Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15-09-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7212

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met producties, ingekomen op 17 september 2019;

• het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties;

• het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;

• een journaalbericht van mr. De Wal van 23 juni 2020 met producties;

• een journaalbericht van mr. De Wal van 29 juni 2020 met producties;

• een journaalbericht van mr. Van Empel-Bouman van 29 juni 2020 met producties.

Partijen hebben in verband met het beleid ten aanzien van het coronavirus ingestemd met een schriftelijke afdoening van de zaak zonder mondelinge behandeling.

De man en de vrouw hebben van 9 maart 2006 tot februari 2017 samengewoond. Zij zijn de ouders van:

• [de minderjarige1] , geboren [in] 2010 te [C] , en

• [de minderjarige2] , geboren [in] 2012 te [C] .

De man heeft de kinderen erkend. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.

De man en de vrouw zijn in een ouderschapsplan van 13 juni 2018 (hierna: het ouderschapsplan) overeengekomen dat de man € 174,- per kind per maand aan kinderalimentatie aan de vrouw zal betalen, jaarlijks te indexeren volgens de wettelijke indexering, voor het eerst per 1 januari 2019.

De man en de vrouw hebben in het ouderschapsplan een gedetailleerde regeling opgenomen over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over de kinderen.

De man heeft een relatie met [D ] . Uit die relatie is [in] 2019 [de minderjarige3] geboren. Volgens het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep verwachtten de man en [D ] in juli 2020 een volgend kind.

- de kinderen iedere woensdag na school tot en met donderdagochtend bij de man verblijven. De man haalt de kinderen op woensdag op van school en brengt de kinderen op donderdagochtend rond 07.00 uur naar de vrouw:

- de kinderen eenmaal in de veertien dagen van vrijdag tot en met zondag 19.00 uur bij de man verblijven. De vrouw zal de kinderen op de vrijdag tussen 16.30 uur en 17.30 uur naar het werk (te [E] ) van de man brengen. De man zal een half uur van tevoren telefonisch contact opnemen met de vrouw over het exacte tijdstip waarop de vrouw de kinderen naar hem toe kan brengen. De man zal de kinderen op de zondag terugbrengen naar de vrouw;

- de kinderen de helft van de vakanties bij de man verblijven, waarbij de ouder bij wie de kinderen op dat moment verblijven de kinderen naar de andere ouder zal brengen;

- de kinderen de feestdagen die aansluitend in het weekend vallen doorbrengen bij de ouder bij wie ze op dat moment zijn;

- de kinderen de feestdagen die niet aansluitend in het weekend vallen voor de helft van de tijd bij de man doorbrengen, in onderling overleg tussen de ouders te verdelen;

- de man met ingang van 1 oktober 2018 tot de geboorte van de (toen nog) ongeboren [de minderjarige3] € 92,50 per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal betalen en vanaf de geboorte van [de minderjarige3] € 69,50 per maand, vanaf de datum van de bestreden beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen,

de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

1. dat de man de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling met de kinderen dient na te komen op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag;

2. dat het ouderschapsplan aan de beschikking wordt gehecht met de opmerking dat de daarin vastgelegde zorgregeling is vervangen door de bestreden beschikking;

3. dat de man met ingang van 1 oktober 2018 aan de vrouw bij vooruitbetaling een bijdrage is verschuldigd in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 235,- per kind per maand, en

4. dat de vrouw te veel ontvangen bedragen niet hoeft terug te betalen aan de man.

De man is op zijn beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief 3 is voorwaardelijk. De grieven zien op de kinderalimentatie, de omgangsregeling en het ouderschapsplan. De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep de verzoeken van de vrouw af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft de vastgestelde kinderalimentatie en die vast te stellen op:

- € 75,- per kind per maand in de periode van 1 oktober 2018 tot 6 juli 2019, en

- € 56,- per kind per maand vanaf 6 juli 2019,

De vrouw voert verweer. Zij verzoekt de verzoeken in het incidenteel hoger beroep af te wijzen. Voorts heeft de vrouw haar verzoeken in hoger beroep als volgt gewijzigd:

1. de ene week haalt de man de kinderen uit school en brengt hen op zaterdagmorgen om 11.00 uur bij de vrouw terug. Als [de minderjarige1] moet voetballen gaat de man met de kinderen zaterdagochtend naar de plek waar gevoetbald wordt. De vrouw neemt na afloop van de wedstrijd de kinderen weer mee naar huis. De andere week haalt de man de kinderen op vrijdag om 14.00 uur uit school en brengt hen zondagavond om 19.00 uur bij de vrouw terug. Als de kinderen op de vrijdag niet naar school gaan, dan brengt de vrouw de kinderen op donderdagavond om 18.00 uur bij de man. Indien [de minderjarige1] op donderdag moet trainen haalt de man de kinderen bij de voetbaltraining in [E] op, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag als de man de regeling niet nakomt;

2. dat het ouderschapsplan aan de beschikking wordt gehecht met de opmerking dat de daarin vastgestelde zorgregeling is vervangen door de regeling zoals in de aanhef en 1. verzocht alsmede de wijzigingen zoals in het verweer tegen de voorwaardelijke grief 3 is verzocht voor de artikelen 4, 5, 7, 8, 10, 12, 13, 14 en 15.

Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.

Uit het incidenteel hoger beroep en het verweer van de vrouw daartegen blijkt dat partijen het erover eens zijn dat de door de rechtbank vastgestelde regeling voor de woensdag dient te worden gewijzigd. De vrouw kan zich in hoofdlijnen vinden in de door de man voorgestelde wijziging. De vrouw heeft voor de zaterdagmorgen een wat ruimere regeling voorgesteld. Volgens de vrouw is het voor de kinderen prettiger als zij een uur langer kunnen uitslapen die dag en in elk geval hun verblijf bij de vader op een ontspannen manier kunnen afsluiten. Zij verzoekt het hof daarom te bepalen dat de kinderen om 11.00 uur bij haar worden teruggebracht in plaats van om 10.00 uur zoals de man heeft voorgesteld. Het hof ziet geen zwaarwegende redenen voor afwijzing van dit verzoek van de vrouw. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.

De vrouw stelt in grief 6 dat de rechtbank het ouderschapsplan ten onrechte niet aan de bestreden beschikking heeft gehecht. In het ouderschapsplan staan, aldus de vrouw, nog meer afspraken tussen partijen. Volgens de man heeft de rechtbank het ouderschapsplan terecht niet aangehecht, omdat partijen hierover geen overeenstemming hadden. Mocht het hof dit toch doen, dan verzoekt de man in zijn voorwaardelijk aangevoerde grief 3 een aantal passages te schrappen.

Grief 6 in het principaal hoger beroep faalt. Het ouderschapsplan is door beide partijen ondertekend en geldt dus tussen hen. Hierin staan inderdaad nog meer afspraken tussen partijen. Aangezien partijen het niet eens zijn over de door hen gewenste wijzigingen, blijven de overige afspraken van kracht. Het hof ziet geen aanleiding het ouderschapsplan alsnog aan deze beschikking te hechten. Gelet daarop komt het hof aan een beoordeling van de voorwaardelijk aangevoerde grief 3 in het incidenteel hoger beroep komt niet toe.

Het hof beoordeelt achtereenvolgens:

• verhoging van de behoefte van de kinderen met oppaskosten (5.11);

• het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man, en zijn draagkracht (5.2 tot met 5.16);

• het NBI van de vrouw, haar draagkracht en het daarvan voor de kinderen bestemde deel (5.17);

• de verdeling van de draagkracht van de man over alle kinderen voor welke hij onderhoudsplichtig is (5.18 tot en met 5.20)

• de zorgkorting (5.21 en 5.22), en

• een eventuele terugbetalingsplicht van de vrouw (5.23).

De gemaakte berekeningen zijn aangehecht en gewaarmerkt. Zij maken deel uit van deze beschikking. Aan de hand van deze gegevens komt het hof tot vaststelling van het door de man aan de vrouw verschuldigde bedrag (5.24).

Het hof hanteert 1 oktober 2018 als ingangsdatum, nu die datum niet in geschil is.

De draagkracht van de man is in geschil. De vrouw betwist in grief 2 dat de man als gevolg van schulden door het verbreken van hun samenleving de woning moest verkopen en verhuizen en dat hij daardoor zijn bedrijf niet meer kon aanhouden. Volgens de vrouw heeft de man de woning in [E] verkocht omdat [D ] daar niet wilde wonen en is het ook de eigen keuze van de man geweest om te stoppen met zijn eigen bedrijf en om in loondienst te gaan werken. De man betwist dat. Hij stelt dat de verkoop van de woning in [E] noodzakelijk was door de scheiding van de vrouw, dat hij daardoor moest verhuizen en hij daardoor zijn eigen bedrijf niet kon aanhouden. Ter onderbouwing hiervan heeft de man een overzicht van zijn schulden overgelegd.

Nu grief 2 van de vrouw slaagt, volgt hieruit dat het NBI van de man van 1 oktober 2018 tot 6 juli 2019, de datum van de geboorte van [de minderjarige3] , ongewijzigd is. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat de in het ouderschapsplan overeengekomen verdeling van de zorg- en opvoedingstaken niet is nagekomen door de man. Het hof hanteert dan ook net als in het ouderschapsplan een zorgkorting van 25%. Dit betekent dat de man van 1 oktober 2018 tot 6 juli 2019 de in het ouderschapsplan van 13 juni 2018 van € 174,- per maand dient te voldoen, met ingang van 1 januari 2019 vermeerderd met de wettelijke indexering.

Uit de aangehechte draagkrachtberekeningen volgt dat de man een netto besteedbaar inkomen (NBI) heeft van:

- € 2.661,- per maand in 2019, en

- € 2.790,- per maand in 2020.

Van dat inkomen heeft hij een deel nodig om de eigen noodzakelijke lasten te voldoen: het draagkrachtloos inkomen. Het draagkrachtloos inkomen bedraagt volgens de geldende formule 30% van het NBI - primair ter bestrijding van woonlasten - plus een bedrag ter bestrijding van de overige lasten. Dat bedrag is in 2018 € 920,-, in 2019 € 950,- en in 2020 € 975,-. Van het resterende inkomen is 70% beschikbaar voor de betaling van kinderalimentatie: de draagkracht. Dat ziet er voor de man schematisch als volgt uit.

Het hof heeft daarnaast berekeningen van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw gemaakt. Daarna heeft het hof volgens dezelfde formule als bij de man de draagkracht van de vrouw vastgesteld. Schematisch is dat voor de vrouw:

Het hof houdt, anders dan de vrouw wenst, rekening met alle kinderen voor welke de man onderhoudsplichtig is. Dat betekent dat het hof de draagkracht van de man verdeelt over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] , [de minderjarige3] en het kind dat op 25 juli 2020 verwacht werd. Grief 5 in het principaal hoger beroep faalt.

Beide ouders zijn onderhoudsplichtig voor de kinderen. Uitgangspunt is dat de ouder bij wie het kind de hoofdverblijfplaats heeft, alle ‘verblijfsoverstijgende kosten’ van het kind betaalt en dat elke ouder zelf de kosten draagt die samenhangen met het - feitelijk - verblijf van het kind bij hem of haar, de ‘verblijfskosten’. Als een kind tijdens de uitvoering van de zorgregeling bij de niet-verzorgende ouder verblijft, dan maakt die ouder kosten en levert dat bij de andere ouder een besparing op. Die zorgkosten worden globaal bepaald aan de hand van het gemiddelde aantal dagen per week dat het kind bij de niet-verzorgende ouder verblijft. De kinderen verblijven volgens de hiervoor in overweging 5.3 genoemde omgangsregeling gemiddeld twee dagen per week bij de man, de helft van de vakanties meegerekend. De kosten die de man gedurende dat verblijf voor de kinderen maakt, leveren een besparing op voor de vrouw. Dat bedrag wordt bepaald op 25% van de behoefte van de kinderen. Het hof ziet geen aanleiding om de zorgkorting op 15% vast te stellen omdat de man volgens de vrouw de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet altijd is nagekomen. Het hof gaat ervan uit dat de man de gewijzigd vast te stellen omgangsregeling nakomt, nu hij stelt dat dit voor hem haalbaar is en hij achter deze omgangsregeling staat. De oppaskosten worden bij het vaststellen van de zorgkorting overeenkomstig de aanbeveling van de Expertgroep alimentatienormen buiten beschouwing gelaten. Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt.

De zorgkosten worden - mits beide partijen voldoende draagkracht hebben - geheel of gedeeltelijk in mindering gebracht op de bijdrage die aan de verzorgende ouder wordt betaald. De man en de vrouw hebben samen niet genoeg draagkracht om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien. Het tekort moeten zij ieder voor de helft dragen en daarom zal het hof de zorgkorting niet volledig in mindering brengen op de bijdrage.

Nu uit de berekeningen blijkt dat voor de vrouw alle periodes samen bezien in vergelijking met de overeengekomen kinderalimentatie in het ouderschapsplan een terugbetalingsverplichting aan de man zou ontstaan, ziet het hof aanleiding de kinderalimentatie met ingang van de datum van deze beschikking gewijzigd vast te stellen. De vrouw heeft het verweer gevoerd dat zij de bedragen die zijn uitgegeven ten behoeve van de kinderen niet aan de man kan terugbetalen, doordat haar spaargeld nu op is omdat de man op grond van de bestreden beschikking bedragen aan kinderalimentatie heeft ingehouden ter verrekening. Onder deze omstandigheden vindt het hof het niet redelijk dat een terugbetalingsplicht voor haar zou ontstaan. Dat betekent dat de man tot 15 september 2020 de in het ouderschapsplan overeengekomen bijdrage van € 174,- per kind per maand, vermeerderd met de wettelijke indexering, aan de vrouw dient te voldoen. Grief 7 in het principaal hoger beroep slaagt.