Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 01-10-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7999

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 november 2018 hier over.

Na dit tussenarrest zijn bij het hof binnengekomen:

- het aanvullend rapport deskundigenonderzoek van 19 maart 2019 van de deskundige E.F.J. Gortemaker;

- de memorie na aanvulling deskundigenonderzoek van 14 mei 2019 van [geïntimeerden] c.s.;

- de memorie na taxatie van 14 mei 2019 van [appellant] ;

- een mede door mr. Mulder ondertekende faxbrief van mr. Suringar van 23 mei 2019, waarin beide partijen te kennen geven af te zien van uitlating naar aanleiding van elkanders memories van 14 mei 2019.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Bij brief van 18 juli 2019 heeft het hof partijen voorgelegd dat dit arrest gewezen moet worden door een andere samenstelling uit het hof dan die de eerdere arresten heeft gewezen; in verband met het defungeren van mr. Jonkman als raadsheer wordt dit arrest nu mede gewezen door mr. C. Koopman. Partijen zijn in die brief in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken nadien te laten weten of en zo ja welke consequenties dit voor de gang van zaken zou dienen te hebben, maar hebben binnen de daartoe verleende termijn niet gereageerd op deze mededeling, zodat tegen deze gang van zaken geen bezwaar blijkt te bestaan.

Voor de weergave van de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals de rechtbank die in het vonnis van 11 februari 2015 heeft vastgesteld. Nu geen van partijen tegen die vaststelling bezwaren heeft geuit zal het hof ook van die feiten uitgaan. Deze luiden als volgt.

Partijen zijn - samen met de niet in rechte betrokken [D] en [E] kinderen uit het huwelijk van [F] (hierna: moeder) en [G] , welk huwelijk door het overlijden van [G] [in] 1967 is ontbonden. Bij testament van 24 april 2001 heeft moeder [appellant] als enig erfgenaam en executeur benoemd, waarbij is opgemerkt: “zulks in verband met het feit dat hij mij goed verzorgt.“ De andere vijf kinderen zijn onterfd. [appellant] was in dienst van moeder als zorgverlener. Moeder ontving hiervoor een persoonsgebonden budget (PGB). [appellant] woonde ook op hetzelfde adres als moeder, te weten de woning aan de [a-straat 1] te [A] (verder te noemen: de woning). Moeder is [in] 2012 overleden.

In opdracht van [appellant] heeft notariskantoor Krijgsheld en Van Pelt notarissen te Assen op 17 juli 2012 een opstelling van de nalatenschap van moeder gemaakt ten behoeve van de berekening van de legitieme portie van de onterfde kinderen.

- kosten taxatie € 187,35 verminderd

Bij brief van 18 maart 2013, gevolgd door een rappelbrief van 25 april 2014, beide gericht aan het notariskantoor voornoemd, heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerden] c.s. de notaris bericht dat hij zich niet kan verenigen met (de hoogte van) een aantal posten. Partijen hebben hierover geen overeenstemming kunnen bereiken.

Voor een weergave van de omvang van het geschil in hoger beroep verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 1 augustus 2017.

De opgeworpen grieven (in het principaal en het incidenteel appel) beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Praktisch gezien gaat het om de vaststelling van de waarde van de legitimaire massa, waarbij in geschil zijn:

- de waarde van de woning aan de [a-straat 1] te [A] ;

- de kosten van de technokeuring en de taxatie;

- de vordering van [appellant] op de nalatenschap;

- de kosten van de notaris;

- de begrafeniskosten en de grafrechten;

- de kosten van vervanging van een raamkozijn;

- de pinopnames van de bankrekening van moeder.

Tevens zijn de proceskosten onderwerp van geschil.

Ten aanzien van de pinopnames van de bankrekening van moeder geldt dat dit onderwerp door [geïntimeerden] c.s. voor het eerst in hoger beroep aan de orde is gesteld, bij wege van aanvulling (het hof leest: vermeerdering) van eis. [appellant] heeft zich tegen eiswijziging verzet op de grond dat deze in strijd is met een goede procesorde omdat de verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt c.q. het geding in hoger beroep hierdoor wordt vertraagd. Het hof is van oordeel dat de eiswijziging niet in strijd is met een goede procesorde, aangezien [appellant] de gelegenheid heeft gehad om zich tegen de vermeerderde eis te verweren en dat ook gedaan heeft. Tot (al dan niet onredelijke) vertraging van de procedure heeft dat niet geleid. Het hof zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis.

Het hof zal bovengenoemde posten achtereenvolgens behandelen.

Partijen hebben zich wederom kritisch uitgelaten over het aanvullend rapport van de deskundige van 19 maart 2019. Het hof ziet daarin echter onvoldoende concrete aanleiding om af te wijken van de bevindingen van de deskundige en dat niet als uitgangpunt bij zijn oordeel te nemen. Taxaties zijn uit hun aard in enige mate subjectief, hetgeen betekent dat getaxeerde waarden onderling enigszins kunnen afwijken. De door de deskundige vastgestelde taxatiewaarde wijkt niet substantieel af van eerder door partijen bepleite waarden en de voorhanden zijnde WOZ-beschikkingen. Het is correct dat de taxateur geen rekening heeft gehouden met tekortkomingen die pas na de peildatum aan het licht zijn gekomen, omdat die immers de waarde op de peildatum niet beïnvloedden. Daarnaast is een taxatierapport geen bouwkundig rapport en kunnen er dus ook geen vergaande eisen op bouwkundig gebied aan worden gesteld.

Het hof zal daarom een waarde van € 127.500,- voor de woning hanteren bij de verdere beoordeling van deze zaak.

Het betreft hier posten van € 320,11 resp. € 93,68, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat zij niet kunnen worden aangemerkt als schuld die bij de bepaling van de omvang van de legitimaire massa in mindering kan worden gebracht, omdat de rechtbank uitging van de tussen partijen overeengekomen WOZ-waarde.

[appellant] heeft aangevoerd dat deze kosten na het overlijden van moeder in overleg met de notaris zijn gemaakt. [geïntimeerden] c.s. betwisten dat en stellen dat deze kosten voor een ander doel zijn gemaakt, te weten in het kader van de bezwaarprocedure tegen de gemeente betreffende de WOZ-waarde van de woning.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] c.s. de hoogte van deze posten op zichzelf niet betwisten; daarbij gaat het hof er van uit dat het bedrag van € 93,68 ter zake van de taxatie de resterende helft van die kosten betreft, nu de gemeente [A] de andere helft voor haar rekening heeft genomen, zoals ook blijkt uit de feiten (zie onder r.o. 2.5).

Het hof zal daarom met de vordering van € 7.960,- geen rekening houden bij de bepaling van de legitimaire massa.

Ter comparitie van partijen is afgesproken dat het hof kan uitgaan van een kostenpost van € 1.815,73 op dit punt. Met dat bedrag zal het hof dan ook rekening houden bij de bepaling van de legitimaire massa.

Ter comparitie zijn partijen akkoord gegaan met een bedrag van € 2.405,- ter zake van de verlenging van de grafrechten, zodat de stellingen omtrent de noodzaak daarvan geen bespreking meer behoeven. Naast dit bedrag dient rekening gehouden te worden met de bedragen waarmee ook de rechtbank rekening heeft gehouden:

- nota Geerts € 2.983,30

- af: uitkering DLE Assen (zie productie 15 bij conclusie van antwoord) € 2.200,00 -

- saldo € 783,30

- nota Engberts € 1.105,00

- bloemen, porto etc. € 56,72

- subtotaal € 1.945,02

Van de kant van het hof is ter comparitie van partijen op 7 juni 2017 meegedeeld dat [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep niet op hun standpunt bij de rechtbank konden terugkomen. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking willen brengen dat het in hoger beroep enkel opnieuw opvoeren van deze post, zonder nadere toelichting waarom het eerdere standpunt ter comparitie van de rechtbank weer werd verlaten, in strijd is met de stelplicht die in een dergelijke situatie op [geïntimeerden] c.s. rust, alsmede met een goede procesorde. Het hof zal met deze post dus wel rekening houden bij de bepaling van de legitimaire massa.

Het hof leidt uit de gang van zaken bij de pinopnames af dat [appellant] bij het doen van die opnames als (stilzwijgend) gevolmachtigde van moeder optrad. In zoverre was hij dan ook gehouden rekening en verantwoording jegens haar af te leggen. Of [appellant] ook jegens [geïntimeerden] c.s. gehouden is deze rekening en verantwoording af te leggen kan in het midden blijven, nu hij, ook wanneer hij daartoe niet gehouden zou zijn, wel aan de mede-erfgenamen uitleg dient te kunnen geven over door hem verrichte financiële handelingen die niet binnen het normale uitgavenpatroon van de moeder vielen. Van dergelijke handelingen is naar het oordeel van het hof sprake. Het hof neemt hiertoe de volgende omstandigheden in aanmerking:

- [geïntimeerden] c.s. hebben ter comparitie van het hof een beeld van de moeder geschetst - gebaseerd op de periode waarin zij nog contact met haar hadden - waaruit een vrouw naar voren kwam die weinig uitgaf, nooit impulsaankopen deed en nooit een cent over de balk gooide. Dat beeld heeft [appellant] niet (expliciet) weersproken en er is geen reden om te veronderstellen dat de moeder in de laatste jaren van haar leven een ander uitgavenbeleid is gaan voeren.

- Zoals het hof ter comparitie van 7 juni 2017 heeft opgemerkt blijkt uit de bankafschriften over de betreffende periode dat de vaste lasten zijn voldaan middels banktransacties, zodat de contante opnamen bestemd moeten zijn geweest voor andere uitgaven. [appellant] heeft aangegeven dat de moeder een bedrag van € 250,- per maand nodig had voor boodschappen, maar onduidelijk is gebleven waaraan dan de rest van de opnames is besteed. [appellant] heeft genoemd de kosten van een vakantie naar Australië, maar die blijkt ver voor de betreffende periode te zijn geweest. Ook heeft hij verf, behang en vloerbedekking genoemd, maar dit zijn geen regelmatig terugkerende kosten terwijl de matige staat van onderhoud van het huis - die tussen partijen vast staat - niet de veronderstelling rechtvaardigt dat hiermee grote bedragen gemoeid kunnen zijn geweest. Ook de kosten van een scootmobiel verklaren het verschil tussen € 738,- en € 250,- per maand slechts zeer ten dele.

- [appellant] heeft erkend dat hij de pinopnames voor de moeder deed. Hij had dus wel enig zicht op de geldstromen. De intensieve band die tussen [appellant] en de moeder bestond brengt naar het oordeel van het hof mee dat [appellant] niet kan volstaan met de blote stelling dat hij geen zicht had op de uitgaven van de moeder. De wijze van handelen met betrekking tot de eerste zorgovereenkomst (zie hierboven, r.o. 4.9, 3e volzin) duidt ook op een zelfstandiger en actiever optreden van [appellant] ten aanzien van financieel relevante zaken dan hij suggereert.

- Hoewel de moeder vanaf 2011 aanzienlijk minder mobiel moet zijn geweest doordat zij halfzijdig verlamd was zijn de contante opnamen in dat jaar niet substantieel gedaald ten opzichte van de daaraan voorafgaande jaren. Ook dit duidt erop dat de opnames niet in rechtstreeks verband staan met activiteiten van de moeder, en die omstandigheid brengt mee dat [appellant] - als degene die de opnames deed en de moeder verzorgde - meer uitleg had moeten geven over de bestemming daarvan dan hij gedaan heeft.

Nu [appellant] , gelet op deze omstandigheden, onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan komt het hof aan een bewijsopdracht niet toe.

Het bovenstaande betekent echter niet dat het gehele bedrag van € 35.450,- moet worden beschouwd als een vordering van de boedel op [appellant] . Zoals het hof ter comparitie van 7 juni 2017 heeft opgemerkt blijkt immers uit de bankafschriften dat de opnames ten dele moeten zijn gebruikt voor het doen van boodschappen door of ten behoeve van moeder (zie ook het tweede gedachtestreepje in r.o. 4.17 hierboven). Het komt het hof redelijk voor om aan dat doel een bedrag van € 438,- per maand toe te rekenen, zodat een bedrag van € 300,- per maand moet worden beschouwd als door [appellant] zonder rechtsgrond ten eigen nutte opgenomen. Voor de goede orde stelt het hof vast dat [appellant] niet gesteld heeft dat de moeder hem enig bedrag geschonken heeft (wat er overigens toe zou leiden dat ook die bedragen tot de legitimaire massa zouden moeten worden gerekend, en verrekend zouden moeten worden).

Gelet op het bovenstaande zal het hof bij de bepaling van de legitimaire massa rekening houden met een bedrag van (48 x € 300,- =) € 14.400,- als vordering van de boedel op [appellant] .

Uitgaande van de opsomming van de rechtbank in r.o. 2.9 van het vonnis van 17 juni 2015, die het hof overneemt voor zover uit het bovenstaande geen aanpassingen voortvloeien, wordt de legitimaire massa berekend als volgt:

- woning [a-straat 1] [A] € 127.500,--

- saldo bankrekening € 1.907,01

- inboedel € 500,--

- vordering op [appellant] € 14.400,--

subtotaal activa € 144.307,01

- kosten begrafenis en grafrechten € 4.350,02

- kosten notaris € 1.815,73

- kosten technokeuring en taxatie € 206,90

- kosten vervangen raamkozijn € 362,70

Met deze omvang van de legitimaire massa correspondeert een legitieme portie per kind van 1/12 daarvan ofwel € 11.464,31.

Nadere invullingen van verrekeningen zijn door partijen niet gevorderd, zodat het hof met deze vaststellingen zal volstaan.

Nu partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, en bovendien in familieverhouding tot elkaar staan, ziet het hof aanleiding om de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. Ook de kosten van de deskundige zullen voor de helft aan elk van de procespartijen in rekening worden gebracht. De afwikkeling daarvan is in de begrotingsbeschikking van 22 augustus 2018 vervat.