Parket bij de Hoge Raad 02-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:891

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad die feitelijk medio 2007 is verbroken. Zij zijn de ouders van twee, in 2004 geboren, kinderen, die de man heeft erkend.

De man heeft op 28 april 2008 de tussen partijen geldende samenlevingsovereenkomst tegen 25 mei 2008 opgezegd. In artikel 12 van die samenlevingsovereenkomst verklaren partijen, indien die overeenkomst eindigt anders dan door overlijden van een van de partijen, mede in verband met de op ieder rustende verzorgingsverplichting, de bevoegde rechter te adiëren om hem te laten vaststellen of een van de partijen in aanmerking dient te komen voor een alimentatie, een en ander zoals van toepassing zou zijn geweest indien partijen in wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd.

Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans Oost-Brabant) ² van 13 januari 2009 is onder meer bepaald dat de man gehouden is aan de vrouw een bedrag van € 275.000,- bruto te voldoen ter zake van de afkoop van de partneralimentatie door middel van afstorting bij een door de vrouw af te sluiten lijfrentepolis dan wel stamrecht.

In die beschikking heeft de rechtbank, verkort weergegeven, vastgesteld dat de rechter in kort geding bij vonnis van 17 oktober 2008 heeft bepaald dat sprake is van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst tussen partijen ter zake van de afkoop van de partneralimentatie. De rechtbank is ten aanzien van de totstandkoming van deze overeenkomst niet gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden die thans tot een ander oordeel zouden moeten leiden en de rechtbank is verder van oordeel dat het beroep van de vrouw op de door haar aangedragen wilsgebreken, faalt. In die beschikking heeft de rechtbank voorts overwogen dat partijen een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen en dat er geen sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden. ³

Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. ⁴

De vrouw heeft – voor zover in cassatie van belang ⁶ – bij op 14 juni 2017 ter griffie van de rechtbank ontvangen verzoekschrift, de rechtbank Oost-Brabant verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, de overeengekomen partneralimentatie zoals vastgelegd in de overeenkomst van 15 juli 2008 en de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009, te wijzigen en te bepalen dat met ingang van 1 september 2008 de man als aanvullende bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 37.090,- bruto per maand zal voldoen, althans zodanige bijdrage en met ingang van zodanige datum als de rechtbank juist acht. ⁷

De vrouw heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat ten aanzien van de afkoopsom zoals bepaald bij beschikking van 13 januari 2009 sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 5 BW) althans dat sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de overeenkomst heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW) . Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat partijen in 2008 een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen beroept zij zich op art. 1:159 lid 3 BW. ⁸

De man heeft een “verweerschrift tevens zelfstandig verzoek wijziging hoofdverblijf en nihilstelling kinderalimentatie” ingediend. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij de rechtbank verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw af te wijzen. ⁹

De rechtbank heeft bij beschikking van 28 juni 2018, voor zover in cassatie van belang, het verzoek van de vrouw betreffende de partneralimentatie afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat elk van hen de eigen kosten draagt.

De vrouw is, onder aanvoering van acht grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen, en in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2008 als aanvullende bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 37.090,- bruto per maand zal voldoen, althans een zodanige bijdrage en met ingang van zodanige datum als het hof juist acht.

Het hof heeft de zaak op 25 juni 2019 mondeling behandeld, in aanwezigheid van de vrouw en de man, bijgestaan door hun advocaten. Van deze behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof tijdig ¹² beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. ¹³

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.3.1 en 5.3.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het onderdeel bevat een rechtsklacht ¹⁴ (hierna: subonderdeel 1), een motiveringsklacht ¹⁵ (hierna: subonderdeel 2), een voortbouwklacht ¹⁶ en een aanvullende klacht.

Subonderdeel 1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof zijn oordeel dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de partneralimentatie, op het gezag van gewijsde van de beschikking van 13 januari 2009 baseert. Daartoe wordt, verkort weergegeven, aangevoerd dat op grond van vaste jurisprudentie van uw Raad het gezag van gewijsde in zoverre wordt beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken als aan de in lid 1 of lid 4 genoemde voorwaarden wordt voldaan. ¹⁷ De vrouw heeft, aldus het subonderdeel, met een beroep op art. 1:401 lid 4 BW gesteld dat de beschikking van 13 januari 2009 van aanvang aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, omdat de rechtbank ten onrechte van de juistheid van de overeenkomst van 15 juli 2008 is uitgegaan. ¹⁸ De vrouw heeft in dat verband gesteld dat het niet-wijzigingsbeding in strijd met art. 1:159 lid 1 BW niet schriftelijk tot stand is gekomen. Daardoor is niet voldaan aan de vereisten genoemd in art. 7:901 lid 1 BW. De beschikking waarin werd geoordeeld over de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst heeft daardoor van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven beantwoord, nu daarover niets is overwogen. Daardoor is geen sprake van gezag van gewijsde van het oordeel dat er een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst is en diende het hof het wijzigingsverzoek van de vrouw inhoudelijk te behandelen. ¹⁹

Subonderdeel 2 houdt de lezing in dat het hof niet zou zijn uitgegaan van het gezag van gewijsde. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof zijn oordeel dat sprake is van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst dan onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het hof geheel is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de vrouw dat geen vaststellingsovereenkomst is gesloten die aan de wettelijke vereisten voldoet. ²⁰ Het hof had dit wel behoren te doen omdat deze stelling tot het oordeel had kunnen leiden dat geen sprake was van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst. ²¹

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik het volgende voorop.

Art. 1:401 BW is opgenomen in titel 17 van Boek 1 BW over levensonderhoud. Deze titel is in beginsel ook toepasselijk op het levensonderhoud door een gewezen echtgenoot verschuldigd, met uitzondering van de bepalingen in deze titel die beperkt zijn tot levensonderhoud verschuldigd door bloed- en aanverwanten. Waar dit niet het geval is, moet de inhoud van titel 17 Boek 1 BW ook toepasselijk worden geacht op gewezen echtgenoten. Dit geldt bijvoorbeeld voor art. 1:401 BW. ²⁶

Gelet op het voorgaande kan voor ex-ongehuwd samenlevers de wettelijke bepaling van art. 1:401 BW nooit rechtstreeks van toepassing zijn.

In zijn beschikking van 25 mei 2007 ³⁰, waarnaar in par. 6 van het verzoekschrift tot cassatie wordt verwezen, heeft de Hoge Raad met betrekking tot het gezag van gewijsde van alimentatie-uitspraken het volgende geoordeeld:

Annotator Wortmann vat het oordeel van de Hoge Raad als volgt samen:

De Hoge Raad heeft het hierboven onder 2.12 geciteerde oordeel herhaald in zijn beschikking van 17 mei 2013 ³¹ en daaraan het volgende toegevoegd:

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat de beperking van het gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen dus ziet op de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de vraag of en tot welk bedrag alimentatie is verschuldigd. ³²

Ook subonderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden omdat de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling (zie hierboven onder 2.5) feitelijke grondslag mist. In rov. 5.3 wordt door het hof verkort weergegeven wat de rechtbank in haar beschikking van 13 januari 2009 heeft vastgesteld. De vaststelling door het hof dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, baseert het hof in rov. 5.3.1 op genoemde beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009. Vervolgens wordt door het hof vermeld dat tegen de beslissingen van de rechtbank (waaronder ook het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van een geldig niet-wijzigingsbeding in de zin van art. 1:159 BW) door de vrouw geen hoger beroep is ingesteld. Rov. 5.3. en 5.3.1 laten derhalve geen andere lezing toe dan dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst, is uitgegaan van het gezag van gewijsde van de beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009.

Art. 236 Rv bepaalt in het eerste lid dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Hierbij is de – in de aanvullende klacht opgeworpen – vraag hoe het hof heeft kunnen vaststellen dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige (vaststellings)overeenkomst hebben gesloten zonder beschikking te hebben over het stuk, irrelevant, aangezien het hof deze vaststelling baseert op het gezag van gewijsde van de beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009, waartegen door de vrouw geen hoger beroep is ingesteld.

Onderdeel 1 faalt op grond van het voorgaande in zijn geheel.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.3.5, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de rechtsopvatting van het hof in de eerste volzin van de bestreden rechtsoverweging onjuist is. In de toelichting op de klacht wordt aangesloten bij de redenering van de rechtbank in de rov. 3.3.5-3.3.7 van haar beschikking van 28 juni 2018 ³³ dat het feit dat een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin de alimentatie is afgekocht en waaraan uitvoering is gegeven, niet in de weg staat aan een verzoek tot wijziging van deze overeenkomst op de voet van art. 1:401 lid 1, 4, 5 BW en/ of art. 1:159 lid 3 BW. ³⁴ Tevens wordt – verkort weergegeven – aangevoerd dat (i) niet relevant is dat het gevolg van de (vermeend) tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zou zijn dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie omdat het hof hiermee miskent dat de vrouw de wijziging verzoekt van de (onderliggende) vaststellingsovereenkomst waarin de afspraak tot afkoop is gemaakt ³⁵; (ii) niet valt in te zien dat wijziging van een vaststellingsovereenkomst waarin de alimentatie is afgekocht niet onder het bereik van art. 1:401 BW zou vallen nu de woorden “overeenkomst betreffende levensonderhoud” op een ruim bereik van wijziging op de voet van art. 1:401 BW duiden ³⁶ en er in de juridische literatuur (onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis) op is gewezen dat wijziging van de vaststellingsovereenkomst ex art. 1:401 BW altijd mogelijk zou moeten zijn. ³⁷ (iii) Dat klemt temeer volgens par. 12 van het verzoekschrift tot cassatie in het geval dat is gesteld dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de overeengekomen onderhoudsbijdrage en de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist. ³⁸ (iv) Volgens het onderdeel kan niet alleen wijziging worden gevraagd van een door partijen of de rechter respectievelijk overeengekomen of vastgesteld bedrag aan onderhoudsbijdrage maar ook van een rechterlijke uitspraak of overeenkomst van partijen waarbij geen bijdrage was opgelegd respectievelijk overeengekomen. ³⁹ Indien wijziging kan worden gevraagd van een overeenkomst waarbij is afgezien van partneralimentatie, kan dan ook wijziging worden gevraagd van een overeenkomst waarbij het recht op partneralimentatie is afgekocht. ⁴⁰

Voor zover het hof mocht hebben bedoeld dat het enkele feit dat partijen de partneralimentatie middels een vaststellingsovereenkomst hebben afgekocht, betekent dat partijen hebben bedoeld bij het afkoopbedrag bewust af te wijken van de wettelijke maatstaven, klaagt het onderdeel subsidiair dat het hof dan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat enige onderbouwing ontbreekt en de rechtbank er in de eindbeschikking in rov. 3.5.5 terecht op heeft gewezen dat het enkele afkopen nog niet met zich brengt dat partijen hebben bedoeld af te wijken van deze maatstaven. ⁴¹

Op grond van het gezag van gewijsde van de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 kon en diende het hof tot uitgangspunt te nemen dat partijen een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin de partneralimentatie is afgekocht en waarin een niet-wijzigingsbeding is opgenomen. Vervolgens heeft het hof de vraag beoordeeld of wijziging kan worden gevraagd van een rechtsgeldig tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst waarbij de partneralimentatie is afgekocht (rov. 5.3.2).

Dienaangaande heeft het hof – in cassatie niet bestreden – het volgende geoordeeld:

Als gevolg van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen afkoop van de partneralimentatie, is het recht daarop vervallen. De daaraan door het hof verbonden gevolgtrekking dat het dan niet meer mogelijk is om wijziging van het recht op partneralimentatie te verzoeken, is logisch en juist. Wat niet is, kan ook niet gewijzigd worden.

Dat, zoals het onderdeel stelt (zie hiervoor 2.21 onder (iii)), sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de overeengekomen onderhoudsbijdrage en de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist, is, wat daar verder van zij, niet van belang. Partijen hebben, als gezegd, artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst contractueel vervangen door een afkoopsom.

De stelling (zie hiervoor 2.21 onder (i)) dat niet relevant is dat het gevolg van de (vermeend) tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zou zijn dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie omdat de vrouw de wijziging verzoekt van de (onderliggende) vaststellingsovereenkomst waarin de afspraak tot afkoop is gemaakt, stuit af op het gezag van gewijsde van de vaststellingsovereenkomst.

Bovendien heeft de rechtbank in haar beschikking van 13 januari 2009 ⁴³ – waartegen geen hoger beroep door de vrouw is ingesteld – geoordeeld dat de overeenkomst van partijen niet op onregelmatige wijze tot stand is gekomen en dat het beroep van de vrouw op de door haar aangedragen wilsgebreken faalt.

De stelling (zie hiervoor 2.21 onder (ii)) dat niet valt in te zien dat wijziging van een vaststellingsovereenkomst waarin de alimentatie is afgekocht niet onder het bereik van art. 1:401 BW zou vallen nu de woorden “overeenkomst betreffende levensonderhoud” op een ruim bereik van wijziging op de voet van art. 1:401 BW duiden en er in de juridische literatuur (onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis) op is gewezen dat wijziging van de vaststellingsovereenkomst ex art. 1:401 BW altijd mogelijk zou moeten zijn, miskent dat art. 1:401 BW in onderhavige zaak geen rol speelt.

Partijen hebben gebruik gemaakt van hun contractsvrijheid en, zoals reeds geconstateerd, artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst vervangen door een afkoopsom. Terecht verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat het dan niet meer mogelijk is om wijziging van het recht op partneralimentatie te verzoeken nu als gevolg van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen afkoop van de partneralimentatie, het recht daarop is vervallen (zie ook hiervoor onder 2.27).

Bovendien geldt dat ingevolge artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst sprake was van een contractuele onderhoudsplicht en niet van een wettelijke onderhoudsplicht. Leonhard-Strien en Oirbans schrijven over een contractuele onderhoudsplicht onder meer: ⁴⁴

Hoe het ook zij, nu partijen artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst middels de gesloten vaststellingsovereenkomst contractueel hebben vervangen door afkoop van de partneralimentatie zoals in de vaststellingsovereenkomst bepaald, hebben partijen tevens contractueel de weg afgesneden om nog wijziging van partneralimentatie te verlangen. De wijzigingsmogelijkheden ingevolge art. 1:401 BW die zien op wettelijke onderhoudsverplichtingen spelen hier dan ook geen rol, ook niet ter nadere inkleuring van de beginselen van redelijkheid en billijkheid uit Boek 6 BW. Hieruit volgt tevens dat de stelling (zie hiervoor 2.21 onder (iv)) – dat indien wijziging kan worden gevraagd van een overeenkomst waarbij is afgezien van partneralimentatie, dan ook wijziging kan worden gevraagd van een overeenkomst waarbij het recht op partneralimentatie is afgekocht –, in de onderhavige zaak onjuist is.

De klachten van onderdeel 2 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3, dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt in het lot daarvan.