Gerechtshof Den Haag 11-12-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3354

De vader is op 5 juli 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De moeder heeft op 19 augustus 2019 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 13 augustus 2019 met bijlagen, bij het hof ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 24 oktober 2019 met bijlage, bij het hof ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 29 oktober 2019 met bijlage, bij het hof ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 29 oktober 2019 met bijlagen, bij het hof ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 30 oktober 2019 met bijlage, bij het hof ingekomen op diezelfde datum.

De raad heeft bij brief van 16 juli 2019, bij het hof ingekomen op 18 juli 2019, laten weten niet ter zitting te verschijnen.

De mondelinge behandeling heeft op 31 oktober 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.

De advocaat van de vader en de advocaat van de moeder hebben ter zitting pleitaantekeningen overgelegd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

- partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad;

- uit deze relatie zijn geboren:

- de vader heeft de minderjarigen erkend en partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen;

- de vader en de moeder hebben volgens het door de rechtbank ambtshalve geraadpleegde systeem ingevolge de Wet basisregistratie personen in elk geval de Nederlandse nationaliteit;

- bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 23 augustus 2018 is voor zover van belang:

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de minderjarigen vanaf 1 augustus 2019 hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in [woonplaats moeder] zullen hebben, is toestemming aan de moeder verleend – welke toestemming die van de vader vervangt – om de minderjarigen met ingang van het schooljaar 2019/2020 in te schrijven op [de basisschool] in [woonplaats moeder] , en is bepaald dat de minderjarigen vanaf 1 augustus 2019 bij de vader in [woonplaats vader] zullen zijn:

- in een cyclus van vier weken telkens het eerste, tweede en derde weekend, waarbij zij het vierde weekend bij de moeder zullen zijn, waarbij in de weekenden dat de minderjarigen bij de vader verblijven de moeder de minderjarigen op vrijdag om 17.30 uur bij de vader in [woonplaats vader] moet hebben gebracht en de vader de minderjarigen op zondag om 17.30 uur weer bij de moeder in [woonplaats moeder] moet hebben teruggebracht;

- gedurende de voorjaarsvakantie;

- gedurende de helft van de meivakantie, in onderling overleg te verdelen;

- de eerste drie weken van de zomervakantie;

- gedurende de herfstvakantie;

- gedurende de helft van de kerstvakantie, in onderling overleg te verdelen;

- op de verjaardag van de vader en op Vaderdag;

- de helft van de overige feestdagen, in onderling overleg te verdelen, met dien verstande dat de minderjarigen op de verjaardag van de moeder en op Moederdag bij de moeder verblijven, ook als dit in de tijd valt waarin de minderjarigen volgens de zorgregeling bij de vader zouden zijn.

Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vader is het niet eens met deze beslissing en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen.

De moeder verweert zich en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroepschrift, dan wel het verzoek van de vader af te wijzen.

De vader voert in zijn beroepschrift aan dat er bij de moeder geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden, zodat de rechtbank haar niet-ontvankelijk in haar verzoek had moeten verklaren. De rechtbank Den Haag heeft op een eerder verhuisverzoek van de moeder in haar beschikking van 23 augustus 2018 een afwijzende beslissing genomen. De omstandigheden waren op het moment dat de moeder haar tweede (onderhavige) verzoek indiende niet gewijzigd. Op het moment dat de moeder haar eerste verzoek indiende was zij reeds zelf naar [woonplaats moeder] verhuisd, waardoor de tussen partijen geldende zorgregeling niet meer uitgevoerd kon worden. Volgens de vader was de moeder al ziek thuis tijdens de eerste procedure en was zij dat in ieder geval voordat de beroepstermijn van de eerste procedure verstreek, zodat de ziekte van de moeder geen nieuw feit is. Uit de stukken blijkt dat de moeder vanaf 13 augustus 2018 volledig ziek was. De vader stelt dat, ook al zou de ziekte van de moeder een nieuw feit zijn, dit dan nog steeds niet betekent dat het een relevant feit is waardoor zij ontvankelijk zou moeten worden geacht.

De moeder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden nu zij arbeidsongeschikt is en daardoor geheel voor de minderjarigen beschikbaar is. Volgens de moeder is de rechtbank in de beschikking van 23 augustus 2018 uitgegaan van een situatie waarin de moeder werkt en de minderjarigen opgevangen moeten worden door derden. De omstandigheid dat zij op dit moment niet meer werkt en er derhalve geen oppas nodig is, is volgens de moeder een relevante wijziging van omstandigheden, op grond waarvan zij een nieuw verzoek kan indienen.

Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:

a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;

b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;

c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;

d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.

Ten aanzien van de vraag of de moeder ontvankelijk is in haar verzoek gelet op het hiervoor genoemde artikel overweegt het hof als volgt. De beschikking in de eerste procedure dateert van 23 augustus 2018. De eerste ziektedag van de moeder was op 13 augustus 2018. De moeder was derhalve nog niet ziek ten tijde van de zitting in de eerste procedure. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden zodat de moeder ontvankelijk is in haar verzoeken. Het hof zal vervolgens beoordelen of deze wijziging van omstandigheden een relevante wijziging is die tot een wijziging van de hoofdverblijfplaats en van de zorgregeling moet leiden.

De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte de hoofverblijfplaats van de minderjarigen heeft gewijzigd naar de woonplaats van de moeder en, als gevolg daarvan, de zorgregeling heeft gewijzigd en de moeder vervangende toestemming heeft verleend om de minderjarigen in te schrijven op [de basisschool] . De raad heeft ter zitting in eerste aanleg aangegeven geen reden te zien om de minderjarigen uit [woonplaats vader] weg te halen. De moeder heeft eenzijdig besloten om naar [woonplaats moeder] te verhuizen en de vader acht het niet in het belang van de minderjarigen om de plaats waar zij al hun hele leven wonen, te verlaten. De vader kan zijn werktijden flexibel indelen, zodat hij buiten de schooltijden beschikbaar is voor de minderjarigen. De vader merkt op dat de moeder een losbandige leefstijl heeft die hij niet geschikt vindt voor de minderjarigen. Daarnaast is niet zeker hoe lang de moeder arbeidsongeschikt zal zijn, zodat de situatie waarin de moeder zo veel beschikbaar is voor de minderjarigen, wellicht weer verandert. Een wijziging van hoofdverblijfplaats van de minderjarigen betekent dat zij minder contact zullen hebben met de oma vaderszijde, die een vertrouwde hechtingsfiguur is. Ter zitting heeft de vader verklaard dat hij zich zorgen maakt om de financiële situatie bij de moeder. De vader stelt dat de moeder schulden heeft gemaakt bij Oxxio, in de schuldhulpverlening zit en geen geld heeft om af en toe extra naar [woonplaats vader] te komen om op de woensdagmiddag wat leuks met de minderjarigen te gaan doen. De vader vraagt zich af hoe zij dan voor de minderjarigen kan zorgen. De zorgen bij de vader zijn alleen maar toegenomen nadat hij onverwachts is benaderd door de ex-vriend van de moeder die hem vertelde, dat hij denkt dat het in het belang van de minderjarigen is dat zij bij de vader verblijven omdat zij daar een stabielere gezinssituatie zullen hebben. De vader heeft in overleg met zijn werkgever geregeld dat hij de minderjarigen kan ophalen uit school. Op donderdag gaan de minderjarigen naar de naschoolse sport- en spelactiviteiten aan de overkant van de school. Ten aanzien van de rol van de oma van de minderjarigen heeft de vader gesteld dat zij wel aanwezig is, maar dat de minderjarigen niet structureel bij haar verblijven. Tot slot heeft de vader gesteld dat de moeder geen netwerk heeft om op terug te vallen in [woonplaats moeder] .

Ten aanzien van de wijziging van de hoofdverblijfplaats stelt de moeder dat zij, nu zij in de Ziektewet zit en daardoor niet meer werkt, de volledige zorg van de minderjarigen op zich kan nemen. Partijen zijn niet langer aangewezen op opvang door derden. De moeder stelt dat het de voorkeur heeft dat de minderjarigen door een van hun ouders worden opgevoed in plaats van door opvang of familie. De vader werkt fulltime terwijl de moeder volledig beschikbaar is voor de minderjarigen. Volgens de moeder blijkt daarbij uit de brief van de werkgever van de vader niet dat hij flexibele werktijden heeft. Zij vindt het bijzonder dat de vader er nu ineens mee komt dat hij flexibel kan werken terwijl hij voorheen de zorg altijd overliet aan zijn moeder wanneer hij doordeweeks moest werken. De moeder betwist dat de raad tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft aangegeven geen reden te zien om de minderjarigen weg te halen uit [woonplaats vader] . Zij is van mening, dat, gelet op de jonge leeftijd van de minderjarigen, niet gesteld kan worden dat zij zijn gebonden aan [woonplaats vader] . De moeder betwist dat zij een losbandige levensstijl heeft en merkt op dat de vader ten tijde van de relatie tussen partijen geen problemen had met de levensstijl die zij toen aanhielden. Ten aanzien van de contacten van de minderjarigen met de oma vaderszijde stelt de moeder dat deze contacten, gelet op het feit dat de vader stelt voortaan zelf voor de minderjarigen te kunnen zorgen, bij wijziging van de hoofdverblijfplaats bij haar, niet minder zullen zijn dan in de situatie waarin de minderjarigen alleen in het weekend bij de vader zullen zijn. Desgevraagd heeft de moeder ter zitting verklaard dat er ten aanzien van haar gezondheidssituatie geen veranderingen zijn. De onderzoeken bij de orthopeed lopen nog en er is nog geen concreet perspectief. Haar gezondheidssituatie belemmert haar echter niet in de zorg voor de minderjarigen. Tot slot heeft de moeder gesteld dat, anders dan de vader stelt, zij wel familie en vrienden in [woonplaats moeder] heeft, zodat die zorg van de vader ongegrond is.

Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 1:253a, eerste lid, BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag door (één van) de ouders aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het hof stelt voorop dat de gezamenlijke uitoefening van het gezag over de minderjarigen meebrengt dat de moeder voor het wijzigen van de woonplaats en de basisschool van de kinderen toestemming van de vader nodig heeft. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5901) zal het hof bij haar beoordeling alle omstandigheden van het geval in acht nemen en alle betrokken belangen afwegen. In een voorkomend geval kan dit ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank Den Haag op 23 augustus 2018 een beschikking heeft gegeven waarin de hoofdverblijfplaats bij de vader is bepaald. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. De rechtbank heeft toen alle belangen nauwgezet tegen elkaar afgewogen, en daarbij de woon- en werksituatie van de beide ouders in aanmerking genomen. Reeds een half jaar nadien is dit geschilpunt door de moeder wederom aan de rechtbank voorgelegd. Rechtens relevant is dus de vraag of na 23 augustus 2018 zich een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan op grond waarvan voormelde beschikking dient te worden gewijzigd. Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is en overweegt als volgt.

De minderjarigen ontwikkelen zich goed bij de vader in [woonplaats vader] . [de minderjarige 1] gaat daar naar school en gaat wekelijks naar de naschoolse sport- en spelactiviteiten. Beide minderjarigen ervaren stabiliteit en geborgenheid bij de vader. Het hof acht [woonplaats vader] daarom, anders dan de moeder heeft gesteld, de vertrouwde omgeving van de minderjarigen. Van belang is voorts dat de vader zijn werktijden heeft kunnen aanpassen aan de schooltijden van de minderjarigen zodat hij meer beschikbaar is voor de minderjarigen. Het hof merkt daarbij op dat de rechtbank in de eerdere beschikking heeft overwogen dat de grootmoeder vaderszijde, die de minderjarigen regelmatig opvangt en verzorgt, een belangrijke figuur is in het leven van de minderjarigen en dat zij aan haar gehecht zijn. Ook dit is een factor die het hof relevant acht in de afweging van de belangen van alle betrokkenen en met name die van de kinderen. Dat de moeder arbeidsongeschikt is geworden en daardoor meer beschikbaar is voor de minderjarigen, is volgens het hof weliswaar aan te merken als een wijziging van omstandigheden maar deze acht het hof niet zodanig relevant dat dat moet leiden tot een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen. Naar het oordeel van het hof is bovendien niet met zekerheid te zeggen dat de huidige medische situatie van de moeder een bestendige situatie is. Gelet hierop acht het hof het niet in het belang van de minderjarigen om dusdanig vergaande gevolgen te verbinden aan het wegvallen (op dit moment) van het werk van de moeder. Dit geldt te meer nu het uitgangspunt voor de ouders altijd is geweest dat beide ouders werken en voor inkomen zorgen.

Het hof zal in het belang van de minderjarigen de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van de moeder tot wijziging van de hoofdverblijfplaats en van de zorgregeling alsnog afwijzen.

Dit leidt tot de volgende beslissing.