Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19-12-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10987

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties I tot en met Q (en de stukken uit de eerste aanleg A tot en

met H), ingekomen op 3 oktober 2018;

- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en

met 12;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties S tot en met Z;

- een journaalbericht van mr. Cooman van 15 juni 2019 met producties AA tot en met FF;

- een journaalbericht van mr. Schouten van 17 juni 2019 met producties 13 tot en met 16;

- een journaalbericht van mr. Schouten van 25 juni 2019, met producties 17 tot en met 19;

- een journaalbericht van mr. Cooman van 26 juni 2019, met producties GG tot en met LL:

- een journaalbericht van mr. Schouten van 27 juni 2019, met productie 20.

De mondelinge behandeling heeft op 27 juni 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De Raad voor de Kinderbescherming is ook opgeroepen, maar is, met kennisgeving vooraf, niet verschenen.

Partijen zijn op 7 juni 2008 gehuwd in [plaatsnaam 1], Duitsland. Zij zijn de ouders van [het kind] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2011 (verder: [het kind] ).

De vrouw heeft op 12 september 2016 een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan. Bij de beschikking van 4 juli 2018 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 14 november 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te [plaatsnaam 2].

• een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (verder: de zorgregeling) ten aanzien van [het kind] vastgesteld;

• het door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (verder: de kinderalimentatie) van [het kind] op nihil bepaald;

• aan de vrouw gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking het voortgezet gebruik van de echtelijke woning toegekend, mits zij op het moment van inschrijving nog in de woning woont;

• de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld (verder: de verdeling) en in dat kader de aan de man toekomende vorderingen jegens de gemeenschap bepaald;

• de beschikking ten aanzien de zorgregeling, de kinderalimentatie en de verdeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

• het meer of anders verzochte afgewezen.

Tussen partijen zijn in geschil de zorgregeling, de kinderalimentatie en de verdeling. Ten aanzien van dit laatste spitst het geschil zich toe op de waarde van de echtelijke woning [adres 1] te [woonplaats] , het voortgezet gebruik door de vrouw van die woning en een ten aanzien van die woning door de vrouw al dan niet te betalen gebruiksvergoeding. Daarnaast zijn ten aanzien van de verdeling een door de man ontvangen schenking, de waardering van de inboedel (gitaren van de man) en de (verdeling van de) saldi van de bankrekeningen onderwerp van geschil.

De vrouw is met zeven (ongenummerde) grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof om de bestreden beschikking deels te vernietigen en haar verzoeken uit de eerste aanleg ten aanzien van de zorgregeling en de kinderalimentatie (vanaf 6 september 2016) alsnog toe te wijzen en de verzoeken van de man ten aanzien van de schenkingen/investeringen in de echtelijke woning en de zorgregeling af te wijzen. Ook verzoekt zij het hof te bepalen dat de man vanwege de aan hem toegedeelde inventaris aan de vrouw € 50.125,- dient te voldoen en dat de saldi van de bankrekeningen per peildatum worden verdeeld, waarbij ieder de op eigen naam staande rekeningen behoudt.

De man voert gemotiveerd verweer en concludeert de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel deze verzoeken als ongegrond af te wijzen. Op zijn beurt is de man met drie grieven (a, b en c) in incidenteel hoger beroep gekomen. Hij verzoekt het hof – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de zorgregeling voor de vakanties en feestdagen te bepalen zoals door hem verwoord in zijn productie 7 bij het verweer, het verzoek van de vrouw tot het voorgezet gebruik van de woning gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking alsnog af te wijzen, een datum te bepalen waarop de vrouw de woning dient te hebben verlaten en te bepalen dat de vrouw met ingang van de ontbinding van het huwelijk aan de man een gebruiksvergoeding zal betalen van € 627,- per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van de maand waarin de vrouw die vergoeding verschuldigd is en niet heeft voldaan. Een en ander kosten rechtens.

De vrouw voert daarop gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van de man.

Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in deze zaak, die internationale aspecten heeft vanwege het in Duitsland gesloten huwelijk en de Duitse nationaliteit van de man. Omdat partijen hun gewone verblijfplaats ten tijde van het indienen van het verzoek tot echtscheiding in Nederland hadden - en nog steeds hebben - en ook [het kind] in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, volgt uit de artikel 3, lid 1, en artikel 8 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II-bis) dat de Nederlandse rechter bevoegd is van alle verzoeken kennis te nemen.

De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.

In haar eerste grief stelt de vrouw dat de huidige, door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet in het belang van [het kind] is. De man betwist dat gemotiveerd en beoogt met zijn grief dat het hof een nadere regeling vaststelt voor de vakanties en feestdagen.

- in de zomervakantie in de oneven jaren de tweede, de vijfde en zesde week bij de moeder en de eerste, derde en vierde week bij de vader, in de oneven jaren is hij de tweede, de vijfde en zesde week bij de vader en de eerste, de derde en vierde week bij de moeder;

- in de herfstvakantie in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;

- in de kerstvakantie loopt de zorgregeling op de normale wijze door met uitzondering van de bijzondere dagen tijdens deze vakantie zoals hieronder gespecificeerd;

- tijdens kerstdagen tot en met 2021 op 25 en 26 december bij de moeder en vanaf 2022 op deze dagen in de oneven jaren, tot en met 2021 op 23 en 24 december bij de vader in de oneven jaren en vanaf 2022 op de dagen in de even jaren;

- tijdens oudjaar in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de moeder;

- in de voorjaarsvakantie in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;

- in de meivakantie in de oneven jaren de eerste week bij de moeder en de tweede week bij de vader en in de even jaren de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder en voor het geval [het kind] maar één week meivakantie heeft in de even jaren bij de moeder en de oneven jaren bij de vader.

- goede vrijdag in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;

- pasen in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;

- hemelvaartdag in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;

- pinksteren in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;

- koningsdag in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;

- bevrijdingsdag in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;

- sinterklaas in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader,

met dien verstande dat indien deze feestdagen in een vakantie vallen, de vakantieregeling bepaald waar [het kind] verblijft.

Ten aanzien van het inkomen van de vrouw gaat het hof uit van het jaarinkomen 2018 van € 49.441,- zoals dat blijkt uit de door haar overgelegde jaaropgave van dat jaar , hetgeen redelijk overeenkomt met het inkomen van de vrouw waar de rechtbank vanuit is gegaan. Dit resulteert in een netto besteedbaar inkomen van € 3.230,-

Uitgaande van het gemiddeld inkomen van de man uit loondienst van € 14.804,- en zijn gemiddelde winst uit onderneming van € 9.121,- berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op € 1.986,- per maand op de ingangsdatum. Dit leidt op grond van de draagkrachtformule tot een draagkracht van € 329,- per maand. Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw is als vermeld € 3.230,- per maand wat leidt tot een draagkracht van € 939,-,- per maand. Samen hebben partijen derhalve een draagkracht van € 1.268,- per maand, terwijl de niet in geschil zijnde behoefte van [het kind] € 787,- per maand is. Op grond van de draagkrachtvergelijking is het aandeel van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] afgerond € 204,-, waarop echter in mindering komt de zorgkorting ter grootte van 35% van de behoefte (afgerond € 275,-). Dit resulteert erin dat de man geen bijdrage aan de vrouw is verschuldigd, omdat hij voor zijn aandeel reeds bijdraagt in natura (de zorgkorting). De tweede grief van de vrouw slaagt in zoverre dat het hof van iets andere inkomensgegevens van de man uitgaat dan de rechtbank heeft gedaan. Daarmee zou de vrouw echter slechter worden van haar hoger beroep (immers aandeel minus zorgkorting bij de rechtbank negatief € 31,- en thans bij het hof negatief € 67,-), maar in beide gevallen heeft de berekening tot resultaat dat de man geen bijdrage aan de vrouw is verschuldigd. Dit is eveneens het geval bij de door de man gestelde behoefte van [het kind] in 2019 van € 806,-. Het hof zal de beslissing van de rechtbank daarom in stand laten.

De derde grief van de vrouw betreft de waarde waartegen de echtelijke woning in de verdeling dient te worden betrokken. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens haar bepaald dat van de waarde bij de verdeling dient te worden uitgegaan en er dus opnieuw getaxeerd dient te worden, terwijl partijen hebben afgesproken dat de woning voor een waarde van € 240.000,- in de verdeling zou worden betrokken. De man betwist dat zij een dergelijke afspraak hebben gemaakt.

Het hof oordeelt als volgt. Hoofdregel is dat als peilmoment voor de waardering van de goederen en schulden van de gemeenschap het tijdstip van verdeling geldt. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken indien partijen anders zijn overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. In zijn verweer in eerste aanleg heeft de man aanvankelijk gesteld dat de woning tegen de getaxeerde waarde van € 240.000,- aan de vrouw diende te worden toegedeeld, maar bij brief van 6 mei 2018 heeft hij deze stellingname gewijzigd en gesteld dat van de waarde ten tijde van de verdeling dient te worden uitgegaan. Tijdens de mondelinge behandeling in de eerste aanleg op 8 mei 2018 is de waardering van de woning aan de orde geweest en heeft de (advocaat van de) vrouw verklaard zich erin te kunnen vinden dat wordt uitgegaan van de waarde op het moment van verdeling, aldus het van die mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal. Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat partijen overeenstemming hadden om de woning tegen een waarde van € 240.000,- in de verdeling te betrekken. Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten om op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere conclusie te komen. De woning dient dus opnieuw getaxeerd te worden tegen de actuele waarde, die zo dicht mogelijk tegen het moment van de feitelijke verdeling ligt. Het hof bepaalt dit moment op de datum van de taxatie. De kosten van deze taxatie komen voor rekening van partijen gezamenlijk, ieder voor de helft. De derde grief van de vrouw faalt.

Ter bepaling van die waarde zal het hof een deskundige benoemen. De kosten van de taxatie zijn voor rekening van partijen samen, ieder voor de helft. Het hof is voornemens om als deskundige te benoemen:

De vierde en vijfde grief van de vrouw betreffen de door de man van zijn ouders ontvangen schenkingen van in totaal € 140.000,-. Anders dan de rechtbank heeft overwogen en beslist is het totaalbedrag volgens haar niet met een uitsluitingsclausule geschonken. Ook heeft de man volgens haar niet aangetoond dat deze gelden voor een bedrag van € 127.000,- zijn gebruikt voor de aankoop van de woning en dat het restant van € 13.000,- is gebruikt om de woning op te knappen. De man betwist de stellingen van de vrouw gemotiveerd.

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de man in totaal € 140.000,- van zijn ouders heeft ontvangen. De vrouw betwist in haar beroepschrift dat deze bedragen ten titel van schenking zijn overgemaakt, zonder te stellen wat dan wel de titel zou zijn. Ter zitting is door de advocaat van de vrouw verklaard dat niet wordt betwist dat er geschonken is, maar wel dat voor die schenking een uitsluitingsclausule zou gelden. De man voert daartegen verweer.

Uit het bovenstaande, waarbij het hof met name acht slaat op de omschrijvingen bij de overboekingen en de inhoud van de notariële akte, blijkt naar het oordeel van het hof dat de gelden zijn overgemaakt ten titel van schenking. De stelling van de vrouw dat een uitsluitingsclausule bij de schenking moet worden gemaakt is op zichzelf juist, maar een schenking van hand tot hand (waarvan hier sprake is) is vormvrij - zoals de man ook betoogt in zijn verweer - en daarmee ook de uitsluitingsclausule. In de notariële schenkingsakte is blijkens de aangehaalde tekst uit die akte de eerdere schenking opgenomen die eerder mondeling was overeengekomen. Gelet op het feit dat de notariële akte is opgemaakt in 2012, hetzelfde jaar als waarin de bedragen zijn geschonken en een aantal jaren voor de ontbinding van de gemeenschap waarin partijen waren gehuwd, is het hof van oordeel dat de stelling van de vrouw dat op de schenking van het bedrag van € 140.000,- geen uitsluitingsclausule van toepassing is gepasseerd moet worden. De omstandigheid dat in de akte staat dat de schenking bedoeld is voor de aankoop van [adres 2] (in plaats van [adres 1] ) en dat onduidelijk is of er schenkingsrecht is voldaan leidt niet tot een ander oordeel nu de vrouw niet langer betwist dat de overboeking van € 140.000,- een schenking betreft. De vrouw heeft geen nader bewijsaanbod gedaan, zodat het hof vaststelt dat de man van zijn ouders € 140.000,- met een uitsluitingsclausule geschonken heeft gekregen. De vierde en vijfde grief van de vrouw falen.

Het hof is verder van oordeel dat de man ook in voldoende mate heeft betwist de stelling van de vrouw dat deze geschonken gelden niet ten behoeve van de woning zouden zijn aangewend. Het hof overweegt daartoe dat de betalingen aan de notaris van de waarborgsom en de restant koopsom en overige kosten (in totaal € 133.117,79) van de rekening op naam van de man en zijn vader zijn gedaan en niet van een andere rekening, kort nadat de geschonken bedragen met een totaal € 140.000,- op die rekening zijn bijgeschreven. De stelling dat de geschonken gelden niet ten behoeve van de aankoop zijn aangewend, kan het hof dan ook niet volgen. Dat het restant van de geschonken gelden niet zou zijn besteed ten behoeve van de woning - ten aanzien waarvan de man echter een groot aantal facturen heeft overgelegd - onderbouwt de vrouw niet anders dan dat zij stelt dat (een deel van) die kosten dienen te worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Kennelijk is zij daarom van mening is dat de man voor die kosten geen reprise toekomt. Het hof volgt haar daarin niet, nu uitgaven ter voldoening van gemeenschapsschulden in het algemeen niet afdoen aan het vergoedingsrecht van de man (zie ECLI:NL:HR:2019:504 en ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1977). Ook in zoverre slagen de vierde en vijfde grief van de vrouw niet. De man heeft ten aanzien van de schenkingen geen grieven geformuleerd, zodat het hof de beslissing van de rechtbank op dit punt zal bekrachtigen.

Grief b. van de man betreft het voortgezet gebruik van de woning gedurende zes maanden door de vrouw zoals door de rechtbank bepaald. Door tijdsverloop is het belang aan deze grief komen te ontvallen, zodat het hof deze niet nader zal bespreken.

Grief c. van de man is gericht tegen de afwijzing van zijn verzoek tot het vaststellen van een gebruiksvergoeding. Hij stelt dat de rechtbank miskend heeft dat hij niet kan beschikken over zijn vermogen en het genot daar niet van heeft, zolang de woning niet verdeeld is. Hij berekent de gebruiksvergoeding op € 627,- per maand en voor het geval de vrouw kan aantonen dat zij de hypotheeklasten voldoet kan hierop nog € 108,51 in mindering worden gebracht. De vrouw betwist de berekening van de man. Uitgaande van de door de man gehanteerde cijfers en waardes (die zij betwist) zou de vergoeding volgens haar op € 2,44 per maand uitkomen.

Het hof overweegt als volgt. De man heeft zijn verzoek, blijkens zijn verweer tevens zelfstandig verzoek uit de eerste aanleg, gebaseerd op artikel 3:169 BW. Deze bepaling heeft ten doel de deelgenoot die verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Daarbij geldt dat de redelijkheid en billijkheid de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten, tevens ex-echtgenoten, beheersen. Nu de vrouw in de gemeenschappelijke woning woont en de man geen genot van de zaak heeft is het naar het oordeel van het hof redelijk om een gebruiksvergoeding aan de vrouw op te leggen. Dat de vrouw nagenoeg de volledige woonlasten betaalt, en dus ook het gedeelte dat voor rekening van de man zou moeten komen, doet daar niet aan af. Als hiervoor reeds vastgesteld, heeft de man een reprise ten aanzien van de hem geschonken gelden van € 140.000,- welke hij alleen kan terugontvangen bij verdeling van de woning. Aldus zal het hof een vergoeding bepalen over deze gelden van de man die ‘nog vast zitten in de woning’. Het hof zal de vergoeding vaststellen op 2% per jaar over deze € 140.000,- welk percentage lager is dan de rente die verschuldigd is ten aanzien van de hypotheekschuld (3%). Aldus is de door de vrouw aan man te betalen vergoeding € 2.800,- per jaar (€ 233,33 per maand) te voldoen vanaf de ontbinding van het huwelijk, ofwel 14 november 2018. De grief van de man slaagt in zoverre.

In haar zesde grief stelt de vrouw dat de inventaris ten onrechte tegen een waarde van € 16.868,- is toegedeeld aan de man. Het geschil op dit onderdeel spitst zich toe op de (tot de inventaris gerekende) gitaren. Volgens de vrouw heeft de man er meer dan hij zegt en hebben deze een veel hogere waarde dan de man heeft gesteld. Al met al berekent de vrouw dat de man aan haar € 50.125,- dient te betalen in plaats van de helft van voormelde € 16.868,-. De man betwist dat hij meer gitaren heeft dan dertien stuks en betwist eveneens de door de vrouw gestelde waarde van de gitaren.

Het hof overweegt als volgt. De man is muziekdocent en heeft een aantal gitaren. De door de man overgelegde lijst bevat weliswaar 32 gitaren, maar de man heeft verklaard dat het een lijst betreft van alle gitaren die hij heeft gehad en wanneer en voor hoeveel deze zijn verkocht. Partijen zijn het naast de waarde die aan de gitaren is toegekend ook niet eens over het aantal gitaren die de man heeft. Gelet op het grote verschil in waarde die partijen aan de gitaren toekennen, zal het hof een deskundige benoemen om de aanwezige gitaren te waarderen. De kosten van deze taxatie zijn voor rekening van partijen samen, ieder voor de helft. Dat geldt ook indien de aldus vast te stellen waarde in de buurt ligt van de waarde die de man er aan toegekend heeft. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof er nog op gewezen dat indien later mocht blijken dat er toch meer gitaren zijn dat de man aangeeft, de wet een sanctie stelt op het verborgen houden of zoekmaken van tot de gemeenschap behorende vermogensbestanddelen. Het hof is voornemens om als deskundige te benoemen:

In haar zevende grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van de man om de bankrekeningen te verdelen. Zij verzoekt het hof dit alsnog te doen en te beslissen dat de saldi dienen te worden gedeeld, inclusief die van de rekening die de man samen heeft met zijn vader met de daaraan gekoppelde spaarrekening. De man voert als verweer dat hij in eerste aanleg heeft verzocht om toewijzing van de rekeningen aan degene op wiens naam ze staan, zonder nadere verrekening. Dat verzoek handhaaft hij.

Ten aanzien van de rekeningen geldt dat de saldi behoren tot de gemeenschap en daarom verdeeld dienen te worden. Nu het verzoekschrift in de eerste aanleg op 12 september 2016 bij de griffie van de rechtbank is binnengekomen, zal die datum gelden als peilmoment voor de saldi. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het gaat om de volgende rekeningen:

- ABN Amro [rekeningnummer 1] op naam van de vrouw;

- ABN Amro [rekeningnummer 2] op naam van de vrouw;

- ING [rekeningnummer 3] op naam van de man en zijn vader.

Ter zitting is namens de man verklaard dat de vader van de man niets met de rekening doet die hij samen met zijn zoon heeft. Het gehele saldo van die rekening valt daarom in de gemeenschap. Het hof deelt de rekeningen toe aan degene op wiens naam deze staan waarbij de saldi per peildatum dienen te worden verrekend.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de eerste, derde, vierde en vijfde grief van de vrouw. Weliswaar slaagt haar tweede grief deels, maar dit leidt niet tot een ander dictum. Haar zevende grief slaagt en de verdere behandeling van de zesde grief wordt aangehouden. Van de man slagen zijn grief a. en grief c. deels. Grief b. is niet besproken. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover het betreft de zorgregeling deels vernietigen en aanvullen, iedere verdere beslissing zal het hof aanhouden.

Het hof zal de beslissing ten aanzien van de proceskosten aanhouden tot de eindbeschikking.