Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29-10-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9205

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 december 2018, waarbij akte is verleend van het overleggen van de producties 68-71 door Bevago c.s.. Het hof wijst het verzoek van mr. Colsen om haar brief van 11 januari 2019 aan het proces-verbaal te hechten af.

Bevago c.s. heeft in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank:

primair

Zij onderscheiden daarbij drie periodes:

Zij verwijten [geïntimeerde] voorts:

“3.4.2 (...)

De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

Het hof vertaalt deze norm voor de vereffenaar in een nalatenschap als volgt. De vereffenaar kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de nalatenschap persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de schuldeisers van de nalatenschap, de erfgenamen en jegens derden met wier belangen hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden. De persoon die met de [Y] deelgenoot was in een gemeenschap (hier [X] respectievelijk Bevago in het appartement) die tijdens de vereffening wordt verdeeld is zo’n derde.

Voor zover de vereffenaar bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Het is in beginsel aan het inzicht van de vereffenaar overgelaten op welke wijze en langs welke weg die belangen het beste kunnen worden gediend. Bij het te gelde maken van een goed van de nalatenschap, zoals hier de onverdeelde helft in het appartement, heeft de vereffenaar de hier bedoelde vrijheid.

Om vast te stellen of de vereffenaar in weerwil van die vrijheid persoonlijk aansprakelijk is wegens een onjuiste taakuitoefening, moet de vraag worden beantwoord of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende vereffenaar die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen.

Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de vereffenaar ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

grieven 1-5, 7-8 en 10

periode 1: 9 maart 2010 – 29 oktober 2010

A. De advocaat van [X] verzoekt [geïntimeerde] op 9 maart 2010 een voorstel te doen om tot verkoop van het appartement te geraken (productie 5 Bevago c.s.). Zij herhaalt dat verzoek in haar mail van 18 maart 2010 en vraagt ook aan [geïntimeerde] onderzoek te verrichten naar een overboeking/schenking uit het verleden (productie 6 Bevago c.s.). [geïntimeerde] antwoordt haar nog diezelfde dag (productie 7 Bevago c.s.) dat hij de kwestie die in de brief aan de orde is gesteld, waarmee kennelijk de overboeking/schenking is bedoeld, zal onderzoeken en haar zijn bevindingen zal berichten.

B. Op 20 april 2010 schrijft de advocaat van [X] aan [geïntimeerde] (productie 8 Bevago c.s.):

“In confesso is dat de woning aan [adres 1] met spoed moet worden verkocht (…). Gelet op de financiële nood van cliënte ziet zij zich genoodzaakt uiterlijk eind mei 2010 te bewerkstelligen dat met een machtiging van de voorzieningenrechter de verkoop van de woning voornoemd in gang zal worden gezet. Het spreekt voor zich dat dit absoluut niet de voorkeur geniet. Ik hoop dan ook spoedig van u te vernemen welke makelaar de opdracht tot taxatie en verkoop krijgt.”

C. Op 19 mei 2010 vraagt de advocaat van [X] [geïntimeerde] haar te berichten over de verkoop van de woning (productie 9 Bevago c.s.). Op 27 mei 2010 wordt namens [geïntimeerde] aan de advocaat van [X] bericht dat aan de erven [Y] is voorgesteld Kolpa Makelaardij opdracht te geven voor de verkoop van de woning en dat de opdracht kan worden verstrekt nadat de erven [Y] hiermee akkoord zijn gegaan (productie 10 Bevago c.s.).

D. De advocaat van [X] schrijft [geïntimeerde] op 15 juni 2010 (productie 11 Bevago c.s.):

“Naar aanleiding van de brief van mr. B.A. Wille (hof: de adviseur van de erven [Y] ) aan u van 2 juni 2010 hebben u en ik kort telefonisch contact gehad en is besloten in ieder geval Kolpa Makelaardij in te schakelen voor de verkoop van [adres 1] .”

Zij bericht verder dat de helft van de opbrengst moet worden overgemaakt op een rekening van [X] en dat [X] de erven [Y] aansprakelijk houdt voor de schade die ontstaat doordat zij de verkoop van het appartement hebben vertraagd en dat zij die schade zal verhalen op de erven [Y] dan wel op de nalatenschap.

E. Op 17 juni 2010 wordt in een mail namens [geïntimeerde] aan [medewerker Kolpa] van Kolpa Makelaardij geschreven (productie 12 Bevago c.s.) dat [geïntimeerde] vereffenaar is van de nalatenschap van [Y] en dat daarvan deel uitmaakt een appartement aan [adres 1] . Verder staat in die mail :

“De verevenaar wil u de opdracht geven om het appartement te verkopen indien u akkoord gaat met de navolgende voorwaarden:

Kolpa bericht aan een medewerkster van [geïntimeerde] op diezelfde dag dat een opbrengst kan worden verwacht van ca € 240.000 kosten koper, dat de kosten voor courtage 1.65% excl. BTW zijn en dat de kosten bij intrekking € 475 zijn excl. BTW en gemaakte kosten.

F. Op 25 juni 2010 stuurt [geïntimeerde] een voorschotnota voor de makelaarskosten aan de advocaat van [X] , bericht haar over de kostenafspraak en verzoekt [X] de helft van de voorbereidingskosten aan hem over te maken (productie 14 Bevago c.s.). Hij beëindigt zijn brief als volgt:

“Na ontvangst van de voorbereidingskosten, zal ik Kolpa Makelaardij de opdracht geven om de verkoopprocedure in werking te zetten.”

G. De advocaat van [X] bericht [geïntimeerde] op 2 juli 2010 (productie 15 Bevago c.s.) dat [X] nog een aanzienlijke vordering op de nalatenschap van [Y] heeft, dat het geen pas geeft zonder enig overleg een voorschotnota aan [X] voor te leggen en dat het niet gebruikelijk is makelaars in [woonplaats] te betalen voordat verkoop heeft plaatsgevonden. Zij eindigt haar brief als volgt:

“Kortom voor alle afspraken met Kolpa dient u de toestemming van cliënte te vragen, via mij. Kosten die daadwerkelijk worden gemaakt en zijn afgestemd met mijn cliënte zullen bij helfte door haar worden gedragen, doch deze zullen niet eerder worden voldaan dan nadat u de vordering van mijn cliënte op de nalatenschap heeft voldaan uit de boedel die daartoe toereikend moet worden geacht.”

H. [geïntimeerde] schrijft op 13 juli 2010 aan de advocaat van [X] (mail van 14:26; productie 14 [geïntimeerde] ):

“Afgelopen weken heb ik van beide partijen diverse reacties gehad op mijn voorstel om de verkoop van het appartement in werking te zetten via Kolpa. Beide partijen hebben hun standpunten wederom uitputtend geventileerd en bij mij diverse eisen/verzoeken gedeponeerd. Ik noem u een aantal discussiepunten (…). Elke handeling roept bij een partij een zodanige reactie op dat het uitvoeren van een voorgenomen handeling moet worden opgeschort. Mijn voornemen om tot snelle verkoop van het appartement over te gaan wordt geblokkeerd door de diverse reacties. Om tot verkoop van het appartement over te kunnen gaan dienen partijen gevolg te geven aan mijn verzoek de voorschotnota te voldoen zodat de makelaar aan het werk kan. Nadat de verkoop in werking is gezet kan nader overleg plaatsvinden over de overige (niet onaanzienlijke) discussiepunten.”

Iets later op 13 juli 2010 (15:00 uur) mailt [geïntimeerde] aan de advocaat van [X] (productie 15 Bevago c.s.):

“De door u gesignaleerde stagnatie van de verkoop wordt veroorzaakt doordat beide partijen de verkoopopdracht belemmeren dan wel ernstig vertragen met diverse eisen. Kolpa vraagt wel degelijk een voorschot dus discussie daarover is zinloos. (…) Aan de overige vragen in uw mail van vandaag en aan de diverse vragen/opdrachten van uw wederpartij zal ik pas aandacht geven zodra vaststaat dat op constructieve wijze aan mij voldoende mandaat wordt gegeven mijn rol als vereffenaar te vervullen, speciaal wat betreft de voorgenomen verkoop van het appartement, waar haast mee is geboden.”

I. Op 15 juli 2010 schrijft [geïntimeerde] aan de advocaat van [X] (productie 16 Bevago c.s.):

“Uw cliënte heeft ingestemd met het voorstel Kolpa in te schakelen. Kolpa merkt mij als opdrachtgever aan. Ik verleen opdracht namens de respectieve eigenaren en acht mij dan ook bevoegd de kosten die Kolpa mij in rekening brengt, aan de eigenaren door te berekenen. Ik meld u dat inmiddels de volledige voorschotnota door de erven [Y] is voldaan zodat daadwerkelijk met de verkoop een aanvang kan worden gemaakt. Wilt u mij berichten of uw cliënte instemt met de start van de verkoopwerkzaamheden?”

J. De advocaat van [X] formuleert in haar brief van 27 augustus 2010 (productie 17 Bevago c.s.) aan [geïntimeerde] de voorwaarden die [X] aan de verkoop stelt (vraagprijs € 249.000/Kolpa splitst rekening verkoopkosten/helft opbrengst wordt overgemaakt op de derdengeldrekening van de advocaat/alle afspraken met Kolpa behoeven toestemming van [geïntimeerde] (namens de erven [Y] ) en [X] ) en schrijft tot slot:

“Gegeven de eerdere correspondentie komt het mij voor dat de erven met deze voorwaarden zullen instemmen en u deze brief dus voor akkoord kunt tekenen en aan mij kunt retourneren. Indien ik binnen tien dagen na heden bijgaande brief niet voor akkoord getekend retour heb ontvangen, zal ik de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam vragen vervangende toestemming te verlenen voor de verkoop onder deze voorwaarden.”

K. [geïntimeerde] schrijft op 7 september 2010 (productie 18 Bevago c.s.) aan de advocaat van [X] dat hij de verkoopvoorwaarden aan de advocaat van de erven [Y] heeft meegedeeld en dat zij eerst een schriftelijke opgave van Kolpa wensen over de te verwachten opbrengst en de te hanteren vraagprijs. Op een vraag van de advocaat van [X] waarom de erven [Y] deze informatie willen hebben antwoordt [geïntimeerde] op diezelfde dag:

“Ik kan u daar geen uitleg over geven. (…) Ik wil wel mandaat van de erfgenamen hebben voor de verkoop en de condities dus ik wacht toch een reactie van mr. Wille af.”

L. Op 14 september 2010 vraagt [geïntimeerde] de advocaat van [X] bij wie de sleutels van het appartement zijn en dat hij graag een sleutel zou hebben om zich te overtuigen van de staat van het appartement (productie 20 Bevago c.s.).

M. Op 16 september 2010 schrijft de advocaat van [X] aan [geïntimeerde] dat zij niet vermag in te zien waarom [geïntimeerde] het appartement zou moeten bezichtigen en dat verzoek als vertragingstactiek te zien. Zij verwijst in deze brief ook naar de mail van [geïntimeerde] van 15 juli 2010 (productie 16 Bevago c.s.) en doet aan [geïntimeerde] twee voorstellen, te weten 1) een schriftelijke bevestiging van [geïntimeerde] dat het appartement te koop wordt gezet voor € 240.000 of 2) dat de erfgenamen van [Y] het aandeel van [X] kopen voor € 120.000. Vervolgens bericht de advocaat van [X] op 29 oktober 2010 (productie 22 Bevago c.s.) dat zij vaststelt dat de erfgenamen van [Y] het aanbod van [X] tot koop van haar aandeel definitief hebben afgeslagen en dat [X] overweegt haar aandeel aan een derde over te dragen of een voorziening in kort geding te vragen.

periode 2: 21 december 2012 – 12 februari 2013 en de periode daarna tot 19 juni 2013

A. Bevago heeft [geïntimeerde] op 21 december 2012 verzocht om mogelijke data voor een bezichtiging van het appartement (productie 30 [geïntimeerde] c.s.).

B. [geïntimeerde] bericht op 3 januari 2013 aan de advocaat van Bevago dat de verkoop van het appartement de komende tijd opnieuw aandacht zal krijgen (productie 40 [geïntimeerde] ). Hij schrijft onder meer:

“Uw cliënte en de erven zijn al ruim tien jaar voortdurend in allerlei procedures verwikkeld. Ik heb bij aanvang getracht tot een werkbaar vergelijk te komen waarbij de verkoop van het appartement mijn aandacht heeft gekregen. De poging van uw cliënte om mijn benoeming als vereffenaar ongedaan te maken, is door het Hof afgewezen. Klachten bij de Kamer van Toezicht en het Hof zijn eveneens afgewezen.”

C. Uit de correspondentie die is gewisseld tussen de advocaat van Bevago en [geïntimeerde] (producties 33-42 Bevago c.s.) blijkt dat [geïntimeerde] op 23 januari 2013 aan die advocaat heeft laten weten mee te werken aan verkoop en levering van het appartement onder de voorwaarden dat 1) Bevago drie makelaars zal noemen van wie [geïntimeerde] er een uitzoekt voor taxatie en verkoop van het appartement en 2) [geïntimeerde] de gelegenheid krijgt het appartement te bezichtigen.

D. Op 11 februari 2013 (productie 41 Bevago c.s.) bericht [geïntimeerde] aan de advocaat van Bevago:

“Tegen mijn voornemen om onder voorwaarde(n) medewerking te verlenen aan verkoop van het appartement aan [adres 1] , maken de erfgenamen inmiddels ernstig bezwaar. Ik heb dan ook de Kantonrechter Rotterdam schriftelijke verzocht mij, als vereffenaar, bij te staan in mijn besluitvorming.”

E. Op 12 februari 2013 (productie 42 Bevago c.s.) schrijft de advocaat van Bevago aan [geïntimeerde] :

“Aan uw medewerking hebt u niet de voorwaarde verbonden dat de erfgenamen nog toestemming zouden moeten geven. (…) voor Bevago is relevant dat ú bevoegd bent om namens de nalatenschap op te treden en ú (…) medewerking aan verkoop en levering van het appartement hebt toegezegd. Bevago houdt u aan die toezegging en verzoekt – en zo nodig – sommeert – u mij uiterlijk vóór woensdag 13 februari 2013, 17:00 uur, schriftelijk te bevestigen dat u onverkort meewerkt (feitelijk en formeel) aan verkoop en levering van het appartement. Bij gebreke hiervan acht Bevago zich vrij zonder nadere aankondiging haar conveniërende (rechts)maatregelen tegen u en de nalatenschap te treffen.”

F. [geïntimeerde] bericht nog diezelfde dag aan de advocaat van Bevago:

“Ik heb ingestemd makelaarskantoor Vogelenzang De Jong in te schakelen voor de verkoop van het appartement. Deze instemming betekent evenwel niet dat ik daarmee elke beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de verkoop van het appartement uit handen heb gegeven aan de makelaar of aan Bevago B.V. Het is mijn plicht de erfgenamen op de hoogte te stellen van het voornemen tot verkoop. Ik wijs u op de regeling in artikel 4:215 BW, speciaal op het gestelde in lid 2 van dat artikel. Ik ben genoodzaakt de instructie van de Kantonrechter te volgen.”

G. Bevago heeft vervolgens [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding dat heeft geresulteerd in een ter zitting op 19 juni 2013 gemaakte vaststellingsovereenkomst, waarin Bevago en [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar hebben afgesproken dat zij alle medewerking verlenen om tot verkoop en notariële levering van het appartement te komen. Zij hebben nadere afspraken gemaakt over de vraagprijs en de uitbetaling van de verkoopopbrengst. Zij hebben ook afgesproken dat een mogelijk door [geïntimeerde] te entameren procedure tegen Bevago die strekt tot teruglevering van het aandeel van het aandeel door Bevago aan [X] de afspraken in de vaststellingsovereenkomst onverlet laat. De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft in het vonnis van 29 augustus 2013 de vordering van [geïntimeerde] om Bevago te bevelen de onverdeelde helft in het appartement terug te leveren aan [X] afgewezen.

periode 3: vanaf de vaststellingsovereenkomst van 19 juni 2013

A. Bevago ontvangt op 19 september 2013 via makelaar Vogelenzang De Jong een mail van [geïntimeerde] aan dier makelaar van 19 september 2013 waarin staat vermeld:

“Bij deze bericht ik u dat ik genoodzaakt ben mijn medewerking betreffende de verkoop van bovenstaand object op te schorten. Mijn advocaat zal de advocaat van Bevago B.V. terzake informeren. Komende week ontvangt u nadere informatie.”

B. De advocaat van Bevago verzoekt [geïntimeerde] schriftelijk te bevestigen dat hij onverkort medewerking verleent aan de verkoop en levering en stelt hem zowel in zijn hoedanigheid van vereffenaar als persoonlijk aansprakelijk voor zijn handelen en nalaten.

C. [geïntimeerde] heeft niet zoals afgesproken in de vaststellingsovereenkomst zijn medewerking verleend aan de verkoop en levering van het appartement.

Rest de vraag of [geïntimeerde] ook persoonlijk aansprakelijk is jegens Bevago. In beginsel heeft [geïntimeerde] als vereffenaar een ruime mate van vrijheid om te bepalen op welke wijze en langs welke weg hij de belangen die bij de vereffening zijn betrokken het beste kan dienen. Ook bij het te gelde maken van een goed van de nalatenschap, zoals hier de onverdeelde helft in het appartement, heeft [geïntimeerde] de hier bedoelde vrijheid. Vraag is of [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de door hem gevolgde gedragslijn had mogen komen en of hem van zijn handelen of nalaten persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet had mogen handelen als hij heeft gedaan. Hij zegt aan Bevago onvoorwaardelijk toe mee te werken aan verkoop en levering van het appartement en legt - als hij daarna in kort geding wordt aangesproken op die toezegging - in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud te maken vast dat hij alle medewerking aan die verkoop en levering zal verlenen, ook (zelfs) in het geval van een procedure tot teruglevering van het aandeel door Bevago en [X] . Dat hij vervolgens die afspraak niet nakomt kan hem persoonlijk worden verweten. [geïntimeerde] was notaris en had als notaris en als vereffenaar het onjuiste van zijn nalaten behoren in te zien.

grief 6: verhuur appartement

grief 9: geen controle administratie nalatenschap/geen deugdelijke boedelbeschrijving

grief 11: opheffing beslagen

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] zowel in zijn hoedanigheid van vereffenaar als persoonlijk in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bevago c.s. zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bevago c.s. zullen worden vastgesteld op: