Gerechtshof Den Haag 10-03-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:465

De moeder is op 8 februari 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De vader heeft op 19 februari 2021 een verweerschrift ingediend.

- een brief van 19 februari 2021, ingekomen op diezelfde datum;

van de zijde van de moeder:

- een journaalbericht van 23 februari 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

Voorts is op 22 februari 2021 het aanvullende verslag van de bijzondere curator van diezelfde datum ingekomen.

De hierna te noemen minderjarigen hebben hun mening per brief aan het hof kenbaar gemaakt. Daarnaast heeft de voorzitter voorafgaand aan de mondelinge behandeling, in het bijzijn van de bijzondere curator, met de minderjarigen gesproken.

De mondelinge behandeling heeft op 24 februari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en de heer L. Totosashvili , tolk in de Engelse taal;

• de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

• de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordigster van de raad] ;

• de bijzondere curator.

De vader heeft de mondelinge behandeling middels een Skype-verbinding bijgewoond. Middels dezelfde Skype-verbinding werd de vader bijgestaan door de heer B.H.M. van Brunschot , tolk in de Engelse taal.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen zijn gehuwd op [datum] 2009. Zij wonen sinds 2014 feitelijk gescheiden van elkaar. Inmiddels is in Groot-Brittannië een echtscheidingsprocedure aanhangig.

Partijen zijn de ouders van de kinderen:

- [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] , Groot-Brittannië

(hierna te noemen: [minderjarige 1] ),

- [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , Groot-Brittannië

De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen.

De vader heeft de Britse nationaliteit, de moeder en de minderjarigen hebben in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.

Medio augustus 2020 heeft de moeder met de minderjarigen Groot-Brittannië verlaten en is zij naar Nederland vertrokken. Zij verblijven sindsdien in Nederland.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 december 2020 is [naam bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarigen.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Groot-Brittannië toegewezen. Daarnaast heeft de rechtbank het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de door de vader gemaakte kosten, afgewezen.

De moeder verzoekt het hof bij beschikking (het hof begrijpt: de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin de teruggeleiding van de minderjarigen is gelast en) de inleidende verzoeken van de vader alsnog af te wijzen.

De vader voert verweer en verzoekt het hof om bij beschikking, primair, alle grieven van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren (het hof begrijpt: de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep) en, subsidiair, de grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: HKOV of het verdrag). Nederland en Groot-Brittannië zijn partij bij dit verdrag.

De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht om kennis te nemen van het onderhavige teruggeleidingsverzoek, gelet op de werkelijke verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

Het HKOV heeft - voor zover hier van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar een verdragsstaat. Het verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering. Een snel herstel van de aan de ontvoering voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Op grond van artikel 3 HKOV is sprake van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van het verdrag wanneer de overbrenging van het minderjarige kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Niet in geschil is dat de minderjarigen voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Groot-Brittannië hadden en dat de ouders op het tijdstip van de overbrenging gezamenlijk het gezag uitoefenden over de minderjarigen.

De moeder stelt zich op het standpunt dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging nu de vader expliciet dan wel impliciet heeft ingestemd met de verhuizing naar Nederland. Volgens de moeder heeft de vader in februari 2020 zijn expliciete toestemming gegeven. Beide ouders waren teleurgesteld over een mogelijk toekomstige middelbare school voor [minderjarige 1] in Groot-Brittannië. De moeder opperde de optie om een middelbare school voor [minderjarige 1] in Nederland te zoeken en de vader heeft daar toen volgens de moeder mee ingestemd. De vader heeft volgens de moeder door zijn handelingen en gedragingen in ieder geval impliciet ingestemd met de verhuizing. Allereerst heeft de vader ingestemd met de inschrijving van de minderjarigen in Nederland en heeft hij tevens zichzelf ingeschreven ter voorbereiding op de verhuizing naar Nederland. Verder heeft de vader meegewerkt aan het vaccineren van de huisdieren en de verkoop van de gezamenlijke panden van partijen in Groot-Brittannië. De moeder heeft de vader steeds meegenomen in haar voorbereidingen. Het kan dus niet anders dan dat de vader op de hoogte was van de voorgenomen verhuizing, hij heeft het allemaal zien gebeuren. Hij wist dat de moeder een huis had gekocht en scholen had bezocht in Nederland, hij heeft actief meegeholpen met het leeghalen van de woning van de moeder in Groot-Brittannië en hij heeft meerdere malen naar de verhuizing geïnformeerd. De vader was overal van op de hoogte, ook van de datum van de verhuizing, en werd steeds bijgestaan door een advocaat. Gegeven deze omstandigheden mocht de moeder erop vertrouwen dat de vader instemde met een verhuizing van de minderjarigen met de moeder naar Nederland. Gedurende de gehele voorbereiding heeft de vader nooit kenbaar gemaakt dat hij niet instemde met de verhuizing. De moeder betwist dat aan de toestemming van de vader om naar Nederland te verhuizen een 50/50-zorgregeling met de minderjarigen was verbonden, waarbij de ouders gebruik zouden maken van een zo genaamde ‘wisselwoning’ in Nederland, waarin de ouders om beurten met de kinderen zouden verblijven.

De vader betwist dat hij op enig moment, expliciet dan wel impliciet, heeft ingestemd met een verhuizing van de minderjarigen naar Nederland. De vader kon zich wel vinden in een gezamenlijke verhuizing van het gehele gezin – dus ook hijzelf – naar Nederland waarbij hij op dagelijkse basis betrokken zou blijven bij de verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Dat was in Groot-Brittannië immers ook het geval. In dit kader moet de inschrijving van de man en de kinderen in Nederland worden bezien. Toen bleek dat de moeder dit niet zag zitten heeft de vader direct kenbaar gemaakt dat hij dan niet kon instemmen met de verhuizing. Vanaf dat moment werd de vader niet meer op de hoogte gehouden van de verhuisplannen van de moeder. De vader wist wel van de verkoop van de gezamenlijke panden van partijen in Groot-Brittannië, maar hij wist niet dat de moeder een woning had gekocht in Nederland. De gezamenlijke panden van partijen zijn in het kader van de echtscheiding verkocht; om dezelfde reden heeft de vader de moeder geholpen met het leegruimen van haar huis. Uit het feit dat de vader op een gegeven moment heeft geïnformeerd naar de stand van zaken omtrent de voorgenomen verhuizing, kan niet worden afgeleid dat hij instemde met deze verhuizing. De moeder heeft de vader tot het laatste moment in de waan gelaten dat zij in Groot-Brittannië bleef wonen en dat haar plannen om naar Nederland te verhuizen van de baan waren. De vader raakte pas op de hoogte van de verhuizing nadat de moeder en de minderjarigen al waren vertrokken naar Nederland. De moeder is niet open geweest over haar voornemen en heeft de vader geenszins meegenomen in haar voorbereidingen.

Het hof zal allereerst beoordelen of er sprake is van instemming van de vader met de verhuizing van de kinderen naar Nederland. Indien er sprake is van instemming, dan is er geen sprake van een ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in artikel 3 HKOV. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de vader expliciet noch impliciet zijn toestemming heeft verleend voor de verhuizing van de minderjarigen naar Nederland. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof licht dit als volgt toe.

Het hof zal allereerst ingaan op de expliciete toestemming. De moeder heeft ter zitting naar voren gebracht dat de vader in februari 2020 expliciet zou hebben ingestemd met de verhuizing naar Nederland, toen zij beiden teleurgesteld waren over de mogelijk toekomstige middelbare school voor [minderjarige 1] die zij bezochten in Groot-Brittannië. De moeder stelt dat zij toen de optie opperde om een middelbare school voor [minderjarige 1] in Nederland te zoeken, en dat de vader daar toen mee heeft ingestemd. Het hof is van oordeel dat, ook indien dit de gang van zaken is geweest, hieruit nog niet kan worden afgeleid dat de vader onvoorwaardelijk en expliciet heeft ingestemd met een verhuizing van beide kinderen met de moeder naar Nederland. Dat het gezin in maart 2020 een trip naar Nederland heeft gemaakt en dat daarbij de kinderen en de vader zijn ingeschreven in de basisregistratie personen in Nederland maakt dit niet anders. De vader heeft van zijn kant toegelicht dat hij op dat moment welwillend tegenover het idee stond dat het hele gezin naar Nederland zou verhuizen – dus ook hijzelf –en dat hij daarom is meegegaan in de oriëntatie van de mogelijkheden tot verhuizing en de voorwaarden waaronder dat zou kunnen plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof kan gelet op deze toelichting aan de gedragingen van de vader, waaronder de inschrijving van hemzelf en de kinderen in de basisregistratie personen, niet worden afgeleid dat hij ondubbelzinnig instemde met de verhuizing van de kinderen naar Nederland.

Daarnaast is er volgens het hof ook geen sprake van een impliciete toestemming. Naar het oordeel van het hof is de moeder niet althans onvoldoende transparant geweest over haar wens om de verhuizing naar Nederland, ook zonder de vader, door te zetten. De moeder heeft voorafgaand aan haar vertrek met de kinderen naar Nederland nooit expliciet aan de vader meegedeeld dat en wanneer zij met de kinderen naar Nederland zou verhuizen, ook niet toen de vader haar daar expliciet naar vroeg. Zij heeft hem na maart 2020 niet op de hoogte gehouden van de stappen die zij ondernam in het kader van haar verhuisplannen. De vader was weliswaar op de hoogte van de verkoop van de panden in Groot-Brittannië, maar daaruit volgt op zichzelf nog niet dat hij op de hoogte was van de geplande verhuizing naar Nederland. De moeder heeft nagelaten om de vader mee te nemen in e-mailwisselingen tussen haar en de nieuwe school van de minderjarigen in Nederland of de nieuwe turnvereniging van [minderjarige 1] in Nederland. Ook heeft de moeder de vader niet geïnformeerd dat zij op zoek was naar een woning in Nederland en evenmin dat zij een woning in Nederland had gekocht. Al met al ontstaat bij het hof het beeld van een moeder die, toen voor haar duidelijk werd dat de vader niet langer achter een gezamenlijke verhuizing naar Nederland stond, althans dat beiden het niet eens konden worden over de invulling van een eventuele verhuizing, de verhuizing naar Nederland heeft doorgezet zonder de vader daarvan op de hoogte te stellen. Zij heeft hem, eenmaal met de kinderen in Nederland, voor een voldongen feit geplaatst. Dit wordt bevestigd door de reactie van de vader op het bericht van de moeder dat zij met de minderjarigen naar Nederland was vertrokken. De moeder stuurt op maandag 17 augustus “[naam vader] we are in Holland”. De letterlijke reactie van de vader is: “What!! What date do you return? I have their tickets for 2 events on Wed and Sat”. Nu niet is komen vast te staan dat de vader op de hoogte was van de verhuizing van de kinderen naar Nederland kan uit de door de moeder aangevoerde omstandigheden en gedragingen van de vader geen impliciete toestemming van de vader worden afgeleid.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de overbrenging van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar Nederland ongeoorloofd is geweest.

Ingevolge artikel 12 lid 1 van het verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.

Er is minder dan één jaar verstreken tussen de overbrenging van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de vader. In beginsel dient daarom de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Groot-Brittannië te volgen. Dit is slechts anders indien er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het verdrag of een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 van het verdrag.

In hoger beroep doet de moeder een beroep op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a HKOV.

Ingevolge artikel 13 lid 1 sub a HKOV is de rechter van de aangezochte verdragsstaat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of naderhand in deze overbrenging heeft toegestemd of berust.

Het hof stelt voorop dat berusting in de zin van artikel 13 lid 1 sub a HKOV slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen. Om te beoordelen of sprake is van berusting van de achtergebleven ouder dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achtergebleven ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de achtergebleven ouder heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van het kind voortaan in Nederland zou zijn. Berusting kan onder omstandigheden ook worden aangenomen op basis van een eenmalig of kortstondige, doch ondubbelzinnige en weloverwogen instemming met het definitieve verblijf van het kind in de nieuwe verblijfplaats (zie HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6126).

Volgens de moeder had de vader direct na het vertrek van de moeder en de minderjarigen naar Nederland bezwaar moeten maken indien hij het niet eens was met de verhuizing. Dit heeft de vader niet gedaan. Hij heeft pas, via een sommatie van zijn advocaat, bezwaar gemaakt toen de moeder aangaf dat de vader niet welkom was in haar huis in Nederland.

De vader stelt dat hij direct nadat duidelijk werd dat de moeder naar Nederland was vertrokken contact heeft gezocht met zijn Engelse advocaat. Vervolgens heeft hij verschillende Nederlandse advocaten benaderd en half oktober 2020 juridische stappen ondernomen, nog geen twee maanden na het vertrek van de moeder. Van berusting was en is geenszins sprake, aldus de vader.

Het hof overweegt als volgt. Van berusting aan de zijde van de vader kan mogelijk pas sprake zijn nadat de verhuizing van de moeder en de minderjarigen naar Nederland feitelijk had plaatsgevonden, of nadat de vader op de hoogte was gesteld van een voorgenomen verhuizing. In r.o. 5.10 heeft het hof reeds overwogen dat dit laatste niet is komen vast te staan. De omstandigheden en gedragingen voorafgaand aan de daadwerkelijke verhuizing van de kinderen naar Nederland spelen voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van berusting derhalve geen rol.

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van berusting aan de zijde van de vader. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat de vader nadat de verhuizing had plaatsgevonden, heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van de kinderen voortaan in Nederland zou zijn. De vader heeft (vrijwel) direct nadat hij ervan op de hoogte raakte dat de moeder en de minderjarigen naar Nederland waren vertrokken, daartegen bezwaar gemaakt en juridische stappen ondernomen. Dit is de vader ook blijven doen, hetgeen blijkt uit verschillende e-mailberichten en Whatsappberichten. Daarnaast heeft de vader krap drie maanden nadat de moeder met de minderjarigen naar Nederland was vertrokken een verzoekschrift tot teruggeleiding ingediend bij de rechtbank.

Gelet op het voorgaande faalt het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van berusting.

Nu alle grieven van de moeder falen, komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank in de bestreden beschikking. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen en de verzoeken van de moeder in hoger beroep afwijzen. De uiterste datum van terugkeer van de minderjarigen, die in de bestreden beschikking op 5 april 2021 is gesteld, kan worden gehandhaafd. Partijen zijn deze datum overeengekomen voor het geval de teruggeleiding wordt bevolen.

Dit leidt tot de volgende beslissing.