Rechtbank Amsterdam 12-02-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1628

De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken, waaronder:

• het verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 24 mei 2019;

• de brief van de ambtenaar van 17 september 2019;

• de brief met bijlagen van de zijde van verzoekers, ingekomen op 8 november 2019.

De zaak is behandeld op de mondelinge behandeling met gesloten deuren van 26 november 2019. Gehoord zijn:

• verzoekers, bijgestaan door hun advocaat;

• dhr. [medewerker gemeente 's-Gravenhage] en mr. A.R. Baptiste namens de gemeente ‘s-Gravenhage.

De ambtenaar BRP en de Raad hebben de rechtbank voorafgaand aan de mondelinge behandeling bericht te zijn verhinderd.

Verzoekers hebben een duurzame affectieve relatie. Zij wonen meer dan drie jaar samen. Verzoekers zijn op [trouwdatum] te Madrid, Spanje met elkaar gehuwd.

In verband met de bij hen levende kinderwens zijn verzoekers een overeenkomst aangegaan met mevrouw [draagmoeder] en haar echtgenoot, de heer [echtgenoot draagmoeder] , inhoudende onder meer dat mevrouw [draagmoeder] een kind zal dragen ten behoeve van verzoekers. De bevruchting heeft plaatsgevonden via in vitro fertilisatie (ivf), waarbij gebruik is gemaakt van een bekende eiceldonor, te weten mevrouw [betrokkene] , en van sperma van verzoeker [verzoeker 1] . Mevrouw [draagmoeder] is door de ivf zwanger geworden.

Op de geboorteaktes staat verzoeker [verzoeker 1] als vader/co-parent vermeld en verzoeker [verzoeker 2] als co-parent.

Op 5 april 2018 heeft de Circuit Court of the State of Cook County, Illinois, Verenigde Staten van Amerika (hierna: de Circuit Court) voor recht verklaard dat verzoekers de juridische ouders zijn van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .

Verzoeker [verzoeker 2] heeft de Nederlandse nationaliteit en verzoeker [verzoeker 1] heeft de Spaanse nationaliteit. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben in ieder geval de Spaanse nationaliteit en zijn Amerikaans burger. De minderjarigen verblijven sinds hun geboorte onafgebroken bij verzoekers.

Verzoekers verzoeken primair, na aanvulling van hun verzoek, voor recht te verklaren dat de door de bevoegde autoriteiten overeenkomstig de plaatselijke voorschriften in de Verenigde Staten van Amerika opgemaakte geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , met de beslissing van de Circuit Court van 5 april 2018, naar hun aard vatbaar zijn voor opneming in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand te Den Haag en te gelasten dat de ambtenaar deze geboorteaktes zal inschrijven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand te Den Haag, met daarop als latere vermelding de uitspraak van de Circuit Court van 5 april 2018 betreffende de verklaring voor recht waarmee het vaderschap van verzoekers gerechtelijk is vastgesteld.

Subsidiair verzoeken verzoekers de adoptie uit te spreken door verzoeker [verzoeker 2] van de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en daarbij te verstaan dat de familierechtelijke betrekking tussen de minderjarigen en verzoeker [verzoeker 1] in stand zal blijven.

Voorts is subsidiair verzocht de geboortegegevens van de minderjarigen vast te stellen overeenkomstig hun verzoek daartoe en de ambtenaar te gelasten de geboorteaktes op te maken met deze gegevens. Daarbij hebben zij verzocht te bepalen dat zij gezamenlijk het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uitoefenen.

Bij wijze van meer subsidiair verzoek is verzocht een bijzondere curator te benoemen die namens de minderjarigen een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de heer [echtgenoot draagmoeder] en tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van verzoeker [verzoeker 1] kan indienen.

De ambtenaar stelt zich op het standpunt dat het uitgangspunt in de Nederlandse wetgeving dat de moeder van een kind de vrouw is uit wie het kind wordt geboren (artikel 1:198 van het Burgerlijk Wetboek (BW)), een beginsel van openbare orde is. Dit volgt uit jurisprudentie, literatuur en de zienswijze van de wetgever. Totdat de wetgever anders bepaalt, blijft dit het geval. Hoewel de geboorteaktes van de minderjarigen zijn opgesteld in overeenstemming met het recht van Illinois, zijn deze aktes niet in overeenstemming met het Nederlandse recht, omdat hierop geen moeder staat vermeld. Om deze reden kunnen de geboorteaktes en de uitspraak van de Circuit Court van 5 april 2018 hier niet worden erkend en ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aldus de ambtenaar.

De uitspraak van de Circuit Court van 5 april 2018 betreft een verklaring voor recht van een afstammingsrelatie die naar het recht van Illinois van rechtswege is ontstaan. Deze uitspraak kan dan ook niet worden opgevat als een beslissing tot ontkenning van het moederschap van de draagmoeder, ontkenning vaderschap van haar echtgenoot en de vaststelling van het vaderschap van verzoekers, zodat hiervan geen latere vermelding kan worden toegevoegd aan de (op te stellen) geboorteaktes van de minderjarigen. De ambtenaar is van mening dat dit in ieder geval moet gelden voor de ontkenning van het moederschap en de vaststelling vaderschap van verzoeker [verzoeker 2] .

De ambtenaar van de BRP heeft zich op het standpunt gesteld dat de geboorteakte de moeder dient te vermelden, zodat de afstamming blijkt uit de akte. Volgens de ambtenaar betreft dit een beginsel van openbare orde.

Op grond van artikel 3 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van het verzoek.

Verzocht is voor recht te verklaren dat de in de Verenigde Staten van Amerika opgemaakte geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vatbaar zijn voor opneming in de registers van de burgerlijke stand en vervolgens de ambtenaar te gelasten deze geboorteaktes in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage.

Op grond van artikel 10:100 BW wordt een in het buitenland tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd, in Nederland van rechtswege erkend, tenzij er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van diens land, aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.

In artikel 10:101 BW is bepaald dat ook in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd en die zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, hier van rechtswege worden erkend, tenzij hieraan geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.

Uit de gedingstukken en de toelichting van verzoekers is gebleken dat verzoekers bij het realiseren van hun kinderwens gebruik hebben gemaakt van een draagmoedertraject in de Verenigde Staten van Amerika. Zij zijn in contact gekomen met een draagmoeder en een eiceldonor. Verzoekers hebben gesteld dat de draagmoeder vooraf wordt gescreend, zowel medisch als financieel, en dat haar redenen om als draagmoeder op te treden worden onderzocht en beoordeeld. De draagmoeder heeft recht op eigen juridische en psychologische bijstand. Voorafgaand aan de zwangerschap hebben verzoekers met de draagmoeder en haar echtgenoot een overeenkomst opgesteld en ondertekend. In deze overeenkomst hebben de draagmoeder en haar echtgenoot afstand gedaan van alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de nog ongeboren minderjarige(n) ten behoeve van verzoekers. Voorts hebben verzoekers, de draagmoeder en haar echtgenoot, de betrokken arts en advocaat zogenaamde “surrogate parentage certifications” ingevuld en ondertekend. Na een ivf-behandeling, waarbij zaad van verzoeker [verzoeker 1] en een eicel van de eiceldonor zijn gebruikt, is de draagmoeder in verwachting geraakt van een tweeling.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben verzoekers met het bovenstaande voldoende aangetoond dat sprake is geweest van een behoorlijk onderzoek en rechtspleging en dat verzoekers hebben voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in de Illinois Parentage Act (IPA) en Gestational Surrogacy Act (GSA), waarin het draagmoederschap in de staat Illinois wettelijk is geregeld. Op grond hiervan zijn verzoekers naar het recht van Illinois van rechtswege de juridische ouders van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geworden vanaf de geboorte van de minderjarigen. De geboorteaktes waarop verzoekers vanaf de geboorte als ouders van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn vermeld, zijn dan ook opgemaakt volgens de plaatselijke voorschriften.

Vervolgens moet de rechtbank de vraag beantwoorden of de erkenning van de Amerikaanse geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , waarbij verzoekers als juridische ouders zijn opgenomen, alsmede de beslissing van de Amerikaanse rechter waarin het juridisch ouderschap van verzoekers is bevestigd, kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde. Daarbij geldt dat het enkele feit dat het van rechtswege ontstaan van een familierechtelijke betrekking met de beide wensouders niet overeenstemt met (de huidige) bepalingen uit het Nederlandse recht, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van onverenigbaarheid met de openbare orde.

De rechtbank constateert dat (internationaal) draagmoederschap steeds vaker wordt gebruikt door personen met een kinderwens. In zoverre lijkt de maatschappij en daarmee de heersende openbare orde te veranderen. De Staatscommissie Herijking ouderschap (hierna: de Staatscommissie) heeft in haar rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ van 7 december 2016 de aanbeveling gedaan een regeling te treffen voor draagmoederschap, teneinde te waarborgen dat dit traject zorgvuldig verloopt en dat de betrokken minderjarigen kunnen achterhalen uit wie zij zijn geboren, van wie zij genetisch afstammen en onder welke omstandigheden zij zijn ontstaan en geboren. Naar aanleiding van het rapport van de Staatscommissie heeft het kabinet in haar brief van 12 juli 2019 (kamerstukken TK 2018/2019, 33836, nr. 45) het voornemen geuit een regeling te treffen voor draagmoederschap en daarin enkele waarborgen geformuleerd om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind. Daarbij is de aanbeveling en het voornemen dat indien aan deze waarborgen wordt voldaan, de wensouders direct op de geboorteakte van de minderjarige worden vermeld.

Vooralsnog is het draagmoederschap in Nederland echter (nog) niet wettelijk geregeld. Gelet op de ingrijpende gevolgen van draagmoederschap voor de rechten en verplichtingen van zowel de minderjarigen als de draagmoeder in kwestie, acht de rechtbank het in het kader van de openbare orde toets van belang om te beoordelen of het draagmoederschap zorgvuldig heeft plaatsgevonden, met voldoende inachtneming van de belangen van de minderjarigen en de draagmoeder. Daarbij staat voorop dat het voor een kind van groot belang is om zijn ontstaansgeschiedenis en (genetische) afstamming te kunnen achterhalen. Dit is ook terug te zien in de aanbevelingen in het rapport van de Staatscommissie.

De rechtbank verwijst in dit kader in eerste instantie naar hetgeen hierboven in rechtsoverweging 5.5 is overwogen, waaruit blijkt dat de draagmoeder en haar echtgenoot voorafgaande aan de zwangerschap schriftelijke afspraken hebben gemaakt met verzoekers en alle betrokkenen zich goed hebben laten voorlichten.

Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de ontstaansgeschiedenis van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op termijn voor hen volledig is te achterhalen, zowel door de openheid van verzoekers hierover als door de inhoud van deze beschikking, waarin het door verzoekers gevolgde traject (verkort) is opgenomen, evenals de identiteit van de draagmoeder en de eiceldonor. Verzoeker [verzoeker 1] is de genetische vader van de minderjarigen, zodat ook aan de eis van een genetische band met ten minste één van de wensouders is voldaan. Bovendien hebben verzoekers verklaard dat zij nog regelmatig contact hebben met de draagmoeder en de eiceldonor en de minderjarigen hierover vragen kunnen stellen. Naar het oordeel van de rechtbank wordt hiermee dan ook voldoende voorzien in het recht van de minderjarigen om hun afstamming te kennen, zoals opgenomen in artikel 7 IVRK, en bestaat er op deze grond geen noodzaak om de volledige afstamming te kunnen herleiden aan de hand van de geboorteakte.

Gelet op het voorgaande is het door verzoekers doorlopen draagmoederschapstraject met voldoende waarborgen omkleed overeenkomstig de aanbevelingen van de Staatscommissie en het voornemen voor de te treffen draagmoederschapsregeling van het kabinet zoals verwoord in de brief van 12 juli 2019. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in deze situatie geen sprake is van onverenigbaarheid met de openbare orde.

Ten tweede overweegt de rechtbank dat uit de jurisprudentie van het EHRM in de zaak Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 2014) en de “advisory opinion” van 10 april 2019 (no. P16-2018-001) blijkt dat het EHRM het in het belang van het kind acht dat hij een juridische afstammingsband heeft met de personen die hem verzorgen en opvoeden, ook indien tussen hen geen genetische band bestaat. Daarbij acht het EHRM het in het belang van het kind dat de periode vanaf de geboorte van het kind totdat de juridische band met de wensouders is gevestigd, zo kort mogelijk is, zodat het kind minder lang in een onzekere positie verkeert, waarbij omstandigheden als (rechtmatig) verblijf bij de wensouders, nationaliteit en erfrecht een rol kunnen spelen. De rechtbank acht het dan ook in het belang van de minderjarigen dat zij zo snel mogelijk duidelijkheid krijgen over hun positie, mede in verband met de gevolgen die het hebben van een familierechtelijke betrekking met de wensouders heeft voor de rechtmatigheid van hun verblijf en hun nationaliteit. Gelet hierop hebben verzoekers en de minderjarigen belang bij erkenning van de in de Verenigde Staten van Amerika van rechtswege ontstane en door de Amerikaanse rechter bevestigde familierechtelijke betrekkingen, temeer nu hiermee de afstamming van de minderjarigen vanaf hun geboorte komt vast te staan.

Ten slotte neemt de rechtbank in aanmerking dat verzoekers ook in Spanje geboorteaktes hebben laten opmaken van de minderjarigen en dat op deze geboorteaktes eveneens beide verzoekers direct als ouders zijn vermeld, te weten verzoeker [verzoeker 1] als “vader A” en verzoeker [verzoeker 2] als “vader B”. De rechtbank acht het niet in het belang van de minderjarigen dat sprake is van zogenaamde hinkende rechtsverhoudingen, waarbij in de ene lidstaat van de Europese Unie verzoekers wel van rechtswege de juridische ouders zijn van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , terwijl in een andere lidstaat hiervoor een nadere rechterlijke beslissing is vereist.

Erkenning van de familierechtelijke betrekking tussen de minderjarigen en verzoeker [verzoeker 2] brengt mee dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij hun geboorte van rechtswege ook de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. Dit brengt mee dat de rechtbank op grond van artikel 1:25 BW de ambtenaar zal gelasten de in de Verenigde Staten van Amerika opgemaakte geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in te schrijven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage.

De omstandigheid dat de ambtenaar heeft verklaard dat hij de Amerikaanse geboorteaktes niet als zodanig kan inschrijven, omdat ingevolge het Nederlandse recht een geboorteakte altijd de moeder dient te vermelden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg hebben dat erkenning van de familierechtelijke betrekkingen tussen de minderjarigen en verzoekers achterwege dient te blijven, omdat dit naar het oordeel van de rechtbank slechts ziet op een praktische belemmering.

Nu het primaire verzoek wordt toegewezen zoals verzocht, hoeven de overige verzoeken van verzoekers geen bespreking meer.

Ten overvloede stelt de rechtbank vast dat verzoekers op grond van hetgeen hierboven is overwogen beiden de juridische ouders zijn van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Ingevolge artikel 1:251 BW oefenen zij gedurende het huwelijk dan ook van rechtswege gezamenlijk het gezag uit.

Hoewel verzoekers geen verzoek hebben gedaan met betrekking tot de inschrijving van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de Basisregistratie Personen (BRP), ziet de rechtbank de noodzaak hierover het volgende op te merken.

Gebleken is dat de ambtenaar van de BRP [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft ingeschreven op basis van hun rechtmatig verblijf als onderdanen van de EU-lidstaat Spanje, echter zonder de vermelding van verzoekers of een van hen als ouder. De ambtenaar van de BRP heeft uit de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 april 2018 afgeleid dat de beoordeling en erkenning van afstammingsrelaties bij draagmoederschap is voorbehouden aan de rechter en dat de ambtenaar daarom niet kan overgaan tot inschrijving van in het buitenland via een draagmoeder geboren minderjarigen in de BRP totdat de afstamming is getoetst en erkend door een rechter. Hiermee moet worden voorkomen dat de BRP onjuiste gegevens bevat.

De rechtbank stelt voorop dat afstammingsrelaties enkel kunnen worden afgeleid van aktes zoals opgenomen in de burgerlijke stand en dat de registratie in de BRP in zoverre geen rechtsgevolgen heeft. Dit is een wezenlijk verschil met de taak van de ambtenaar van de burgerlijke stand, waarop de genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 april 2018 betrekking heeft. Van de ambtenaar van de BRP wordt op dit moment niet verwacht dat hij zelfstandig de afstammingsrelaties van een via draagmoederschap geboren minderjarige toetst en erkent. De rechtbank vindt het daarom zeer onwenselijk dat de ambtenaar van de BRP een minderjarige, die hier (rechtmatig) verblijft, weigert in te schrijven in de BRP, althans niet met vermelding van zijn of haar ouders. Naar het oordeel van de rechtbank dient de ambtenaar van de BRP de feitelijke situatie (voorlopig) vast te leggen, zodat de minderjarigen niet langdurig in een onzekere positie verkeren en de ouders de nodige voorzieningen kunnen treffen, waaronder met name het regelen van een ziektekostenverzekering voor de minderjarigen.