Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25-02-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1561

Het hof is van oordeel dat de regresvordering niet kan worden toegewezen omdat deze is ontstaan na 28 juni 2011 en daarmee niet meer valt onder de aansprakelijkstelling van de Dozy-clausule. De vordering uit subrogatie kan ook niet worden toegewezen, omdat [geïntimeerde] zelf geen schuldenaar is van de geldlening en de wet in de artikelen 6:151 en 6:152 BW bijzondere eisen stelt aan door subrogatie verkregen vorderingen tegen niet-schuldenaren. Aan die eisen is volgens het hof niet voldaan. Redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een andere uitkomst.

[geïntimeerde] is [in] 1982 in gemeenschap van goederen gehuwd met [B] (verder: [B] ).

[B] was samen met [C] (verder: [C] ) actief in de (Brabantse) vastgoedbranche. Hij was samen met (de holding van) [C] bestuurder en aandeelhouder van de daartoe aangekochte vennootschap 2SQR Holding B.V. (verder: 2SQR), een vennootschap zonder verdere personeelsleden en materiële activa, die diverse deelnemingen hield. [C] was in 2009 ook bestuurder (en aandeelhouder) van Heusden Veste.

Heusden Veste heeft van de te leen ontvangen gelden € 1.250.000 op 6 juli 2009 doorgeleend aan 2SQR, eveneens tegen 8% rente. Dit was bij het aangaan van de lening al bij [E] bekend.

Bij addendum van 3 december 2010 is de terugbetalingsverplichting van Heusden Veste verschoven naar 15 december 2011.

In het eerste kwartaal van 2011 is de vordering uit de geldlening door [E] gecedeerd aan de (Nederlandse) vennootschap Havic Holding B.V. te Veghel (verder: Havic) waarvan de middellijk bestuurder de echtgenote van [D] was. In een tweede addendum op de overeenkomst van geldlening, opgesteld tussen Havic als uitlener, Heusden Veste als geldlener en [B] en [C] als hoofdelijk schuldenaren, is een nader aflossingsschema overeengekomen en zijn door Heusden Veste deels gewijzigde en aanvullende zekerheden in de vorm van Duitse hypotheken gesteld. Dit tweede addendum, met een conceptdatum van 16 mei 2011, is door [B] , [C] (ook namens Heusden Veste) en [D] getekend rond 18 mei 2011. Hoewel de vordering aan Havic was gecedeerd met bijbehorende zekerheden, zijn de Duitse hypotheekrechten feitelijk op naam van [E] blijven staan.

Op 28 juli 2011 is de gemeenschap van goederen van [B] en [geïntimeerde] opgeheven en zijn staande het huwelijk alsnog huwelijksvoorwaarden gaan gelden, die uitsluiting van elke gemeenschap van goederen inhouden. In artikel 15 van de daartoe opgemaakte notariële akte is een zogeheten Dozy-clausule opgenomen, van de navolgende inhoud:

Havic heeft, naast haar eis tegen [B] , ook van [geïntimeerde] betaling van dit bedrag gevorderd. In een vonnis in kort geding van de rechtbank Groningen van 23 januari 2012 is [geïntimeerde] , als hoofdelijk schuldenaar naast [B] , veroordeeld om aan Havic te betalen wat [B] als hoofdelijk schuldenaar aan Havic verschuldigd is krachtens de notariële akte van geldlening van 19 november 2009.

Op 3 januari 2012 is door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch het faillissement van 2SQR uitgesproken.

Ook [C] is, op 14 oktober 2016, persoonlijk failliet verklaard. [C] is geen bestuurder meer van Heusden Veste.

Heusden Veste heeft tot 10 oktober 2012 € 393.308 op de geldlening van [E] /Havic afgelost. Daarna heeft een derde, Van Boekel Zeeland, tussen 2014 en 2017 namens Heusden Veste in totaal € 345.000 aan [E] /Havic betaald als aflossing op de lening. Uitwinning van een op 18 december 2012 gelegd beslag op aandelen van Heusden Veste in Boschcoop Groep B.V. heeft per saldo tot een betaling van € 173.507 aan [E] /Havic geleid.

Heusden Veste heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gesteld dat Heusden Veste, [B] en [C] intern voor gelijke delen draagplichtig waren wat de geldlening van [E] /Havic betreft. Het totaal van de terugbetalingsverplichting bedroeg volgens Heusden Veste € 2.222.727, zodat elke partij intern draagplichtig was voor 1/3 deel daarvan, dus € 740.909. Volgens Heusden Veste heeft zij in totaal € 911.815 aan deze lening terugbetaald: het totaal van de hiervoor onder 3.14 genoemde bedragen, dus inclusief de betalingen van Boekel Zeeland. Zij stelt dat zij voor het meerdere boven de € 740.909 (dus voor € 170.906) regres kan nemen op [B] als hoofdelijk medeschuldenaar en ook op [geïntimeerde] omdat zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld door opneming van de Dozy-clausule in de huwelijkse voorwaarden.

De rechtbank heeft [geïntimeerde] gevolgd in haar verweer dat de overeenkomst van 3 juli 2009, althans voor wat de positie van [B] daarbij betreft, moet worden aangemerkt als een overeenkomst van borgtocht. De geldlening van [E] ging alleen Heusden Veste als geldlener aan; zij heeft weliswaar een groot deel van de lening doorgeleend aan 2SQR, maar dat maakt nog niet dat de lening [B] aanging. Er is volgens de rechtbank geen onderlinge draagplicht tussen Heusden Veste, [C] en [B] . Daarop heeft de rechtbank de regresvordering afgewezen. De rechtbank heeft ook de subsidiaire grondslag (subrogatie op grond van artikel 6:12 BW) afgewezen omdat de schuld [B] niet aanging.

Heusden Veste heeft in hoger beroep een subsidiaire grondslag betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] aan haar stellingen toegevoegd. Tegen die vermeerdering van eis als zodanig is door [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, zodat het hof die stellingen in de beoordeling zal betrekken.

Heusden Veste heeft tegen het onderdeel van het vonnis dat haar aangaat 6 grieven opgeworpen.

Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de betekenis van de Dozy-clausule en de positie van [geïntimeerde] bij de overeenkomst van geldlening van 3 juli 2009. Heusden Veste merkt haar aan als hoofdelijk schuldenaar naast haar echtgenoot [B] .

Het hof deelt die conclusie niet. Voor zover Heusden Veste zich beroept op de uitspraak in kort geding van 23 juli 2012 (zie hiervoor onder rov. 3.10) merkt het hof op dat een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt. Dat vonnis is bovendien tussen Havic en [geïntimeerde] gewezen en Havic is in deze procedure geen partij.

[geïntimeerde] was geen partij bij de overeenkomst van 3 juli 2009 en zij is dat ook nooit geworden. Zij heeft op grond van artikel 1:88 BW op voorhand ingestemd met deze overeenkomst. Het verlenen van die toestemming maakte haar echter niet tot partij bij die overeenkomst. Deze toestemming had tot gevolg dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet op grond van artikel 1:89 BW kon vernietigen.

De Dozy-clausule die is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van 28 juli 2011 houdt in dat [B] en [geïntimeerde] met elkaar mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap de verbintenis aangaan dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald. Dit vormt een beding dat te beschouwen is als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Een dergelijk beding geeft aan een derde het recht om van een bij het beding betrokken partij een uit het beding af te leiden prestatie te vorderen. Dat kan de prestatie zijn waartoe een van de partijen bij het beding zich jegens de derde uit hoofde van een contract al heeft verbonden ¹. Het beroep van Heusden Veste op de Dozy-clausule heeft niet tot gevolg dat [geïntimeerde] alsnog partij wordt bij de overeenkomst van geldlening. Op grond van deze clausule is [geïntimeerde] met haar eigen vermogen aansprakelijk voor schulden die voor de ontbinding van de huwelijkse gemeenschap van goederen op die gemeenschap konden worden verhaald.

4. De Hoofdelijk Schuldenaren [B] en [C] , hof] verbinden zich tot zekerheid voor de juiste en tijdige nakoming door de Geldnemer van de jegens de Geldgever bestaande verbintenissen als hoofdelijk schuldenaar naast de Geldnemer en de Hoofdelijk Schuldenaren gelden ten aanzien van de uit deze overeenkomst voor hen voortvloeiende verplichtingen als hoofdelijk schuldenaren. De Lening geldt ten aanzien van alle hoofdelijk schuldenaren als een ondeelbare en hoofdelijke verbintenis.

5. Uitdrukkelijk verklaren [C] en [B] het hoofdelijk schuldenaarschap niet als particulier maar als handelend in de uitoefening van hun beroep of bedrijf te zijn aangegaan.

Deze bepaling is vrijwel gelijkluidend in de notariële akte van 19 november 2009 opgenomen. Op zich staat niet ter discussie dat de bewoordingen van de akte niet doorslaggevend zijn voor de vraag wat partijen daarbij bedoeld hebben, hoofdelijkheid of borgtocht. Dat neemt niet weg dat die bewoordingen, die meerdere keren zijn herhaald (in de notariële akte en in de daarop volgende addenda) in deze zakelijke overeenkomst wel een groot gewicht toekomt. Het kenmerkende verschil tussen hoofdelijkheid en borgtocht ligt in de subsidiariteit van de borgtocht ten opzichte van de nakomingsverplichting van de hoofdschuldenaar (artikel 7:855 BW) . De tekst van met name de laatste zin van artikel 8 lid 4 van de overeenkomst wijst er in het geheel niet op dat partijen bij de overeenkomst de bedoeling hadden om een borgstelling voor [B] en [C] ter verzekering van de terugbetalingsverplichting van Heusden Veste overeen te komen, waarbij [E] [B] en [C] pas kon aanspreken als Heusden Veste niet kon of wilde betalen. De tekst wijst nadrukkelijk op hoofdelijkheid en niet op borgstelling.

[geïntimeerde] heeft daartegen slechts ingebracht dat [B] en [C] niet zelf de geldlener waren en dat zij slechts als zekerheid voor [E] hebben meegetekend. Het hof gaat niet mee in deze stelling dat, enkel en alleen omdat [B] niet zelf de geldlener was, geen sprake kan zijn van gewone - externe - hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de uitlener. Daarbij is van belang dat [B] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf 2SQR, zoals tussen partijen niet ter discussie staat. De dwingendrechtelijke bepalingen omtrent de particuliere borgtocht (titel 14 afdeling 2 van boek 7) missen dan ook toepassing, zodat het partijen ook overigens vrijstond om bij de vormgeving van de aansprakelijkheidsbepalingen af te wijken van onder meer artikel 7:855 BW. Andere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat tussen [B] en [E] , ondanks de andersluidende tekst, toch sprake was van een overeenkomst van borgtocht, zijn door [geïntimeerde] niet aangevoerd.

Of het opgaan van deze grieven Heusden Veste daadwerkelijk verder brengt, hangt af van de beoordeling van de overige verweren die [geïntimeerde] tegen de vordering heeft aangevoerd en die het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet behandelen.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank ook aangevoerd dat, ook als geen sprake is van borgtocht, de externe hoofdelijke aansprakelijkheid die blijkt uit de overeenkomst van geldlening nog niet meebrengt dat [B] intern, ten opzicht van Heusden Veste en [C] , ook draagplichtig was. Het hof overweegt in dit verband dat de overeenkomst van geldlening geen bepalingen bevat omtrent de onderlinge draagplicht. De externe aansprakelijkheid is niet bepalend voor de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Die wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze laatste vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of wie de beschikking over de lening of het krediet heeft verkregen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval. ²

Het antwoord op deze vraag kan in deze procedure echter in het midden blijven. Ook als het hof in het voetspoor van Heusden Veste ervan uitgaat dat de geldlening (mede) [B] aanging, kan dat niet tot toewijzing van haar vordering leiden. [geïntimeerde] heeft immers verder aangevoerd dat de regresvordering waarop Heusden Veste zich beroept pas is ontstaan na de opheffing van de gemeenschap van goederen op 28 juli 2011. De Hoge Raad heeft in het arrest ASR-Achmea ³ uitgemaakt dat de regresvordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Het hof verwerpt het betoog van Heusden Veste dat dit arrest alleen ziet op het aanvangsmoment van de verjaring en niet op het ontstaan van de aanspraak als zodanig.

Uit wat onder 3.14 is vastgesteld volgt dat Heusden Veste tot 28 juli 2011 veel minder op de geldlening had betaald dan het deel dat Heusden Veste volgens haar eigen standpunt aanging. De Dozy-clausule ziet alleen op aansprakelijkheid van de huwelijksgemeenschap voor schulden die vóór de opheffing daarvan zijn ontstaan. De veronderstelde regresvordering van Heusden Veste is pas daarna ontstaan en valt daarmee niet onder de werking van deze clausule. Daarom is [geïntimeerde] niet verplicht tot betaling aan Heusden Veste. Daarop strandt de vordering.

Het bewijsaanbod van Heusden Veste dat betrekking heeft op de vraag of de geldlening [B] aangaat, wordt door het hof, als verder niet ter zake dienend, gepasseerd. De overige grieven van Heusden Veste kunnen gelet op het voorgaande verder buiten behandeling blijven.

Het hof zal nu de aanvullende feiten opnemen die van belang zijn voor de beoordeling van de vordering van Swanenberg.

Swanenberg is gelieerd aan Heusden Veste; leden van de familie Swanenberg hielden middellijk 50% van de aandelen van Heusden Veste. ⁴ Swanenberg heeft in 2005 gelden aan Heusden Veste geleend waarvoor op 15 oktober 2010 een overeenkomst van geldlening is ondertekend. Swanenberg had voor deze geldlening ook zekerheden bedongen in de vorm van Duitse hypotheekrechten. Deze zekerheidsrechten hadden in ieder geval deels betrekking op dezelfde onderpanden als de zekerheden die Heusden Veste aan [E] /Havic had verstrekt.

Vervolgens is contact geweest over de aangehouden Zwangversteigerung van het onroerend goed te Wülfrath. [E] heeft op 27 september 2014 aan [F] van Swanenberg bericht dat hij tegen betaling van € 300.000 wilde afzien van deze executie. Vervolgens heeft Swanenberg met twee betalingen op 10 oktober 2014 in totaal € 300.000 aan Havic betaald.

Swanenberg heeft op 4 februari 2016 € 311.363 betaald aan Havic Holding onder de vermelding ‘betaling namens Heusden Veste ten behoeve van aflossing schuld aan (…) [E] ’. Aan deze betaling is een door Swanenberg en [D] ondertekende memo van 4 februari 2016 voorafgegaan waarbij Swanenberg zich namens Heusden Veste bereid verklaarde een groot deel van de lening van Heusden Veste versneld af te betalen, op voorwaarde dat [E] de zekerheden op de onroerende zaak te Wülfrath overdraagt aan Swanenberg.

Swanenberg heeft in eerste aanleg gesteld dat zij op grond van haar betalingen van in totaal € 911.815 is gesubrogeerd in de rechten van [E] /Havic, deels op grond van artikel 6:150 aanhef en sub c BW omdat zij als derde heeft betaald om uitwinning van haar (lager gerangschikte) zekerheden op de Duitse onroerende zaken te voorkomen, en deels op grond van mondelinge afspraken tussen Heusden Veste en [E] /Havic. Na eisvermindering heeft Swanenberg haar vordering beperkt tot € 740.909 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 december 2016, maar te verminderen met het bedrag dat [geïntimeerde] aan Heusden Veste betaalt op de regresvordering.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen onder verwijzing naar artikel 6:151 lid 2 BW, dat bepaalt dat de gesubrogeerde jegens personen die geen schuldenaar zijn slechts rechten verkrijgt voor zover die de schuld die laatste aangaat. Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake omdat de schuld [B] als borg niet aangaat en [B] niet intern draagplichtig is. Daarmee vindt ook geen subrogatie plaats jegens [geïntimeerde] .

Swanenberg vordert in hoger beroep hetzelfde als (na de vermindering van eis) in eerste aanleg, vermeerderd met de terugbetaling van wat zij heeft voldaan op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

De grief kan Swanenberg echter niet baten, omdat de rechtbank de vordering van Swanenberg niet heeft afgewezen omdat de betaling namens Heusden Veste is verricht, maar omdat, al aangenomen dat Swanenberg in de rechten van [E] /Havic was gesubrogeerd, de vordering afstuit op artikel 6:151 lid 2 BW.

Grief 9 keert zich vervolgens tegen dat laatste oordeel. Het hof overweegt daarover als volgt.

Havic is op grond van cessie van de vordering door [E] in 2011 in de rechten van [E] getreden, zodat [B] ook hoofdelijk medeschuldenaar is geworden van Havic. Op grond van artikel 6:142 BW heeft Havic daarbij ook de nevenrechten verkregen die bij die vordering behoren. Daaronder vallen ook de rechten uit het derdenbeding (de Dozy-clausule) op [geïntimeerde] .

Het hof moet vervolgens nog nagaan of Swanenberg op grond van artikel 6:152 BW toch nog aanspraak heeft op betaling van [geïntimeerde] . Het eerste lid van dit artikel maakt weer een uitzondering op artikel 7:151 lid 2 BW wanneer verhaal door de gesubrogeerde van zijn vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk is. Dit artikel baat Swanenberg ook niet. Aangenomen dat [B] en [C] draagplichtig zijn en geen (volledig) verhaal bieden vanwege hun faillissementen, doet dat er niet aan af dat Heusden Veste aansprakelijk en draagplichtig is. Dat Heusden Veste geen verhaal biedt voor de vordering van Swanenberg, is gesteld noch gebleken. Daarop stuit de toepassing van deze bepaling al af.

De rechtbank heeft de vordering op [geïntimeerde] dan ook terecht afgewezen met verwijzing naar artikel 6:151 BW, lid 2. Grief 9 faalt. Het antwoord op de vraag of Swanenberg ook voor enig bedrag krachtens artikel 6:150 aanhef en onder d BW is gesubrogeerd op grond van mondelinge afspraken tussen Swanenberg en Heusden Veste kan verder in het midden blijven, omdat ook in dat geval de vordering afstuit op het bepaalde in artikel 6:151 lid 2 BW.

Grief 10 gaat over de proceskosten en kan verder onbesproken blijven.

Heusden Veste heeft verder nog, voor het geval de betalingen van Swanenberg aan Heusden Veste moeten worden toegerekend, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 570.003 aan Heusden Veste.

Ook deze vordering is niet toewijsbaar. De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, is niet ingetreden omdat het hof de vordering van Swanenberg niet op die grond heeft afgewezen. Zou daar wel sprake van zijn geweest, dan was de vordering evenmin toewijsbaar, omdat dan sprake was van een regresvordering die na de wijziging van het huwelijksgoederenregime is ontstaan, waarvoor hetzelfde geldt als het hof hiervoor heeft beslist in rechtsoverweging 5.13.