Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11-08-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6291

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 januari 2020 met grieven (met producties 7 tot en met 12),

- de memorie van antwoord (met producties 1 tot en met 6),

- een akte van de zijde van de man (met productie 13), en

- een antwoordakte van de zijde van de bewindvoerder.

2.2

Vervolgens heeft de man de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.1

De man heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter:

a. Willemsen makelaars te Arnhem bij de verkoop als makelaar optreedt;

b. de man in overleg met de makelaar de vraag- en de laatprijs vaststelt;

c. de vrouw binnen één week na een verzoek van de makelaar haar medewerking dient te verlenen aan een bezichtiging; door de makelaar en de potentiële kopers toegang tot de woning te verlenen op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft;

d. de vrouw niet aanwezig mag zijn bij de bezichtiging op straffe van een dwangsom van

€ 250,- per keer dat zij dit voorschrift overtreedt;

e. de man in overleg met de makelaar de koop mag sluiten en de voorwaarden die daarbij worden bedongen;

a. Willemsen makelaardij te Arnhem bij de verkoop als makelaar optreedt;

b. de makelaar de vraag- en de laatprijs vaststelt;

c. de vrouw binnen één week na een verzoek van de makelaar haar medewerking dient te verlenen aan een bezichtiging; door de makelaar en de potentiële kopers de toegang tot de woning te verlenen op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft;

d. de vrouw niet aanwezig mag zijn bij de bezichtiging op straffe van een dwangsom van

€ 250,- per keer dat zij dit voorschrift overtreedt;

e. de makelaar onderhandelt over de koopovereenkomst en de voorwaarden die daarbij worden bedongen;

f. de vrouw gehouden is om binnen één week na een verzoek van de makelaar tot

ondertekening van een koopovereenkomst deze te ondertekenen op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat zij hiermee in gebreke blijft;

3.2

De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van de man afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd.

4.1

4.2

2. In het geval de verdeling van de woning en het krediet niet op korte termijn tot stand kan worden gebracht dan neemt de man de lasten van het doorlopend krediet voor zijn rekening en de vrouw alle lasten van de woning en de lening en de lasten voor de auto.

3. De vrouw krijgt de gelegenheid om de woning over te nemen. Indien de vrouw de woning binnen drie maanden na 31 juli 2017 nog niet heeft kunnen overnemen – en de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek heeft kunnen ontslaan – dan zal de woning op dat moment te koop worden gezet. Partijen kunnen in onderling overleg besluiten de termijn waarin de woning onverdeeld zal blijven, te verlengen. Verlenging kan meerdere malen plaatsvinden.

4. In afwijking van het vorenstaande zal de woning voor 31 juli 2017 te koop worden gezet in de navolgende gevallen:

5. Partijen komen overeen dat zij in het geval van een eventuele verkoop gezamenlijk een makelaar zullen aanwijzen die zij opdracht zullen geven de verkoop ter hand te nemen. Partijen zullen ter zake de verkoop strategie, de vraagprijs en de laatprijs de adviezen van de makelaar opvolgen. Partijen komen overeen dat de adviezen van de makelaar tussen hen beide als bindend hebben te gelden, tenzij zij gezamenlijk afwijkende afspraken maken.

6. De man heeft toegezegd zich in te spannen om de vrouw uiterlijk op 31 juli 2017 uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van het flexibel krediet te doen ontslaan. Partijen zijn er echter op gewezen dat de man daarbij afhankelijk is van de bank.

4.3

Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 juli 2018 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de vrouw uitgesproken, met benoeming van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder.

4.4

De man vordert in hoger beroep – kort gezegd – dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties. De man heeft zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven leggen het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. De vrouw voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

4.5

Bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, dient mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

4.6

Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.

4.7

- Hij heeft een spoedeisend belang vanwege de financieel uitzichtloze situatie waarin hij zich bevindt. Deze duurt al vijf jaar en in die periode is herhaaldelijk over de verkoop van de woning gesproken en er is een regeling in 2016 tussen partijen overeengekomen. De termijnen van die regeling zijn verstreken. De man wenst nakoming van de in maart. 2016 gemaakte vaststellingsovereenkomst en wenst daarom een machtiging als bedoeld in artikel 3:174 BW;

- De vrouw komt de afspraken uit die regeling niet na. Zij laat diverse lasten van de woning herhaaldelijk onbetaald, waardoor de man voor die lasten wordt aangesproken. Alle pogingen van de man om zijn deel van de schulden af te lossen worden telkens teniet gedaan wanneer hij de door de vrouw onbetaald gelaten facturen dient te voldoen. De vrouw heeft in de periode van maart 2016 tot heden achterstanden laten ontstaan in de betaling van de hypotheekrente, de aflossing van de lening met betrekking tot de auto en de betaling van de eigenaarslasten. Het is daarom volstrekt onaannemelijk dat de vrouw nu wel aan haar verplichtingen zal voldoen;

- De bedoeling van partijen met de vaststellingsovereenkomst van 1 maart 2016 was dat er een vaste einddatum zou zijn waarna de woning hoe dan ook zou moeten worden verkocht als deze niet kon worden toegedeeld aan de vrouw. Alle andere afspraken waren daaraan ondergeschikt. Van de man kan niet langer worden verlangd dat hij in de onverdeeldheid blijft;

- De man heeft zich in de vaststellingsovereenkomst verbonden zich in te spannen om het flexibel krediet op zijn naam te stellen. Oversluiten en meefinancieren zijn geen optie gelet op het inkomen van de man. Ook indien de vrouw niet uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor dit krediet zou kunnen worden ontslagen, zou de woning moeten worden verkocht;

- De financiële klem waarin partijen zitten kan worden opgelost door verkoop van de woning. Ook na beëindiging van de WSNP van de vrouw zullen de hypothecaire lening en de lening bij de ABN Amro-bank bestaan, omdat deze buiten de WSNP zijn gehouden. Daardoor zal de man de man niet in staat zijn de vrouw te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het flexibel krediet en de vrouw kan de man niet doen ontslaan uit hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek;

- De verkoop van de woning is ook in het belang van de vrouw, omdat zij anders na de beëindiging van de WSNP nog met forse schulden zal blijven zitten die niet zijn gesaneerd.

4.8

De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij is van mening dat haar belang bij voortzetting van het gebruik van de woning zwaarder weegt dan het belang van de man bij verkoop van de woning. Zij betwist dat de man een spoedeisend belang heeft bij de verkoop van de woning.

4.9

Het hof stelt het volgende voorop. Partijen zijn in februari/maart 2016 een vaststellingsovereenkomst aangegaan. Dit is een wederkerige, verbintenis scheppende overeenkomst waarbij zij zich ter beëindiging van hun geschil hebben verbonden aan hetgeen in de overeenkomst is opgenomen. Daarbij hebben zij aanvaard dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens wàs. Dit brengt met zich dat partijen over en weer gehouden zijn die overeenkomst na te komen. Uit die vaststellingsovereenkomst volgt dat indien de vrouw niet binnen drie maanden na 31 juli 2017 de hypotheek heeft kunnen overnemen en zij de man niet uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek heeft kunnen doen ontslaan, dit met zich brengt dat overeenkomstig artikel 3 van de overeenkomst de woning dient te worden verkocht. Vast staat dat de vrouw tot op heden geen hypothecaire lening heeft kunnen krijgen om de woning over te nemen en de man niet heeft kunnen doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op het huis rustende hypotheek. Evenmin is betwist dat de vrouw achterstanden in de betaling van de hypotheekrente heeft doen ontstaan, ook in 2019. Verder staat ook vast dat de vrouw in de WSNP zit.

4.10

De vrouw verwijt de man dat zij de hypotheek niet kan overnemen, omdat de man niet aan zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst voldoet. Hij lost het flexibel krediet niet af, hij zorgt er niet voor dat het krediet op zijn naam wordt gesteld en de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor, zo stelt de vrouw. De man betwist de stellingen van de vrouw gemotiveerd.

4.11

Anders dan de vrouw stelt rust op de man een inspanningsverplichting om het flexibel krediet over te nemen. Dat volgt uit de woorden “zich in te spannen” in artikel 6 van de overeenkomst. Dit kan ook niet anders zijn, omdat de man daarvoor afhankelijk was en is van de bank. Partijen waren zich dat ook bewust, zo blijkt uit het genoemde artikel 6. Dat de man zich onvoldoende heeft ingespannen heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd. Uit de brief van de ABN-Amrobank van 19 december 2019 volgt dat de man geen lening kan krijgen om het flexibel krediet af te lossen. Daarbij komt dat de vrouw niet heeft betwist dat de man al in de periode voor de vaststellingsovereenkomst banken tevergeefs heeft benaderd om het flexibel krediet te herfinancieren. Ook de BKR-registratie voor de hypotheek en de lening bij de Intermediaire Voorschotbank, zijnde de leningen die de vrouw zou aflossen, staan daaraan in de weg. Ook is niet gesteld of gebleken dat de man in het verleden een hoger inkomen had waardoor hij wel voor een lening in aanmerking kon komen om daarmee het flexibel krediet af te lossen.

4.12

De vrouw heeft een brief van de ABN-Amrobank van 14 december 2019 overgelegd. Zij stelt dat hieruit blijkt dat de man zijn verplichtingen met betrekking tot het flexibel krediet niet nakomt.

4.13

Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor genoemde brief niet blijkt dat de man in de periode vanaf februari/maart 2016 tot aan de dagvaarding in eerste aanleg zijn verplichtingen uit het flexibel krediet jegens de bank niet is nagekomen. Aan zijn vordering in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de man nu juist ten grondslag gelegd dat hij een spoedeisend belang heeft bij een voorziening in kort geding, omdat hij financieel in de knel komt te zitten nu de ABN-Amrobank eist dat hij in plaats van € 300,- een veel hoger bedrag, te weten € 750,- per maand gaat aflossen op het flexibel krediet. Gelet op het inkomen van de man, € 31.854,- bruto per jaar, dit wordt door de vrouw niet betwist, hetgeen neerkomt op nog geen € 1.800,- netto per maand, acht het hof het aannemelijk dat de man geen hogere aflossing kan betalen.

4.14

Het feit dat de vrouw thans in de WSNP zit, maakt nog niet dat het uitgesloten is dat er in de toekomst nog achterstanden in de betaling van de hypotheekrente zullen ontstaan. Immers, de hypotheek is buiten de WSNP gehouden en zoals hiervoor onder 4.9 is overwogen zijn er in 2019, toen de WSNP al van toepassing was op de vrouw, ook achterstanden ontstaan. Daarbij komt dat uit het betalingsoverzicht dat de vrouw heeft overgelegd (productie 5 bij memorie van antwoord) volgt dat de bedragen die middels de automatische incasso worden betaald, worden gestorneerd. Kortom, de WSNP is geen garantie dat er geen betalingsachterstand in de hypotheekrente ontstaat.

4.15

De vrouw heeft nog aangevoerd dat zij en haar partner na beëindiging van de WSNP samen een nieuwe aanvraag willen doen voor een hypotheek en de man willen doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hof gaat aan dit verweer van de vrouw voorbij, omdat geenszins vaststaat dat de vrouw en haar partner na beëindiging van de WSNP in aanmerking kunnen komen voor een hypotheek. Indien en voor zover er sprake is van een onderwaarde van de woning zal de bank ook niet snel genegen zijn de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Dat verkoop van de woning mogelijk een restschuld tot gevolg heeft, maakt nog niet dat de man belang heeft bij uitstel van de verkoop. Hij wordt daardoor slechts belemmerd om zijn financiën te saneren.

4.16

Het hof is van oordeel dat op grond van hetgeen hiervoor onder 4.9 tot en met 4.15 is overwogen de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden gewichtige redenen zijn die maken dat de man kan worden gemachtigd tot het te gelde maken van de woning. Van de man kan op grond van die feiten en omstandigheden niet langer worden gevergd dat de onverdeeldheid van de woning en de financiële klem, waarin partijen zich bevinden, voortduren. Dit klemt te meer nu al zes jaar sprake is van een onverdeeldheid, de vrouw niet meewerkt aan verkoop van de woning en uit de door de man overgelegde stukken aannemelijk wordt dat hij door de schuldeisers wordt aangesproken voor de schulden die de vrouw op grond van het convenant en de vaststellingsovereenkomst voor haar rekening zou nemen, zoals de eigenaarslasten van de woning en het krediet bij de Intermediaire Voorschotbank. Daarmee is het spoedeisend belang van de man bij een voorziening in kort geding gegeven.

4.17

Het mag dan zo zijn dat de vrouw als gevolg van toewijzing van de vordering van de man genoodzaakt is om te verhuizen en mogelijk hogere woonlasten zal krijgen, maar het hof acht deze omstandigheid niet van doorslaggevend belang. Partijen hebben immers in het convenant en de vaststellingsovereenkomst duidelijke afspraken met betrekking tot de woning gemaakt. De vrouw wist al in 2014 dat zij de woning diende te verlaten indien zij deze niet kon financieren.

4.18

4.19

In de aard van de zaak, verdeling in die zin dat de woning moet worden verkocht, ziet het hof aanleiding om te bepalen dat met de opbrengst van de verkoop de hypothecaire geldlening, waarmee de woning is bezwaard, wordt afgelost en de verkoopkosten van de woning worden voldaan.

5.1

De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

5.2

Gelet op de omstandigheid dat partijen getrouwd zijn geweest en het geschil voortvloeit uit de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijk, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.