjarige zoals bedoel in artikel 8 van Brussel II-bis.

Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ genoemd in de bepalingen van Brussel II-bis dient volgens vaste rechtspraak aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de met het gezag belaste ouder om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats is vooral bepalend de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen ( Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829).

De advocaat van de vader stelt dat het in deze zaak van zwaarwegend belang is dat [het kind] en de moeder op de datum van indiening van het verzoekschrift nog geen maand in Duitsland verbleven, nadat de moeder abrupt uit Nederland was vertrokken. [het kind] kan in die zeer korte periode niet geacht worden een nieuw bestaan te hebben opgebouwd in Duitsland. Pas zeer recent, te weten op 7 of 8 november 2020, is de moeder met [het kind] zonder overleg met vader naar haar ouders in Duitsland gegaan. De vader ging er vanuit dat dit enkel een bezoekje aan haar ouders was en dat ze daarna terug naar huis zouden komen.

Naar het oordeel van de rechtbank staat in ieder geval vast dat [het kind] tot de datum van vertrek naar Duitsland haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft gehad. Hoewel de moeder betoogt dat het in deze niet gaat om een situatie waarbij er sprake is van enige vorm van integratie van [het kind] in een sociale en familiale omgeving in Nederland, is de rechtbank van oordeel dat [het kind] tot het vertrek naar Duitsland in Nederland geworteld was. Zij woonde immers sinds haar geboorte in Nederland in één huis samen met haar ouders, waarbij ze door hen beiden werd opgevoed, waarbij de vader (met de Nederlands nationaliteit) wat meer buitenshuis werkte en de moeder (met de Duitse nationaliteit) wat meer zorgtaken voor [het kind] op zich nam. In dit huis waren sinds de geboorte van [het kind] om de week ook de twee oudere (Nederlandse) dochters van de vader aanwezig, die de andere week bij hun moeder woonden. In dit huis werd [het kind] tweetalig opgevoed waarbij de vader Nederlands met haar sprak en de moeder Duits. [het kind] heeft zowel de Duitse als de Nederlandse nationaliteit. Daarnaast is [het kind] vanaf dat zij ongeveer anderhalf jaar oud was tot op de dag vóór haar vertrek naar Duitsland drie dagen per week naar de kinderopvang in Nederland geweest. Moeder runde haar bedrijf vanuit haar huis in Nederland en woonde tot haar vertrek al tien jaar in Nederland, behoudens een korte onderbreking in de periode eind 2016/ begin 2017, de periode waarin zij zich eind 2016 in Duitsland bij het bevolkingsregister heeft ingeschreven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de familiale omgeving en dus de gewone verblijfplaats van [het kind] tot het moment van haar vertrek op 7 of 8 november 2020, in Nederland lag.

De vader heeft zijn verzoek op 1 december 2020 bij de rechtbank ingediend, zodat de zaak op die datum aanhangig is gemaakt. Daarom ligt de beantwoording van de vraag voor of de gewone verblijfplaats van [het kind] zich op 1 december 2020 in Nederland of in Duitsland bevond.

Bij de beoordeling van de vraag of de gewone verblijfplaats is gewijzigd van Nederland naar Duitsland, spelen meerdere factoren een rol. Niet alleen de duur, maar er moet ook sprake zijn van een mate van bestendigheid en integratie in de nieuwe omgeving. De enkele intentie van de moeder om zich permanent in Duitsland te (willen) vestigen is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen concluderen dat daarmee de gewone verblijfplaats van [het kind] per 1 december 2020 is gewijzigd. Hoewel de moeder stelt dat zij de verhuizing naar Duitsland gedegen heeft voorbereid, stelt de rechtbank vast dat de voorbereidingen die de moeder heeft getroffen ten aanzien van wonen, werken en kinderopvang recent voor vertrek dan wel pas na het vertrek naar Duitsland zijn gedaan. Zo dateert het arbeidscontract dat door de moeder is overgelegd van 8 november 2020, aldus op de dag van of kort na de datum van vertrek en ook het contract voor de kinderopvang voor [het kind] in Duitsland dateert van enkele weken voor vertrek. Buiten wat kleding en toiletspullen zijn de bezittingen van de moeder pas na haar vertrek overgebracht naar Duitsland. Er is daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een goede voorbereiding, maar van een abrupt vertrek.

Dit geldt des te meer tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat de moeder op 23 of 29 oktober 2020, dus kort voor haar vertrek, niet méér aan de vader heeft verteld dan dat zij per 1 december 2020 uit het gezamenlijk huis zou weggaan. Gesteld noch gebleken is dat zij de voor het vertrek aan de vader de intentie heeft uitgesproken dat zij naar Duitsland zou willen verhuizen (volgens de vader heeft de moeder hem tot enkele weken na haar vertrek door onderling berichtenverkeer juist in de waan gelaten dat zij mogelijk weer terug naar Nederland zou komen). Dat de moeder dat niet met de vader heeft gedeeld, is ook in lijn met haar - door de vader betwiste - stelling dat zij eigenlijk gedwongen is voor de vader te vluchten. De moeder heeft met haar vertrek ook kennelijk geen aandacht besteed aan de mogelijkheden tot het na haar vertrek kunnen (blijven) onderhouden van het contact tussen [het kind] enerzijds en haar vader en (half)zussen anderzijds.

De rechtbank stelt verder vast dat de moeder en [het kind] op het moment van indiening van het verzoek door de vader pas enkele weken in Duitsland verbleven. In een dergelijk korte periode kan niet geacht worden dat de moeder met [het kind] in Duitsland al een volledig nieuw bestaan heeft opgebouwd. Volgens het door de moeder overgelegde contract (waarin is vermeld als startdatum opvang: januari 2021) ging [het kind] op dat moment nog niet naar de kinderopvang in Duitsland en daarmee kan niet worden gesteld dat zij daarmee verder geworteld is in Duitsland dan voor zover het gaat om alleen het verblijven bij de moeder. [het kind] ging immers reeds een lange periode naar de kinderopvang in Nederland. Ook het feit dat zij gehecht is aan het contact met haar familienetwerk in Duitsland doet hier niet aan af, immers [het kind] beschikt ook over een familienetwerk in Nederland waaraan zij gehecht is, zoals in ieder geval haar vader en haar halfzussen. Dat [het kind] in haar spel Duits spreekt is naar het oordeel van de rechtbank ook niet van doorslaggevende betekenis, aangezien duidelijk is dat [het kind] tweetalig is opgevoed.

Gelet op het voorgaande komt aan de enkele omstandigheid dat de moeder – als de met gezag belaste ouder – met haar verhuizing de intentie had om met [het kind] in Duitsland te blijven en niet terug te keren naar Nederland en het verblijf van enkele weken op Duits grondgebied, onvoldoende gewicht toe om te oordelen dat de gewone verblijfplaats van [het kind] reeds op 1 december 2020 naar Duitsland was gewijzigd

Voorgaande betekent dat de gewone verblijfplaats van [het kind] op de datum van de indiening van het verzoekschrift in Nederland was, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het verzoek van de vader kennis te nemen. De rechtbank zal dit onder de beslissing van deze beschikking vastleggen.

Op grond van artikel 265 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de rechter van de woonplaats van de minderjarige of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige, relatief bevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen. In gevolge artikel 1:12 van het Burgerlijk Wetboek volgt de minderjarige de woonplaats van degene die het gezag over de minderjarige uitoefent. Indien sprake is van gezamenlijk gezag dan volgt het kind de woonplaats van de ouder bij wie het feitelijk verblijft.

De rechtbank overweegt dat de moeder als enige ouder het gezag heeft over [het kind] en dat zij op het moment van indiening van het verzoekschrift (met [het kind] ) ingeschreven stond en verbleef in Duitsland. Daarom is uit hoofde van artikel 269 Rv de rechtbank Den Haag bevoegd om van het verzoek kennis te nemen, nu er geen anderszins relatief bevoegde rechter in Nederland is aan te wijzen. Ingevolge artikel 270 lid 1 Rv blijft verwijzing in dit geval alleen achterwege wanneer beide partijen aangeven geen verwijzing te wensen. Desgevraagd heeft mr. Gerrits namens de moeder medegedeeld dat hij niet instemt met een behandeling bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. In het licht van het voorgaande acht de rechtbank zich onbevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen. Ingevolge artikel 270 lid 1 Rv zal de zaak worden verwezen naar de wel bevoegde rechter.

De proceskosten tot op heden zullen gelet op de familierechtelijke aard van dit geschil worden gecompenseerd zoals hierna te melden.

verklaart de Nederlandse rechter bevoegd om van het verzoek kennis te nemen;

verklaart de rechtbank Gelderland onbevoegd om van het verzoek kennis te nemen;

verwijst de zaak in zijn geheel, in de stand waarin zich deze bevindt naar de rechtbank Den Haag;

compenseert de proceskosten tot op heden in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.