Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24-12-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:4006

Mr. Du Fossé heeft bij V8 formulier van 20 oktober 2020 bezwaar gemaakt tegen overlegging van de brief van mr. Aarts van 19 oktober 2020 met bijlagen aangezien het een reactie op de brief van de man van 29 oktober 2019 betreft en sprake is van termijnoverschrijding dan wel strijd met de goede procesorde om pas een jaar later op de brief te reageren. Subsidiair heeft mr. Du Fossé verzocht om haar na de zitting een nadere termijn te geven om op de brief te reageren.

Het hof heeft daarop beslist dat de brief van mr. Aarts van 19 oktober 2020 met bijlage wordt toegelaten en mr. Du Fossé tot maandag 2 november 2020 te 12.00 uur in de gelegenheid gesteld schriftelijk op voornoemde brief van mr. Aarts te reageren. Van die gelegenheid heeft zij gebruik gemaakt met het hiervóór genoemde V6 formulier van 2 november 2020.

Mr. Aarts heeft bij V8 formulier van 2 november 2020 bezwaar gemaakt tegen overlegging van de brief van mr. Du Fossé van 2 november 2020 met bijlagen aangezien het stuk 130 pagina’s omvat en het hof geen toestemming heeft gegeven voor het overleggen van nadere producties.

Het hof heeft ter zitting beslist dat de brief van 2 november 2020, het memorandum en productie 18 meegenomen worden. Nadat mr. Du Fossé de producties 1-4, 6, 16 en 17 heeft ingetrokken en een toelichting heeft gegeven op de verder overgelegde producties zijn ook deze producties geaccepteerd en is een leespauze van twee uur ingelast om mr. Aarts in de gelegenheid te stellen dit stuk te bestuderen en met de vrouw te bespreken. Mr. Aarts heeft ingestemd met de leespauze en hij heeft gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid tot bestudering en bespreking.

De man heeft tegen deze eisvermeerdering bezwaar gemaakt.

Het hof overweegt als volgt.

De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

De vrouw heeft in het beroepschrift ten aanzien van het pensioen verzocht:

“Te bepalen dat de man de pensioenaanspraak van de vrouw – althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag – moet afstorten ten gunste van de vrouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EURO 500,00 voor iedere dag dat de man dit nalaat, althans – indien het Hof oordeelt dat de man niet tot afstorting verplicht is – de man verplicht aan de vrouw een gebruikersvergoeding te betalen van EURO 5.900,00 per jaar”.

Het bij brief van 19 oktober 2020 gedane verzoek is een wijziging/vermeerdering van het verzoek zoals gedaan in het beroepschrift. Conversie of overdracht van de pensioenaanspraken naar een nog op te richten besloten vennootschap is wezenlijk anders dan het afstorten van pensioenaanspraken, waarover de procedure tot nu toe ook is gegaan. Van de gestelde “verfijning” van het oorspronkelijk verzoek is aldus geen sprake. Evenmin zijn er omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusie-regel rechtvaardigen. De vrouw heeft niet onderbouwd waarom zij haar verzoek pas in dit stadium van de procedure wijzigt en waarom dit niet eerder had gekund. Het verzoek is daardoor ook in strijd met de goede procesorde. De aard van het geschil brengt evenmin mee dat in een later stadium nog een zodanige verandering van het verzoek kan plaatsvinden. De vrouw heeft geen na het beroepschrift voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden aangevoerd die een wijziging van het verzoek rechtvaardigen ter voorkoming van een nieuwe procedure. De wijziging/vermeerdering van het verzoek wordt dan ook buiten beschouwing gelaten.

Het hof heeft in de overwegingen van de tussenbeschikking van 22 september 2016 een eindoordeel gegeven over:

(1) de echtscheiding (grief 1 principaal hoger beroep);

(2) de gebruiksvergoeding (grief 2 principaal hoger beroep);

(3) de kinder- en partneralimentatie (grieven 3 tot en met 6 principaal hoger beroep);

(4) de rekening-courantschuld [de BV] (grieven 8 en 9 principaal hoger beroep);

(5) de hypotheek- en eigenaarslasten (incidenteel hoger beroep);

(6) het vergoedingsrecht (incidenteel hoger beroep).

Het hof zal deze beslissingen hieronder opnemen in het dictum, met dien verstande dat de vrouw haar grieven ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie (grieven 3 tot en met 6 principaal hoger beroep) tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken, de man hiermee heeft ingestemd (de alimentatie is voorwerp geworden van een andere procedure) en beide partijen het hof hebben verzocht hierover geen beslissing meer te nemen. Het hof komt aldus terug van deze beslissing, die bijgevolg ook niet in het dictum zal worden opgenomen.

Voor de leesbaarheid van deze beschikking volgt nu een verkort weergegeven overzicht van de bedoelde beslissingen uit de tussenbeschikking van 22 september 2016:

(1) echtscheiding: de vrouw heeft geen belang meer bij haar grief ten aanzien van de echtscheiding nu is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (rov. 3.6.4); het verzoek van de vrouw wordt in zoverre afgewezen;

(2) gebruiksvergoeding: de grief slaagt; het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding verschuldigd is (rov. 3.7.4); de bestreden beschikking zal op dit punt worden vernietigd;

(4) rekening-courantschuld [de BV] : de grieven falen; partijen zijn in hun onderlinge verhouding beiden draagplichtig voor de helft van dit bedrag van € 54.361,-- (rov. 3.9.2.4); de bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd;

(5) hypotheek- en eigenaarslasten: de grief slaagt; de man heeft een regresvordering op de vrouw voor de helft van het door hem voldane bedrag aan hypotheekrente van € 9.855,28, zijnde € 4.927,64. Het verzoek van de man op dit punt wordt toegewezen. Daarnaast zal het hof bepalen dat de vanaf 1 juli 2014 verschuldigde hypotheekrente betrekking hebbende op de woning tussen partijen bij helfte dient te worden gedragen evenals de premie van de opstalverzekering en het eigenaarsdeel van de onroerendezaakbelasting, tot de datum waarop de echtelijke woning is verkocht en geleverd aan een derde, dan wel aan een van beide partijen is toegedeeld (rov. 3.9.4.3);

(6) vergoedingsrecht: het hof wijst het verzoek van de man af; dat de man een geldbedrag van fl. 21.500,-- onder uitsluitingsclausule heeft geërfd brengt nog niet mee dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. De man heeft ook niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht (rov. 3.9.5.3).

Het hof zal deze onderwerpen hierna bespreken.

Verevening pensioen (grieven 10 en 11 principaal hoger beroep)

Na de tussenbeschikking van 22 september 2016 hebben partijen gedurende langere tijd een minnelijke regeling beproefd, zonder het gewenste resultaat.

Het hof heeft daarna nog tussenbeschikkingen gegeven over de pensioenverevening op 24 januari 2019 en op 9 mei 2019. De kwestie van de pensioenverevening is vervolgens aan de orde gekomen bij de mondelinge behandeling op 11 maart 2020. Partijen zijn gedurende de procedure in de gelegenheid gesteld hun standpunten aan te passen, eerst aan HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 en vervolgens aan HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276. Het debat dat ziet op de pensioenverevening heeft zich aldus voortgezet en het is met inachtneming daarvan dat het hof thans zal beslissen over de verevening van het pensioen.

Het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak bedraagt volgens de deskundige op 3 november 2014 € 9.597,-- voor het voorwaardelijk ouderdomspensioen ingaande bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de man en € 13.436,-- voor het bijzonder nabestaandenpensioen.

De commerciële waarde per 3 november 2014 heeft de deskundige berekend op € 301.024,-- (ouderdomspensioen) en € 109.536,-- (nabestaandenpensioen), derhalve in totaal € 410.560,-. Indien de huidige marktrente (per datum 31-7-2019) tot uitgangspunt moet worden genomen, bedraagt de commerciële waarde € 425.002,-- (ouderdomspensioen) en € 165.144,-- (nabestaandenpensioen), derhalve in totaal € 590.146,--.

De vrouw heeft na de tussenbeschikking van 9 mei 2019 en in reactie op het tweede conceptrapport van de deskundige van 7 augustus 2019 het volgende aangevoerd.

Het rapport en de bijlagen van de deskundige worden in zijn geheel meegenomen of geheel niet. De man lijkt alleen datgene uit het onderzoek te willen gebruiken wat hem uitkomt. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020 volgt dat moet worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak en de marktrente op het moment van afstorting. Onjuist is dat verzekeraars niet meer bereid zijn om mee te werken aan het afstorten van pensioenverplichtingen. De vrouw verwijst naar de door haar overgelegde offerte van Allianz. [de BV] heeft een pensioentoezegging gedaan en dan dient [de BV] ook over voldoende kapitaal te beschikken om die toezegging te kunnen nakomen. Mocht afstorting van pensioenrechten niet langer mogelijk zijn, dan dient dit voor risico van de man te komen, nu hij veel tijd heeft genomen om het concept-rapport van de deskundige te bekritiseren.

De vrouw heeft de (BV van de) man in 2019 diverse malen verzocht om tot afstorting over te gaan. Het is aan de man te wijten als dit nu niet meer zou kunnen. Vooroverleg met de fiscus over afstorting bij een pensioenverzekeraar is wenselijk om geen fiscale risico’s te lopen. De pensioenvoorziening kan nog steeds worden omgezet in een oudedagsvoorziening. De man is dan wel verplicht om te compenseren voor het doen van afstand van de opgebouwde pensioenrechten van de vrouw. De afgelopen jaren zijn aanzienlijke kosten ten laste van [de BV] gebracht, welke feitelijk privékosten betroffen. Het gaat hier om de auto en de advieskosten. Deze laatste houden vermoedelijk verband met de echtscheidingsprocedure en alle hiermee verband houdende (externe) adviseurs die de man heeft benaderd en hun rapportages, die zijn ingebracht naar aanleiding van het concept-rapport van de deskundige. De man wil de vrouw nu ook voor de helft van die kosten laten meebetalen.

De vrouw kan instemmen met het uitgebrachte concept-rapport van de deskundige.

Het ouderdomspensioen bedraagt per 3 november 2014 minimaal € 20.611,--, het (bijzonder) partnerpensioen bedraagt minimaal € 12.025,-- op jaarbasis. Waarschijnlijk zijn de aanspraken hoger en is in 2013 en/of 2014 nog pensioen opgebouwd. De commerciële waarde kan worden bepaald op basis van de Benaderde Marktwaardemethode. Er dient rekening te worden gehouden met een vaste indexatie van 2%. Per 1 september 2019 bedraagt de commerciële waarde van de pensioenaanspraken opgebouwd ultimo 2012 € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten € 576.226,--. Niet is onderzocht of het met de aanwezige activa in [de BV] en een aanvullende zekerheidstelling, zoals het aandeel van de man in de echtelijke woning, mogelijk is om de aanspraken in 2014 af te storten. Die kans was volgens de vrouw groter omdat de rente destijds hoger was en er meer activa in [de BV] aanwezig waren. Zonder extra te lenen kon toen 79% van het totale pensioen worden afgestort. De aanspraak van de vrouw was volledig. Voor de betaalbaarheid moet volgens vaste jurisprudentie worden getoetst per 3 november 2014 (en niet per september 2019 of heden). De overdrachtswaarde dient te worden bepaald op het moment van overdracht. Er is geen reden dat het pensioen alleen zuiver blijft indien [de BV] de pensioenuitvoerder blijft voor de aanspraak die toekomt aan de vrouw.

De vrouw wil zelf een BV oprichten die pensioenuitvoerder wordt van de verevende (of geconverteerde) pensioenaanspraken die zijn opgebouwd in [de BV] . Voor de overdrachtswaarden worden de door de fiscus aangegeven rekenregels gehanteerd. Naar redelijkheid en billijkheid past conversie in plaats van verevening beter bij partijen.

Bij brief van 19 oktober 2020 heeft de vrouw een rapport van de door haar geraadpleegde deskundige [deskundige 3] overgelegd.

De man heeft na de tussenbeschikking van 9 mei 2019 en in reactie op het tweede conceptrapport van de deskundige van 7 augustus 2019 nog het volgende aangevoerd.

Uit de rapporten van de door de man ingeschakelde deskundigen blijkt dat afstorten van het aandeel van de vrouw in de door hem in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken niet meer mogelijk is omdat professionele verzekeraars deze faciliteit niet meer aanbieden. Daardoor zijn bedragen waartegen pensioenaanspraken kunnen worden afgestort niet meer voorhanden, althans niet meer bepaalbaar.

Het ouderdomspensioen bedraagt per 3 november 2014 € 20.611,-- en het (bijzonder) partnerpensioen € 12.025,-- bruto op jaarbasis. Bij de berekening van de commerciële waarde dient rekening te worden gehouden met een vaste indexatie van 2%.

Per 1 september 2019 bedroeg de totale commerciële waarde van de pensioenaanspraken € 909.000,-- en het benodigde kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten € 576.000,-. Per 3 november 2014 was het kapitaal onvoldoende om het aandeel van de vrouw berekend per 1 september 2019 af te storten.

De fiscale aspecten bij vrijgeven van pensioenaanspraken vanwege het niet mee (kunnen) geven van voldoende dekking zijn verstrekkend en dienen steeds in acht genomen te worden.

Één van de fiscale gevolgen van gedeeltelijk afstorten zou zijn een belastingheffing van afgerond 72% over de gehele commerciële waarde van de pensioenaanspraak. De rente is na 1 september 2019 gedaald en daarom zal de commerciële waarde verder zijn gestegen. Het besluit om de pensioenvoorziening in eigen beheer om te zetten in een oudedagsvoorziening had uiterlijk 31 december 2019 moeten worden genomen en kon alleen met instemming van beide partijen. De uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020 is in deze zaak niet van belang, nu afstorting niet meer mogelijk is. Afstorting van pensioenaanspraken dient te geschieden tegen de commerciële waarde per datum van afstorten. Dat is ook de benaderingswijze van de belastingdienst en is ook terug te vinden in de jurisprudentie en literatuur. Gedeeltelijk afstorten vormt een (wettelijk verboden) prijsgeven van pensioenaanspraken. Bovendien is afstorten inmiddels zo duur dat het pensioenkapitaal direct grotendeels zou verdampen.

De offerte van Allianz waarnaar de vrouw verwijst is geen vorm van afstorten van pensioenaanspraken in eigen beheer. Het gaat om een ander product en gaat fiscaal tot ongewenste resultaten leiden (afkoop). Het is een beleggingsproduct waarvan de uitkomst onzeker is.

Er is sprake van een forse onderdekking in [de BV] . Deze is door de dalende marktrente alleen nog maar toegenomen. De middelen ontbreken en afstorting brengt de continuïteit van [de BV] in gevaar en holt de pensioenaanspraken van de man volledig uit. Bij onderdekking moet “het tekort” in beginsel worden gedeeld (HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693).

Onjuist is dat de man aanzienlijke bedragen aan [de BV] zou onttrekken.

Bij brief van 1 november 2020 heeft de man een rapport van deskundige [deskundige 2] ingebracht. Hierin reageert [deskundige 2] op het door de vrouw overgelegde rapport van [bedrijf 2] . Kort gezegd, stelt [deskundige 2] dat het rapport van [bedrijf 2] niet objectief is, dat er gebruik wordt gemaakt van veronderstellingen en onjuiste (doel)interpretaties, voldoende en begrijpelijke motiveringen ontbreken en de man van van alles wordt beschuldigd. [bedrijf 2] erkent dat afstorten van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak van de man (verevening) niet meer mogelijk is. [bedrijf 2] wil daarom op een onmogelijke wijze de (pensioen)aanspraken en wettelijke kaders wijzigen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop hetgeen de Hoge Raad over het pensioen in eigen beheer heeft overwogen in zijn beschikking van 14 februari 2020:

“3.1.2 Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps) . Ook voor de aanspraak op partnerpensioen is aansluiting gezocht bij het tijdstip van scheiding (art. 3a Wvps) . Hieruit volgt dat het tijdstip van echtscheiding bepalend is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.

Volgens de vrouw bedraagt de commerciële waarde van de pensioenaanspraken per 1 september 2019 € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten € 576.226,--.

Volgens de man bedraagt de commerciële waarde van de pensioenaanspraken per 1 september 2019 (afgerond) € 909.000,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten (afgerond) € 576.000,--.

De verschillen tussen de door partijen genoemde bedragen zijn verwaarloosbaar klein en lijken vooral veroorzaakt door afronding, zodat daaraan redelijkerwijs moet worden voorbijgegaan. De commerciële waarde per 1 september 2019 bedraagt aldus € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten bedraagt € 576.226,-- .

Uit de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020 volgt dat de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door [de BV] . Bij geschil over de hoogte van de commerciële waarde waarbij aan de rechter wordt verzocht dit geschilpunt te beslechten, zoals hier, gaat de beslissing over die hoogte noodzakelijkerwijs vooraf aan de feitelijke afstorting, die daarna nog plaats moet hebben. Partijen hebben het hof voorts niet, althans niet toereikend geïnformeerd over de vraag of de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw na 1 september 2019 is gewijzigd en wat deze dan thans zou bedragen. Evenmin hebben partijen het hof verzocht de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw opnieuw te doen vaststellen door een deskundige, in het bijzonder op een latere datum, dichter gelegen bij het tijdstip van afstorting. Het hof zal dan ook, mede gelet op praktische uitvoerbaarheid van de beslissing van het hof, uitgaan van de op die datum (1 september 2019) genoemde waarde, te weten € 576.226,---.

De Hoge Raad overwoog in zijn beschikking van 14 februari 2020, namelijk als volgt:

“3.2. Indien op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.

Het hof verwerpt de stelling van de vrouw dat de betaalbaarheid van de afstorting van de pensioenaanspraken moet worden beoordeeld naar het moment van echtscheiding, te weten 3 november 2014. Het moment waarop dit moet worden beoordeeld is, zoals de Hoge Raad heeft overwogen, het moment van afstorting: dán moet worden beoordeeld of er (on)voldoende kapitaal aanwezig is.

Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in [de BV] aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,-- af te kunnen storten. De vrouw heeft dit betwist. Eveneens heeft de vrouw betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Dit betekent dat de man, gelet op de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen, aannemelijk dient te maken.

Op 11 maart 2020 heeft een mondelinge behandeling met partijen plaatsgevonden. Daarbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten aan te passen aan de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020. Het hof heeft de man vanwege deze beschikking en juist ook met het oog op het punt waar het hier om gaat (de afstorting) gevraagd om overlegging van de jaarstukken over het jaar 2019. De man heeft daarop geantwoord dat deze nog niet beschikbaar waren. Ook nadien heeft de man nagelaten deze jaarstukken in te dienen, terwijl hij daartoe wel de mogelijkheid heeft gehad (het V8-formulier van 2 november 2020 dat vlak voor de zitting is ingediend, is bijvoorbeeld ook nog toegelaten). Dat op deze datum (2 november 2020) nog steeds geen jaarstukken over 2019 beschikbaar zouden zijn, heeft de man niet gesteld. In zoverre heeft de man zijn door de vrouw betwiste standpunt dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt, laat staan van elders verkregen, onvoldoende onderbouwd. Andere verificatoire stukken die duidelijkheid zouden kunnen verschaffen over de mogelijkheid tot afstorting ontbreken eveneens: bijvoorbeeld belastingaangiftes/aanslagen (2019) of een kasstroomoverzicht 2019. De man heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal was of dat de benodigde liquide middelen niet konden worden vrijgemaakt of van elders verkregen. Aldus dient er vanuit te worden gegaan dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting.

Waarde aandelen [de BV] (grief 7 in principaal hoger beroep)

De vrouw sluit zich aan bij het tweede concept-deskundigenbericht (brief vrouw 17 juni 2020).

“De redelijkheid en billijkheid (nu het enkel de man was die de onderneming heeft gedreven – en voortgezet) brengen mee dat met het oog op de verdeling voor de waardering van de aandelen van die datum (de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap [29 maart 2013]) moet worden uitgegaan).

In de tussenbeschikking van 22 september 2016 heeft het hof over de waardering(smethode) per die datum het volgende overwogen:

“Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelen van [de BV] BV (hierna [de BV] ) kunnen worden toegedeeld aan de man. Partijen verschillen echter van mening over de waarde van de aandelen waartegen toedeling aan de man kan plaatsvinden.

Allereerst stelt het hof vast dat partijen het er over eens zijn dat op basis van waardering door middel van de Discounted Cash Flow-methode, de waarde van de aandelen in [de BV] nihil is. De vrouw stelt zich evenwel op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de liquidatiewaarde van de onderneming.

Nu de man in 2012 een bescheiden omzet heeft gerealiseerd in [de BV] , terwijl hij in 2013 en 2014 in het geheel geen omzet heeft gerealiseerd, terwijl de man ten tijde van de zitting bij dit hof (in 2015) nog steeds geen omzet had gerealiseerd, is het hof met de vrouw van oordeel dat in dit geval uitgegaan dient te worden van de liquidatiewaarde van de onderneming. Het hof is voornemens om ten behoeve van de waardering van de aandelen een deskundige te benoemen ter vaststelling van de liquidatiewaarde van [de BV] . Het hof overweegt daarbij dat de liquidatiewaarde vastgesteld moet worden rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, en verwijst voor het te mogelijk te gelasten deskundigenonderzoek voorts nog naar rov. 3.9.3.4, hieronder.

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw slaagt.”

Peildatum waardering

Hierbij zij het volgende opgemerkt. Zoals het hof hiervóór al heeft overwogen, dient de liquidatiewaarde van [de BV] vastgesteld te worden “rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw” of zoals het hof dit heeft overwogen in zijn beschikking van 9 mei 2019: rekening houdende “met de waardedaling van de aandelen als gevolg van de externe uitvoering van de pensioenrechten van de vrouw ten laste van het eigen vermogen van [de BV] BV”. De vereveningsperiode of het vereveningstijdvak eindigt namelijk niet op 29 maart 2013 noch op 31 december 2012, maar pas per datum einde huwelijk (3 november 2014). Partijen hebben het hof niet verzocht van deze beslissingen (inzake het rekening houden met de afstorting) terug te komen en het hof volhardt in zijn beslissing dienaangaande.

In de berekening van de waarde van de aandelen per 31 december 2012 dient daarom te worden verdisconteerd de op die datum redelijkerwijs te verwachten wijziging van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken op 3 november 2014. (In die zin ook de reactie van de man op het tweede concept-deskundigenbericht, rapport [Accountants- en Belastingadvieskantoor] , pt. 122). Vanaf die datum kan immers ook pas worden afgestort. Van enige eerdere (gedeeltelijke) afstorting of afspraak van partijen daaromtrent is niet gebleken. In de keuze van partijen voor 31 december 2012 als datum voor waardering van de aandelen in [de BV] , kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook geen afstand door de vrouw worden gezien van haar aanspraak op pensioenverevening over de periode van 31 december 2012 tot 3 november 2014. Het hof zal op deze verdiscontering hieronder nader ingaan.

Tot slot wordt nog opgemerkt dat [de BV] is opgericht tijdens het huwelijk (in 2003), zodat er geen voorhuwelijks pensioen in [de BV] is opgebouwd, dat buiten de verevening zou moeten blijven.

Waarderingsmethode

Partijen hebben het hof niet verzocht om terug te komen van de bindende eindbeslissing dat het voor de vaststelling van de waarde van de aandelen gaat om de liquidatiewaarde van [de BV] . De reacties van de man zien ook uitdrukkelijk op de “liquidatiewaarde van de aandelen [de BV] ” (brief 2 maart 2020, p. 1, pt. 1) en “liquidatiewaarde [de BV] ” (brief 2 maart 2020, p. 2). Het hof ziet ook ambtshalve geen reden van de bedoelde bindende eindbeslissing terug te komen.

Per 31 december 2012 kent de balans van [de BV] (pd hb deel I, prod. 10 en reeds brief man d.d. 18 juni 2015, prod. 1) de volgende, hier relevante, posten:

Echter, zoals het hof hiervoor overwoog, dient bij de berekening van de waarde van de aandelen per 31 december 2012 te worden verdisconteerd de op die datum redelijkerwijs te verwachten wijziging van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken op 3 november 2014. (Het tweede concept-deskundigenbericht gaat eraan voorbij dat de vereveningsperiode of het vereveningstijdvak niet op 31 december 2012 eindigt, maar pas per datum einde huwelijk (3 november 2014)). Reeds op 31 december 2012 was er voor de marktrente al langere tijd sprake van een dalende trend, die zich overigens ook daadwerkelijk heeft doorgezet. De vrouw erkent dit laatste zelf ook. De door haar ingeschakelde deskundige [deskundige 3] heeft de commerciële waarde van de totale pensioenvoorziening per 3 november 2014 zelfs berekend op € 569.471,-- (rapport d.d. 15 oktober 2020 overgelegd bij de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 19 oktober 2020). Het hof acht het gelet hierop aannemelijk dat op 31 december 2012 redelijkerwijs een zodanige stijging van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken viel te verwachten dat deze de pensioenvoorziening ad € 175.889,-- plus het eigen vermogen ad € 240.677,-- overtrof, of in ieder geval daaraan gelijk was (dus € 416.566,-- beliep). Daardoor bedraagt de liquidatiewaarde nihil.

De vrouw stelt nog wel dat dat:

“er in de afgelopen jaren aanzienlijke kosten ten laste van de B.V. zijn gebracht welke feitelijk privé kosten betroffen. Het gaat dan om de auto die niet voor de BV. wordt gebruikt en de hoge advieskosten

welke vermoedelijk kosten zijn in verband met de echtscheidingsprocedure en alle hiermee verband houdende (externe) adviseurs die de man heeft ingehuurd en die zijn ingebracht naar aanleiding van het concept rapport van de heer Van Steensel”, (brief vrouw 17 juni 2020).

De vrouw bedoelt hier kennelijk mee dat deze kosten niet in mindering mogen strekken op het eigen vermogen van de BV, maar daarvoor had de vrouw duidelijk moeten maken hoe hoog die kosten zijn en met name ook dat dit kosten zijn die vóór de peildatum (31 december 2012) zijn gemaakt. Het hof verwerpt dit betoog van de vrouw dan ook.

Het hof heeft weliswaar in zijn tussenbeschikking van 22 september 2016 overwogen dat de grief van de vrouw slaagt, maar daarmee heeft het hof slechts bedoeld dat juist is het standpunt van de vrouw dat de liquidatiewaarde van [de BV] moet worden vastgesteld (en dus anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de aandelen [de BV] niet moeten worden gewaardeerd met toepassing van de zogenoemde discounted cash flow methode). Daarmee heeft het hof toen dus nog niet beslist op het verzoek van de vrouw, dat zij recht heeft op vergoeding door de man van de helft van de waarde van die aandelen. Uit hetgeen zojuist werd overwogen, volgt dat grief 7 in principaal hoger beroep faalt en dat het verzoek van de vrouw onder d. van het beroepschrift (te bepalen dat de aandelen in [de BV] moeten worden gewaardeerd op € 74.000,-- en dat de vrouw recht heeft op vergoeding van de helft van deze waarde) wordt afgewezen.

Kosten deskundigenonderzoek

Het hof overweegt als volgt.

Bij tussenbeschikking van 20 april 2017 is het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 9.250,-- inclusief BTW bepaald. Bij tussenbeschikking van 19 april 2018 is op verzoek van de deskundige bepaald dat een aanvullend voorschot voor de kosten van de deskundige dient te worden voldaan van € 5.250,-- inclusief BTW.

Nadien heeft de deskundige niet meer om een aanvullend voorschot verzocht. In totaal is een voorschot van € 14.500,-- inclusief BTW voldaan.

De deskundige heeft een eindnota ingediend ten bedrage van € 23.443,--.

Het hof zal de totale kosten van het deskundigenonderzoek begroten met inachtneming van de door de deskundige ingediende eindnota en de hiervoor genoemde reacties van partijen.

Onder punt 140 van de Leidraad deskundigen civiele zaken (hierna: de Leidraad) is bepaald dat de deskundige tijdens het onderzoek in het oog houdt of het voorschotbedrag wordt overschreden. Dreigt dit te gebeuren, dan is het volgens de Leidraad raadzaam het onderzoek tijdelijk te onderbreken, een schriftelijk verzoek om een aanvullend voorschot te vragen en te wachten op bericht dat het onderzoek kan worden voorgezet. Het hof is van oordeel dat het, mede gelet op punt 140 van de leidraad, op de weg van de deskundige had gelegen om oog op het voorschotbedrag te houden en indien nodig (nogmaals) een aanvullend voorschot te vragen. Nu de deskundige geen nader voorschot heeft gevraagd dient de eindnota, mede gelet op de omvang daarvan in relatie tot het voldane voorschot, voor zover deze het voorschot van € 14.500,-- inclusief BTW te boven gaat buiten beschouwing te blijven.

Daarnaast is gebleken dat de deskundige de opdracht heeft teruggegeven voordat het onderzoek volledig was afgerond. Bij brief van 21 november 2019 heeft de deskundige aangegeven dat de pensioendeskundige die hem bijstaat, mevrouw mr. [pensioendeskundige] , wegens persoonlijke omstandigheden niet in staat is op de reacties van partijen te reageren en dat zij genoodzaakt is zich terug te trekken, zodat de deskundige niet in staat is zijn definitieve rapport aan te reiken waarin wordt ingegaan op de reacties van partijen.

Onder punt 65 van de Leidraad is geregeld dat zodra de deskundige de opdracht heeft aanvaard, deze verplicht is het onderzoek te verrichten en daarvan verslag uit te brengen. Na de aanvaarding van de benoeming kan alleen nog in bijzondere omstandigheden en na overleg met de Contactpersoon de opdracht voortijdig worden beëindigd.

Bij tussenbeschikking van 15 december 2016 is mr. G.J. Vossestein tot raadsheer-commissaris benoemd tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft. De deskundige heeft de opdracht zonder overleg met de raadsheer-commissaris teruggegeven, hetgeen in strijd is met de Leidraad. Dat de door de deskundige zelf ingeschakelde pensioendeskundige zich heeft teruggetrokken betekent naar het oordeel van het hof bovendien niet, zonder nadere toelichting, die de deskundige daaromtrent niet heeft gegeven, dat de deskundige het onderzoek niet zou kunnen afronden. Het stond hem immers vrij om een andere pensioendeskundige in te schakelen.

Aldus heeft de deskundige zijn opdracht niet vervuld met inachtneming van de Leidraad.

Omdat de deskundige wel twee conceptrapportages heeft opgesteld en daarvoor werkzaamheden heeft verricht die deels bruikbaar zijn gebleken in deze zaak, (partijen sluiten voor de omvang van de aanspraak op en nabij aan bij de berekening van de deskundige) ziet het hof wel aanleiding om een deel van de door de deskundige gemaakte kosten te vergoeden. Het hof begroot de kosten van het deskundigenonderzoek in redelijkheid op € 7.250,--. Dit bedrag zal aan de deskundige worden uitbetaald. Partijen dienen ieder de helft van deze kosten de dragen, ofwel ieder een bedrag van € 3.625,--. De man heeft reeds een bedrag voldaan van € 9.875,-- (€ 4.625,-- + € 5.250,--), zodat aan hem een bedrag van € 6.250,-- (€ 9.875,-- - € 3.625,--) zal worden teruggestort. Het voorschot van de vrouw is voorlopig voor rekening van ’s Rijks kas gekomen. Dat betekent dat de vrouw nog een bedrag van € 3.625,-- aan de griffier van het hof dient te betalen.

Proceskosten