Split Online: Rechtbank Rotterdam 20-12-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10586

KENNISBANK FAMILIERECHT

Datum publicatie	27-01-2020
Zaaknummer	C/10/562341 / FA RK 18-8991
Procedure	Beschikking
Zittingsplaats	Rotterdam
Rechtsgebieden	Civiel recht; Personen- en familierecht
Trefwoorden	IPR familierecht; Afstamming; Familieprocesrecht
Wetsverwijzingen

Inhoudsindicatie

Verzoek gegrondverklaring ontkenning/gerechtelijke vaststelling vaderschap. Echtscheiding juridische ouders in Turkije uitgesproken. NL/Turkse moeder, Turkse juridische en biologische vader, kind in ieder geval NL nationaliteit. Moeder en kind wonen in NL. NL rechter rechtsmacht (art. 3 Rv). Op grond van openbare orde exceptie (art. 10:6 BW) NL recht toegepast op ontkenning vaderschap. Turks recht toepasselijk op gerechtelijke vaststelling vaderschap (art. 10:97 BW). Gelijkstelling bijzondere curator aan kayyim.

Volledige uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team familie

zaaknummer / rekestnummer: C/10/562341 / FA RK 18-8991

Beschikking van 20 december 2019 betreffende ontkenning vaderschap en vaststelling ouderschap

in de zaak van:

[naam moeder] ,

wonende te [woonplaats moeder] , [adres moeder] ,

hierna te noemen de moeder,

advocaat mr. H.C. van Asperen te Rotterdam,

Mr. M.P. Kloppenburg, advocaat te Rotterdam,

in de hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,

hierna te noemen de bijzondere curator.

In deze zaak zijn belanghebbenden:

[naam juridische vader] ,

wonende te [woonplaats juridische vader] (Turkije), [adres juridische vader] ,

hierna te noemen de juridische vader,

[naam biologische vader] ,

wonende te [woonplaats biologische vader] , [adres biologische vader] ,

hierna te noemen de biologische vader.

1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 13 november 2018;
de brief met bijlage van de zijde van de moeder van 9 januari 2019;
de beschikking van deze rechtbank van 20 februari 2019, waarbij mr. Kloppenburg is benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige;
het verslag van bevindingen van de bijzondere curator van 19 maart 2019;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 augustus 2019.

1.2.

De voortgezette behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 2 december 2019.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de biologische vader;
de bijzondere curator.

1.3.

De juridische vader is opgeroepen op zijn adres zowel per gewone brief als via de Centrale Autoriteit. De verklaring van de Centrale Autoriteit is tot op heden nog niet ontvangen door de rechtbank. De juridische vader is op de hoogte van het verzoek, omdat hij contact heeft gehad met de bijzondere curator, waarbij hij zijn mening kenbaar heeft kunnen maken. Desondanks is de juridische vader niet verschenen.

2De vaststaande feiten

2.1.

De moeder en de juridische vader zijn op 11 juni 2014 gehuwd.

2.2.

Op [geboortedatum minderjarige] 2016 is te Rotterdam uit de moeder geboren: [naam minderjarige] , hierna te noemen de minderjarige.

2.3.

Bij beschikking van de familierechtbank van [plaats] (Turkije) van 29 maart 2018 is tussen de moeder en de juridische vader de echtscheiding uitgesproken. Op 29 maart 2018 is deze beschikking, naar Turkse recht, definitief verklaard.

2.4.

De moeder heeft de Nederlandse en de Turkse nationaliteit. De juridische vader en de biologische vader hebben de Turkse nationaliteit. De minderjarige heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.

3De beoordeling

Ontkenning vaderschap

3.1.

Het verzoek strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de minderjarige. Ter onderbouwing stelt de moeder dat zij tijdens het huwelijk met de juridische vader bevallen is van de minderjarige. Echter, de juridische vader is niet de biologische vader. De samenwoning van de moeder en de juridische vader was namelijk al verbroken op het moment van de verwekking. Via een DNA-onderzoek is bevestigd dat de biologische vader de vader is van de minderjarige.

3.2.

In het verslag van de bijzondere curator is vermeld dat uit de gesprekken met de betrokkenen en het DNA-onderzoek is komen vast te staan dat de biologische vader voornoemd de biologische vader is van de minderjarige. Het juridisch vaderschap en het biologische vaderschap stemmen niet overeen omdat de moeder ten tijde van de geboorte van de minderjarige nog gehuwd was. De scheiding is inmiddels afgerond en de juridische vader heeft de minderjarige nooit gekend. De bijzondere curator acht toewijzing van het verzoek in het belang van de minderjarige. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat moeder niet ontvankelijk is, is de bijzondere curator bereid het verzoek over te nemen namens de minderjarige.

3.3.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.3.1.

Omdat de moeder en de minderjarige in Nederland woonachtig zijn, heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmacht.

3.3.2.

Of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, wordt krachtens artikel 10:92 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en deze man (hierna de juridische vader).

3.3.3.

Uit lid 3 van voornoemd artikel volgt dat voor de toepassing van het eerste lid het tijdstip van de geboorte van het kind, dan wel indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding, bepalend is. In het onderhavige geval is dit de geboorte van de minderjarige.

3.3.4.

Omdat de moeder en de juridische vader de Turkse nationaliteit gemeenschappelijk hebben, is het Turkse recht in beginsel van toepassing op de verzoeken tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap. Op grond van artikel 285 Turks Burgerlijke Wetboek (hierna: TBW) is de juridische vader van rechtswege de vader van de minderjarige omdat de minderjarige is geboren gedurende het huwelijk. Artikel 286 TBW biedt alleen de juridische vader en het kind de mogelijkheid om een verzoek tot ontkenning van het vaderschap te doen, voor de moeder bestaat deze mogelijkheid op grond van Turks recht niet, waardoor de moeder niet in haar verzoek zou kunnen worden ontvangen.

Echter, op grond van artikel 10:6 BW wordt vreemd recht niet toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Gelet op het feit dat voor de Nederlandse wet man en vrouw gelijk zijn, is de rechtbank van oordeel dat het gevolg van de Turkse wet, waarbij de moeder niet in haar verzoek kan worden ontvangen, strijd oplevert met de openbare orde zodat de toepassing van de Turkse wet op grond van artikel 10:6 BW achterwege moet blijven. De rechtbank ziet aanleiding de ontstane lacune op te vullen en ter zake de vraag of de moeder het naar Turkse recht door het huwelijk ontstane vaderschap van de juridische vader kan ontkennen, aan te sluiten bij het Nederlandse recht als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is. Voorwaarde voor toepassing van deze openbare orde exceptie, zoals neergelegd in artikel 10:6 BW, is dat het geval een voldoende sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde heeft. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de minderjarige en ook de moeder en biologische vader in Nederland wonen. Het moet daardoor voor de moeder mogelijk zijn om ervoor te zorgen dat de minderjarige in Nederland in relatie komt te staan tot zijn biologische vader. Dat de juridische band met de minderjarige door de biologische vader eveneens gewenst is, blijkt uit de wens van de biologische vader om het ouderschap gerechtelijk te willen vaststellen. Het is in het belang van de minderjarige dat er een juridische band ontstaat met zijn biologische vader met wie hij in gezinsverband leeft en de dagelijks zorg voor hem draagt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake van een voldoende sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde.

3.4.

Op grond van artikel 1:200 lid 1 sub in verbinding met artikel 1:200 lid 5 BW kan gegrondverklaring van de ontkenning van het door het huwelijk ontstaan vaderschap worden verzocht door de moeder, de juridische vader en het kind, op de grond dat de juridische vader niet de biologische vader is van het kind.

3.5.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap door de moeder moet worden ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind. De moeder heeft het verzoek op 13 november 2018 ingediend, en dus buiten de termijn van een jaar. Zij zal dan ook niet-ontvankelijk verklaard worden in haar verzoek.

3.6.

Het verzoek kan ook door de minderjarige worden ingediend. Hij is gedurende zijn minderjarigheid bekend geworden met het feit dat de juridische vader niet zijn biologische vader is, zodat hij het verzoek kan indienen tot uiterlijk drie jaren nadat hij meerderjarig is geworden. De bijzondere curator heeft het verzoek namens de minderjarige van de moeder overgenomen. Dit verzoek is binnen de daarvoor gestelde termijn ingediend, zodat de bijzondere curator kan worden ontvangen in het verzoek namens de minderjarige en de rechtbank ook op dit verzoek zal beslissen.

3.7.

De rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de juridische vader niet de biologische vader is van de minderjarige. Zij overweegt hiertoe dat uit het overgelegde deskundigenbericht van mw. dr. M. Hidding (Verilabs) van 13 juli 2018 blijkt dat het verwantschapsonderzoek positief is in die zin, dat het praktisch bewezen is dat de biologische vader voornoemd daadwerkelijk de biologische vader is van de minderjarige, geboren op 9 mei 2016 te Rotterdam uit de moeder.

3.8.

Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat de juridische vader niet de biologische vader is van de minderjarige. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap kan daarom worden toegewezen.

Vaststelling ouderschap

3.9.

Het verzoek strekt tot vaststelling van het ouderschap van de biologische vader voornoemd met betrekking tot de minderjarige. Ter onderbouwing stelt de moeder dat de biologische vader voornoemd de biologische vader is van de minderjarige, zoals ook uit het overgelegde DNA-onderzoek blijkt.

3.10.

Zoals reeds eerder overwogen, volgt uit het verslag van de bijzondere curator dat uit de gesprekken met de betrokkenen en het DNA-onderzoek vast is komen te staan dat de biologische vader voornoemd de biologische vader is van de minderjarige. De bijzondere curator acht toewijzing van het verzoek in het belang van de minderjarige.

3.11.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.11.1.

Omdat de moeder, de biologische vader en de minderjarige hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 3, aanhef en onder a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmacht.

3.11.2.

Uit artikel 10:97, eerste lid, BW, volgt dat, of en onder welke voorwaarden het ouderschap van een man gerechtelijk kan worden vastgesteld, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de moeder, of indien dit ontbreekt, door het recht van de staat van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

3.11.3.

Uit het tweede lid van voornoemd artikel volgt dat wanneer de moeder en de man een nationaliteit gemeenschappelijk hebben, voor de toepassing van het eerste lid hun gemeenschappelijke nationaliteit geldt, ongeacht of zij beiden of een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten de man en de moeder meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten. Uit het derde lid van voornoemd artikel volgt dat voor de toepassing van het eerste lid bepalend is het tijdstip van de indiening van het verzoek.

3.11.4.

Gelet op het vorenstaande is Turks recht op het verzoek van toepassing omdat de moeder en de biologische vader de Turkse nationaliteit gemeenschappelijk hebben.

3.12.

Op grond van artikel 301 TBW kunnen de moeder en het kind de gerechtelijke vaststelling van de verwantschap tussen het kind en de vader verzoeken. Uit artikel 303 TBW volgt dat het vorderingsrecht van de moeder binnen één jaar na de geboorte vervalt zodat zij niet ontvankelijk is. De kayyim, als wettelijk vertegenwoordiger, heeft een termijn om binnen één jaar na aanstelling het verzoek betreffende het vaderschap te doen. Hierbij is van belang dat naar Turks recht in afstammingszaken een kayyim kan worden aangesteld, op grond van artikel 426 TBW, als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige. In het onderhavige geval heeft de rechtbank de bijzondere curator aangesteld om de minderjarige te vertegenwoordigen in deze afstammingszaak. De bijzondere curator kan gelijkgesteld worden met een kayyim. De bijzondere curator is aangesteld op 20 februari 2019 en heeft binnen een jaar (op 19 maart 2019) het verzoek namens de minderjarige van de moeder overgenomen.

Voor zover uit artikel 303 TBW voortvloeit dat de vervaltermijn voor het kind pas na één jaar aanvangt na beëindiging van de band met de andere man (naar de rechtbank begrijpt de juridisch vader), is dit voor de rechtbank geen reden om de kayyim (namens het kind) niet te ontvangen in het verzoek. Immers, naar de rechtbank begrijpt, strekt deze bepaling ter bescherming van het kind. Dit belang wordt niet geschonden door de kayyim reeds nu in het verzoek te ontvangen.

3.13.

In artikel 302 TBW is opgenomen dat de partij die tussen driehonderd en honderdtachtig dagen voor de geboorte van het kind geslachtsgemeenschap heeft gehad met de moeder, vermoed wordt de vader te zijn. Ook buiten deze termijn geldt hetzelfde vermoeden indien bewezen wordt dat de partij met de moeder geslachtsgemeenschap heeft gehad in de periode van de verwekking.

De rechtbank overweegt dat de moeder en de biologische vader een DNA-onderzoek hebben overgelegd. Uit dit deskundigenbericht van mw. dr. M. Hidding (Verilabs) van 13 juli 2018 volgt dat het verwantschapsonderzoek positief is in die zin, dat het praktisch bewezen is dat de biologische vader voornoemd daadwerkelijk de biologische vader is van de minderjarige. Naar het oordeel van de rechtbank wordt dan ook vermoed, in de zin van artikel 302 TBW, dat de biologische vader de vader is van de minderjarige. Nu verder is komen vast te staan dat de moeder en de juridische vader gescheiden van elkaar leefden ten tijde van de conceptie van de minderjarige, zal de rechtbank het verzoek namens de minderjarige tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap naar Turks recht als op de wet gegrond toewijzen.

3.14.

Gelet op de omstandigheid dat de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de minderjarige, die bij deze beschikking is gegeven, nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, staat dit aan de toewijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de minderjarige in de weg. Tot het moment van het in kracht van gewijsde gaan van voornoemde beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap kan het ouderschap niet worden vastgesteld. De rechtbank zal het ouderschap van de minderjarige dan ook vaststellen op voorwaarde dat voornoemde beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.

Geslachtsnaam

3.15.

De moeder verzoekt te bepalen dat de minderjarige de geslachtsnaam [achternaam biologische vader] zal gaan dragen.

3.16.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.16.1.

3.16.2.

Op grond van artikel 10:20 BW worden de geslachtsnaam en de voornamen van een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezit, ongeacht de vraag of hij nog een andere nationaliteit heeft, bepaald door het Nederlandse recht. Dit geldt ook indien vreemd recht van toepassing is op de familierechtelijke betrekkingen waarvan het ontstaan of het tenietgaan gevolg kan hebben voor de geslachtsnaam. Nederlands recht is van toepassing omdat de minderjarige in ieder geval de Nederlandse nationaliteit heeft.

3.17.

Omdat de moeder en de biologische vader hebben verklaard dat beoogd wordt de minderjarige de geslachtsnaam [achternaam biologische vader] te laten dragen, zal de rechtbank die verklaring in het dictum vermelden (artikel 1:5 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek) .

Proceskosten

3.18.

Gelet op de aard van de procedure zal de rechtbank bepalen dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.

4De beslissing

De rechtbank:

4.1.

verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de minderjarige;

4.2.

verklaart de ontkenning van het vaderschap van:

[naam juridische vader] , geboren op [geboortedatum juridische vader] te [geboorteplaats juridische vader] (Turkije),

ten aanzien van de minderjarige:

[naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum minderjarige] 2016 te [geboorteplaats minderjarige] ;

gegrond;

4.3.

stelt – op voorwaarde dat de beslissing inzake de ontkenning van het vaderschap van [naam juridische vader] , in kracht van gewijsde is gegaan – het ouderschap vast van:

[naam biologische vader] , geboren op [geboortedatum biologische vader] te [geboorteplaats biologische vader] (Turkije),

ten aanzien van de minderjarige, genaamd:

[naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum minderjarige] 2016 te [geboorteplaats minderjarige] ;

uit: [naam moeder] , geboren op [geboortedatum moeder] te [geboorteplaats moeder] ;

4.4.

stelt vast dat de gezamenlijke verklaring van de moeder en de biologische vader inhoudt dat de minderjarige alsdan de geslachtsnaam [achternaam biologische vader] zal hebben;

4.5.

gelast de griffier een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam op voet van het bepaalde in artikel 1:20e, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek;

4.6.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.M. Coenraad, rechter tevens kinderrechter en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van griffier mr. L.M. de Witte op 20 december 2019.

Tegen deze beschikking kan - voor zover er definitief is beslist - door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden moeten het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak instellen. Andere belanghebbenden moeten het beroep instellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.