Gerechtshof Den Haag 23-12-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2569

Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar zijn tussenbeschikking van 29 mei 2019, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking heeft het hof de raad verzocht te onderzoeken hoe de noodzakelijke hulpverlening voor de vrouw en/of de minderjarigen op korte termijn wel van de grond kan komen, nu de vrouw daaraan iedere medewerking weigert. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat de raad in dat kader ook beziet of een kinderbeschermingsmaatregel in de vorm van een ondertoezichtstelling al dan niet noodzakelijk is. Verder is iedere beslissing aangehouden.

Op 28 april 2020 is bij het hof het rapport van de raad van 21 februari 2020 ingekomen.

Bij e-mailbericht van 1 mei 2020 heeft het hof het raadsrapport aan partijen toegestuurd en hen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

Van de zijde van de man is op 9 november 2020 een faxbericht ingekomen, waarbij hij (kennelijk aanvullend) het hof verzoekt om de zaak nogmaals aan te houden en, uitvoerbaar bij voorraad:

- te bepalen dat de vrouw de minderjarigen binnen twee weken na de datum van de onderhavige beschikking dient aan te melden bij Youz voor het volgen van het traject zoals geadviseerd door de raad met de hulpvraag die daarbij door de raad is geformuleerd in het raadsrapport van 21 februari 2020, al het voorgaande op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat de vrouw in gebreke blijft aan het vorenstaande te voldoen;

- te bepalen dat de vrouw de adviezen van Youz dient op te volgen en de minderjarigen conform deze adviezen op de afspraken bij Youz dient te brengen, al het voorgaande op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag en/of keer dat de vrouw in gebreke blijft aan het vorenstaande te voldoen.

De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting afzonderlijk met de minderjarigen [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] gesproken, in aanwezigheid van de bijzondere curator door middel van een Skype-verbinding.

• de advocaat van de man;

• de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

• de bijzondere curator;

• de raad, vertegenwoordigd door [naam 3] ;

tijdens het horen van de man:

• de man, bijgestaan door zijn advocaat, die werd vergezeld door een kantoorgenoot;

• de advocaat van de vrouw;

• de bijzondere curator;

• de raad, vertegenwoordigd door [naam 3] .

In geschil zijn thans nog de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarigen door de man en de omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen.

De raad stelt in zijn rapport dat er nog altijd zorgen bestaan over de sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van de minderjarigen en over het feit dat de minderjarigen geen reëel beeld hebben van hun vader. De raad adviseert - net als in het raadsrapport van 6 april 2018 - hulpverlening voor de minderjarigen, te weten therapie door Youz (Jutters en Lucertis). GO voor Jeugd heeft eerder geen hulpverlening kunnen opstarten, omdat de vrouw geen hulpvraag had. De raad acht het zorgelijk dat die hulpverlening toen niet is opgestart. Anderzijds acht de raad het zorgelijk dat de man het huiselijk geweld in het verleden ontkent. Pas nadat de minderjarigen zijn behandeld voor hun angsten en/of trauma’s kan worden bezien welke rol de man in hun leven kan spelen. De raad is van mening dat zowel de vrouw als de man psycho-educatie nodig heeft. Over de noodzaak van het al dan niet opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel merkt de raad op dat hij de vrouw de mogelijkheid wil geven om alsnog de benodigde hulp voor de minderjarigen en voor haarzelf op te starten. Indien de minderjarigen worden gedwongen om hulp te aanvaarden, zal dit mogelijk tot nog meer aversie richting de man leiden. In het raadsrapport zijn duidelijke hulpvragen geformuleerd aan de hand waarvan de vrouw hulpverlening in het vrijwillig kader kan opstarten. Als de hulpverlening na verloop van tijd nog niet is opgestart, zou alsnog een kinderbeschermingsmaatregel overwogen kunnen worden, aldus de raad.

De man kan zich niet verenigen met de inhoud en strekking van het raadsrapport. De vrouw heeft de afgelopen vier jaren niets gedaan met het advies van de raad om hulpverlening voor de minderjarigen in te zetten. Daarom heeft de man er geen enkel vertrouwen in dat de vrouw nu wel vrijwillig haar medewerking daaraan zal verlenen. Daarnaast acht de man de conclusie van de raad dat beide ouders nog geen stap verder zijn gekomen onbegrijpelijk. Hij heeft tot nu toe alle eerdere adviezen van de raad opgevolgd en hij is bereid om overal aan mee te werken. De zorg van de raad dat gedwongen hulpverlening bij de minderjarigen tot meer aversie richting de man zal leiden, kan volgens hem geen reden zijn om geen ondertoezichtstelling te verzoeken. De minderjarigen zullen zich immers ook gedwongen voelen indien de vrouw tegen haar wil in haar medewerking verleent. De man benadrukt voorts nog dat op grond van Europese en Nederlandse rechtspraak op de rechter een zware inspanningsverplichting rust om het wederzijdse recht op omgang tussen een ouder en een kind daadwerkelijk tot stand te brengen.

De advocaat van de vrouw heeft ter zitting gesteld dat er voldoende reden is om het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen. De raad ziet op dit moment geen mogelijkheden voor enige vorm van omgang tussen de man en de minderjarigen en de minderjarigen zelf willen dit ook niet. Hoewel het over het algemeen zorgelijk is als kinderen geen contact hebben met een van hun ouders, is het volgens de vrouw in dit geval nog schadelijker om het contact tot stand te brengen tegen de wil van de minderjarigen. Het gaat goed met de minderjarigen, maar het is belangrijk dat er nu rust komt. De vrouw is van mening dat is voldaan aan de inspanningsverplichting die volgt uit de rechtspraak.

Ter zitting bij het hof heeft de advocaat van de man namens hem het hoger beroep ten aanzien van het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning ingetrokken. Nu de door de man aangevoerde gronden als gevolg van de intrekking niet meer kunnen worden onderzocht, zal hij niet-ontvankelijk worden in verklaard in zijn hoger beroep, voor zover dit de beslissing over de vervangende toestemming tot erkenning betreft.

In artikel 1:377a lid 2 BW is bepaald dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:

1. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of

2. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

3. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

4. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Uitgangspunt is dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan dit recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.

Het hof overweegt als volgt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de rechter niet bevoegd is om de omgang ambtshalve te ontzeggen bij gebreke van een daarop gericht verweer of – ingeval het verzoek betrekking heeft op een kind dat twaalf jaar of ouder is – van door het kind geuite ernstige bezwaren als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 onder c BW (zie bijvoorbeeld HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8894). Bij de behandeling van het hoger beroep hebben de minderjarigen beiden de leeftijd van twaalf jaar of ouder. In de gesprekken die het hof met de minderjarigen heeft gevoerd hebben zij allebei blijk gegeven van ernstige bezwaren tegen de omgang met de man. Hoewel de vrouw niet expliciet in de petita van haar verweerschrift in eerste aanleg en in haar verweerschrift in hoger beroep om ontzegging van de omgang van de minderjarigen met de man heeft verzocht, heeft zij zowel in haar verweerschrift in eerste aanleg als in haar verweerschrift in hoger beroep onder aanvoering van gronden betoogd dat de omgang tussen de man en de minderjarigen moet worden ontzegd. Op grond van het voorgaande acht het hof zich bevoegd in volle omvang te beoordelen of een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht moet worden vastgesteld dan wel de man het recht op omgang met de minderjarigen moet worden ontzegd.

Gelet op het vorenoverwogene zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de man het recht op omgang met de minderjarigen ontzeggen. Het hof merkt daarbij op dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd tijdelijk van aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Dit leidt tot de volgende beslissing.