Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 05-01-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:166

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met productie(s), ingekomen op 29 september 2020;

- het verweerschrift in het schorsingsverzoek tevens zelfstandig verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen met productie(s), ingekomen op 11 november 2020;
- een journaalbericht van mr. Van Riel van 14 december 2020, met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Withaar van 14 december 2020, met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 16 december 2020 plaatsgevonden. De ouders zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is verschenen de heer [C] . Mr. Withaar heeft tijdens de zitting het woord gevoerd aan de hand van aan het hof verstrekte spreekaantekeningen.

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.

a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.

c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Het hof stelt vast dat de kinderrechter in de bestreden beschikking geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden en zal het hof het schorsingsverzoek beoordelen aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 3.3 onder a. en b. vermelde criteria.

Het hof is van oordeel dat de moeder niet heeft aangetoond dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang dat met de uitvoering van de bestreden beschikking wordt gediend. Redenen die het contact tussen de vader en de kinderen in de weg staan zijn het hof niet gebleken. De moeder heeft wel redenen gesteld, maar deze zijn niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Sterker nog, uit de stukken in het dossier blijkt eerder een onderbouwing van het tegenovergestelde. De bij de ouders en de kinderen betrokken professionele derden, zoals [D] en de psycholoog van [de minderjarige1] , geven juist aan dat spoedig contactherstel tussen de vader en de kinderen aangewezen en in het belang van de kinderen is. Daarnaast is de aangifte, die de moeder heeft gedaan wegens vermoedens van misbruik, tegen de vader geseponeerd op de grond dat niet gebleken is van een strafbaar feit.

De vader verzoekt - na wijziging van zijn verzoek ter zitting - nu er een lockdown is en de kinderen in die lockdown niet naar school gaan, een week-op-week-af-regeling te bepalen voor de duur van de lockdown, waarbij de kinderen de ene week bij de moeder verblijven en de andere week bij de vader verblijven. Dit alles onder het voorwaardelijke verzoek dat indien de moeder niet achter een direct ingaande volledige hervatting van het contact tussen de vader en de kinderen staat conform de zorgregeling van de rechtbank, de moeder, een dwangsom wordt opgelegd van € 250,- per keer dat de moeder de zorgregeling (deels) niet correct nakomt. De vader verzoekt daarnaast te bepalen dat de raad ten behoeve van de hoofdzaak een onderzoek instelt naar welke opvoedsituatie en welke zorgregeling het meest in het belang van de kinderen is.

De moeder voert tegen deze verzoeken verweer. Wel vindt ook zij een raadsonderzoek naar de voor de kinderen meest wenselijke zorgregeling gewenst.

Zoals eerder genoemd achten de bij de kinderen betrokken professionele hulpverleners het in het belang van de kinderen om snel over te gaan tot contactherstel. De ouders hebben hiertoe ook al de eerste stappen gezet, bleek tijdens de zitting. Er zijn alweer vier contactmomenten tussen de vader en de kinderen geweest, waarbij zij ook eenmaal hebben overnacht bij de vader. In het voorgaande ziet het hof geen enkele contra-indicatie ten aanzien van het definitief herstellen van het contact tussen de vader en de kinderen. Omdat het contact tussen de kinderen en de vader alweer is opgebouwd inclusief een overnachting, staat er naar het oordeel van het hof ook niets in de weg aan toewijzing van het verzoek van de vader. Omdat de kinderen vanwege de lockdown de komende tijd niet naar school hoeven en de ouders geen overeenstemming hebben weten te bereiken over de verdeling van de vakantie/lockdownperiode zal het hof voor deze periode zelf een verdeling vaststellen, waarbij de kinderen evenveel bij de moeder en de vader zijn. Voor de kinderen is dit een belangrijk signaal; zij mogen bij beide ouders zijn, van beide ouders houden en beide ouders zorgen en houden van hen. Belangrijk hierbij is dat beide ouders uitstralen dat deze regeling ook is wat zij voor hun kinderen willen en de kinderen stimuleren in het contact met de andere ouder. Voor de duidelijkheid zal het hof ook het halen en brengen verdelen.

Aan de nakoming van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zal het hof ook de verzochte dwangsommen verbinden omdat het hof het belangrijk vindt dat de zorgregeling wordt nagekomen en er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de moeder zich hierin zal schikken. Uit de stukken en ter zitting heeft de moeder immers haar verzoek om schorsing gehandhaafd en het standpunt ingenomen dat er eerst een raadsonderzoek nodig is voordat de in de bestreden beschikking vastgelegde zorgregeling kan worden hervat. De moeder geeft weliswaar aan dat zij het contact tussen de vader en de kinderen niet in de weg staat of wil staan, desalniettemin blijft ze ook volharden in de standpunten dat de kinderen niet naar de vader willen of dat hun uitspraken aanleiding geven om de vastgelegde zorgregeling niet uit te voeren. De uitvoering van de zorgregeling wordt hierdoor min of meer afhankelijk gemaakt van de kinderen. Dit acht het hof onwenselijk. De strijd tussen de ouders wordt hiermee namelijk op het bordje van de kinderen gelegd en daar moet nu juist de strijd wegblijven. Het hof hoopt dat de dwangsom de eerste stap is in het ontlasten van de kinderen en het aanpakken van de problematiek tussen de ouders.

Met de raad acht het hof het noodzakelijk dat de ouders stappen gaan zetten. Dit houdt in dat het hof het verzoek om een raadsonderzoek te gelasten in (ieder geval in) dit stadium van de procedure zal afwijzen. Zoals de raad tijdens de zitting heeft uitgelegd doet hij niet aan waarheidsvinding. Een antwoord op de vraag of er misbruik heeft plaatsgevonden zal de raad dan ook niet geven. Of de kinderen last hebben van een loyaliteitsconflict zal mogelijk wel kunnen worden verduidelijkt. Zeer waarschijnlijk zal echter in een raadsonderzoek naar voren komen dat de kinderen last hebben van de spanning tussen de ouders. In ieder geval enkele van de kindsignalen die de kinderen laten zien kunnen daaraan toegeschreven worden. Een raadsonderzoek of hulpverlening voor de kinderen zal dit niet oplossen. Het zijn de ouders die dit kunnen en moeten oplossen. Zij moeten als ouders hulp zoeken. De moeder zal zich over haar bedenkingen bij het contact tussen de vader en de kinderen heen moeten zetten, de vader moet zich heen zetten over de angst onder te sneeuwen in een ouderschapsbemiddelingstraject. Als dit de ouders lukt, zal dat voor de kinderen de beste hulp zijn die zij kunnen krijgen. Tijdens de zitting in de bodemzaak kunnen de ouders laten zien welke stappen zij hebben gezet in het verbeteren van de onderlinge verhoudingen en daarmee in het verbeteren van de situatie van de kinderen.