Gerechtshof 's-Hertogenbosch 10-09-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3319

In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

• partijen zijn op 11 januari 1985 met elkaar gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden;

• de echtelijke woning aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] (hierna: de woning) is op 12 juli 1990 aangekocht door de vader van de man;

• partijen hebben de woning vervolgens gehuurd van de vader van de man;

• op 17 oktober 1996 is de woning – die partijen tot dan toe huurden – geleverd aan de man. De aankoop van de woning is gefinancierd met onder meer een hypothecaire lening en een hypothecair krediet op naam van de man;

• op 20 september 2000 is aan partijen een perceel grond geleverd, gelegen aan [A-straat] (ongenummerd) te [plaats] (hierna: [het perceel] ). De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire lening op naam van beide partijen;

• in 2003 zijn de hypothecaire lening en het hypothecaire krediet ter zake van de aankoop van de echtelijke woning en de hypothecaire lening ter zake van de aankoop van [het perceel] omgezet in één (nieuwe) hypothecaire lening op naam van beide partijen;

• op 9 december 2014 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend;

• de peildatum voor het te verrekenen vermogen is 31 december 2014;

• bij beschikking van 11 maart 2015 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;

• de echtscheidingsbeschikking is op 27 maart 2015 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

In de huwelijkse voorwaarden is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

De vrouw vordert, samengevat, in hoger beroep, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

1. de man te veroordelen om aan de vrouw uit hoofde van verrekening van de waarde van de woning een bedrag te betalen van € 320.378,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2014, respectievelijk 31 december 2014, althans een door het hof vast te stellen ingangsdatum, althans de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van dat bedrag, waarvan het hof meent dat de man dit aan de vrouw dient te voldoen op grond van verrekening van de waarde van de woning ex art. 1:141 lid 1 juncto lid 3 juncto art. 1:136 lid 1 BW

2. de vordering van de man in reconventie ten aanzien van de woning alsnog af te wijzen.

De vrouw baseert haar vordering op verrekening, die haar grondslag vindt in (i) een tussen partijen bestaande obligatoire gemeenschap van woning, dan wel (ii) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of (iii) art. 1:141 lid 3 juncto art. 1:136 lid 1 BW.

De man concludeert samengevat, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep:

• tot afwijzing van alle door de vrouw opgeworpen grieven, het vonnis waarvan beroep deels te vernietigen c.q. aan te vullen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

• zijn vorderingen alsnog toe te wijzen en de vrouw daarnaast, uit hoofde van de verrekening van het onder punten 58 en 59 genoemde leningdeel (zijnde het gezamenlijke hypothecaire leningdeel ad € 11.723,-- ter zake [het perceel] ), te veroordelen tot onmiddellijke betaling van een bedrag ad € 2.522,38, alsmede uit hoofde van de hypotheekrente ten aanzien van [het perceel] , tot onmiddellijke betaling van een bedrag ad € 2.864,51, dan wel door het hof vast te stellen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden;

• kosten rechtens.

De vrouw heeft gevorderd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van de man in het incidentele hoger beroep af te wijzen.

Het hof zal de grieven van partijen hieronder bespreken.

De eerste grief van de vrouw richt zich tegen rov. 4.7.2 van het bestreden vonnis. Hierin is overwogen dat de voormalige echtelijke woning niet tot het te verrekenen vermogen behoort, en vervolgens:

Het hof stelt voorop dat partijen hebben gekozen voor het maken van huwelijkse voorwaarden voorafgaande aan hun huwelijk. Het wettelijk vereiste om de huwelijkse voorwaarden aan te gaan bij notariële akte, ziet op de bescherming van partijen, niet alleen van de echtgenoten in hun onderlinge relatie, maar ook in relatie tot eventuele derden
(HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541). De huwelijkse voorwaarden vormen een waarborg en bieden aldus alle betrokkenen rechtszekerheid. Wat tussen partijen door een notariële akte is overeengekomen, heeft in beginsel te gelden en strekt partijen tot wet. Gesteld noch gebleken is dat de huwelijkse voorwaarden als gevolg van enig (wils)gebrek niet rechtsgeldig (overeengekomen) zouden zijn, zodat daarmee de rechtsgeldigheid van de huwelijkse voorwaarden als vaststaand dient te worden aangenomen.

Wat de stelling van de vrouw betreft dat ongewijzigde handhaving van de vermogensscheiding die voortvloeit uit de akte van huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 BW) , gelet op het onderlinge gedrag van partijen, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt allereerst vast dat het periodiek verrekenbeding in art. 3 van de huwelijkse voorwaarden niet door partijen is uitgevoerd. Over dergelijke niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:637) als volgt overwogen:

In het wetsvoorstel regels verrekenbedingen was een bewijsregel opgenomen die volgens de toelichting ten doel had de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken: "In de praktijk zal er in het merendeel van de gevallen van uit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit"(11). Op de aanvankelijk voorgestelde bewijsregel werd kritiek geleverd, met voorbeelden van gevallen waarin juist niet ervan kan worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen bestaat uit overgespaarde en nog niet verrekende inkomsten of de belegging daarvan(12). Vanuit de Tweede Kamer is daarom aan de regering de vraag voorgelegd of het geen aanbeveling verdiende, uitdrukkelijk te bepalen dat het vermoeden van artikel 141 lid 3 niet geldt ten aanzien van vermogen dat ingevolge art. 1:134 BW buiten de verrekening blijft. Verder werd gevraagd waarom, indien het beding slechts verplicht tot verrekening van inkomsten, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen is ontstaan uit overgespaarde inkomsten.

Hierop heeft de regering bij nota van wijziging de 'tenzij-clausule' opgenomen in het derde lid van art. 1:141 BW. De staatssecretaris lichtte dit toe als volgt:

De regel van art. 1:141 lid 3 BW is aan te merken als een bijzondere regel als bedoeld in art. 150 Rv. Overigens bevat ook art. 150 Rv zelf een uitzondering voor gevallen waarin "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit".

De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De vraag die moet worden beantwoord, is welke gevolgen het niet uitgevoerde verrekenbeding heeft voor de verrekening van de waarde van de woning. Partijen hebben tijdens de comparitie d.d. 5 december 2018 overeenstemming bereikt over de waarde van de woning op de peildatum (zijnde 31 december 2014). De waarde van de woning bedroeg volgens partijen op die datum € 635.000,--, zodat ook het hof hiervan uitgaat.

- voor aankoop van de woning zijn aan de bouw van een garage en aan bestrating bedragen

van fl. 15.000,-- en fl. 8.000,-- (in totaal € 10.437,--) geïnvesteerd;

- bij aankoop is f1. 52.105,34,-- (€ 23.644,--) “eigen geld” aangewend om de koopprijs te

betalen;

- in 2009 is € 10.000,-- aan een nieuwe keuken besteed.

De vrouw stelt nog een bedrag van € 77.000,-- te hebben betaald, waarvan zij zelf aangeeft dat dit betrekking had op “inboedel, de stoffering van de woning, schilderwerk binnen etc.”; aldus is niet gesteld gaat het hier gaat om investeringen in de woning, dat wil zeggen betalingen voor verbouwingen/verbeteringen aan de woning die tot een vermeerdering van de waarde van de woning hebben geleid. De rechtbank gaat aan deze betalingen voorbij.

In art. 1:141 lid 1 BW en – voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan – art. 1:136 lid 1 BW worden de rechtsgevolgen geregeld van verrekenplichten in huwelijkse voorwaarden. In dit kader strekt een verrekenbeding als het onderhavige naar zijn aard ertoe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen door belegging te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten (zie onder meer HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009, 377).

Zowel uit de tekst van de art. 1:136 lid 1 BW en art. 141 lid 1 en 3 BW, als uit de hiervoor in rov. 6.16 weergegeven ratio van deze bepalingen, vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is immers dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Hiermee strookt dat bij de finale afrekening na het eindigen van het huwelijk de echtgenoot die zijn of haar overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in (de financiering van) een aan de andere echtgenoot toebehorend goed, naar de in art. 1:136 lid 1 BW vermelde maatstaf meedeelt in de eventuele waardestijging die het goed gedurende het huwelijk heeft ondergaan.

Art. 1:136, eerste lid BW bepaalt het volgende:

Het pand is door de vader van de man aangekocht op 12 juli 1990 en partijen zijn de woning van de vader van de man nadien gaan huren.

Het hof stelt vast dat bovenstaande betalingen en/of verbouwingen dan wel investeringen van in totaal € 19.513,-- (€ 9.076,-- + € 10.437,--) zijn besteed ten behoeve van de (toen nog) huurwoning van partijen (waarvan de vader van de man toen eigenaar was). Reeds gelet op het feit dat deze betalingen en/of verbouwingen dan wel investeringen zijn gedaan vóór de verkrijging van de woning door de man in 1996 (en deze gelden dus niet zijn aangewend voor de verkrijging van de woning), komen zij niet op grond van art. 1:136 BW juncto art. 1:141 BW voor verrekening in aanmerking. Het is daarbij irrelevant of deze betalingen/verbouwingen/investeringen al dan niet zijn gedaan uit overgespaarde inkomsten. Aldus behoeft hetgeen partijen over en weer ten aanzien van deze betalingen/investeringen verder nog hebben aangevoerd, geen verdere bespreking.

De vrouw stelt dat de verwerving van de woning voor het resterende deel – te weten een bedrag van fl. 52.105,34 (gulden) (€ 23.644,37 (euro)) – uit overgespaarde inkomsten is gefinancierd. In dit verband stelt de vrouw dat het, gelet op het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, aan de man is om hiervan het tegendeel te bewijzen dan wel subsidiair tegenbewijs te leveren. Nu toereikend bewijs ontbreekt voor de stelling van de man dat financiering van de aankoop van het pand voor een bedrag van € 23.644,37 is geschied met privévermogen, moet dit bedrag tot het te verrekenen vermogen worden gerekend.

De man heeft ten aanzien ter comparitie verklaard dat hij bijna zeker weet dat voor de verwerving van de woning een bedrag van fl. 52.105,34 (gulden) (€ 23.644,37 (euro) uit zijn privévermogen is aangewend, maar dat hij dit niet kan onderbouwen met stukken.

Het hof stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat het, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.14 – 6.17 is overwogen, aan de man is om het vermoeden te weerleggen dat voornoemd bedrag van € 23.644,37 met zijn privévermogen is gefinancierd. De man heeft ten aanzien van dit bedrag ter comparitie verklaard dat hij bijna zeker weet dat zulks het geval is, maar dat hij dit niet kan onderbouwen met stukken. Bij gebreke van iedere onderbouwing van zijn stelling, kan in het licht van art. 1:141 lid 3 BW dan ook niet anders worden geoordeeld dan dat dit bedrag ter financiering van de aankoop is geschied met overgespaard inkomen. Hetgeen partijen in dit verband verder hebben aangevoerd, behoeft dan ook geen verdere bespreking meer. Dit betekent dat het hof bij vaststelling van de verrekenvordering het bedrag van € 23.644,37 zal betrekken.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de vrouw met eigen middelen een keuken ten bedrage van € 9.952,-- (cva in reconventie, prod. 30, pleitaantekeningen vrouw pt. 18) heeft gefinancierd, welke keuken in 2009 is geplaatst in de woning van de man (zie pt. 19 memorie van antwoord, alsook pleitaantekeningen man pt. 21). Dit bedrag dient volgens partijen niet in de verrekening te worden betrokken. Partijen zijn de waarde van de woning op de peildatum ook overeengekomen (€ 635.000,--).

De man stelt dat de kapitaalverzekering – die uitsluitend op zijn naam stond en waarvan de premies ook alleen door hem zijn betaald – in 2012 is afgekocht en dat de waarde hiervan ten tijde van de afkoop € 20.858,-- bedroeg (cva, tevens eis in reconventie, prod. 5). Onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2009, lijkt de vrouw te stellen dat de afkoopwaarde moet worden gezien als aflossing op de hypotheek en daarmee als investering in de woning, maar de man weerspreekt dat dit juist is. In de aangehaalde rechtspraak was weliswaar ook sprake van een kapitaalverzekering, gekoppeld aan een woning, maar het verschil is dat in die gevallen de kapitaalverzekering nog bestond op de peildatum voor verrekening / verdeling. In de onderhavige procedure staat niet ter discussie dat de peildatum is gelegen op 31 december 2014. De bewuste kapitaalverzekering is echter al in mei 2012 afgekocht, waardoor de vergelijking met de uitspraak van de Hoge Raad niet opgaat. De hierin gebruikte verrekeningsmethodiek kan dan ook niet toegepast worden. Van belang is ook nog dat de waarde van de kapitaalverzekering zich in 2012 heeft vermengd met het overige vermogen van de man en dát vermogen is over en weer al verrekend in eerste aanleg. De vrouw heeft dus reeds meegedeeld in deze vorm van vermogensopbouw en mag niet twee keer meedelen in deze kapitaalverzekering. Zij zou dan ongerechtvaardigd worden verrijkt.

Het hof overweegt als volgt. Uit de hypotheekakte d.d. 17 oktober 1996 blijkt het volgende:

De man heeft ter zitting nog aangeboden schriftelijk bewijs van zijn stelling in het geding te brengen (betaalbewijzen), maar het hof ziet geen aanleiding om de man in dit stadium van de procedure alsnog in de gelegenheid te stellen om dat te doen. De man had dat uit eigen beweging moeten doen. Voor het leveren van schriftelijk bewijs is immers geen opdracht van de rechter vereist.

Tussen partijen is voorts in geschil of door de vrouw met een bedrag van € 35.000,-- aan privémiddelen in de woning is geïnvesteerd.

De vrouw stelt dat zulks het geval is, onder de verwijzing naar de erkenning daarvan door de man.

De man op zijn beurt betwist dat hij heeft erkend dat door de vrouw met een bedrag van € 35.000,-- in de woning is geïnvesteerd. De man voert aan dat partijen in der minne hebben getracht tot een oplossing van het geschil te geraken en dit bedrag ooit enkel in dat kader aan de orde is geweest.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de betwisting van de man enerzijds (het hof kan niet vaststellen dat aan zijde van de man sprake is van een (gerechtelijke) erkenning) en bij gebrek aan iedere onderbouwing door de vrouw anderzijds, niet is komen vast te staan dat door de vrouw met een bedrag van € 35.000,-- in de woning van de man is geïnvesteerd.

Het voorgaande brengt met zich dat de investering in de woning met een bedrag € 111.398,37 (€ 23.644,37 + € 87.754,--) moet worden aangemerkt als opbrengst uit herbelegging van overgespaard inkomen, welk bedrag in de verrekening moet worden betrokken.

Gelet op art. 1:136 BW dient bepaald te worden wat de tegenprestatie is geweest van voor de woning. De vrouw gaat uit van de koopsom van de woning, welke koopsom overeenkomt met de waarde van de woning in verhuurde staat (zijnde fl. 322.105,-- of wel € 146.164,--), terwijl de man uitgaat van de waarde van de woning in onverhuurde staat (zijnde fl. 460.000,-- of wel € 208.739,--), zoals dit blijkt uit het overgelegde taxatierapport.

Het hof overweegt als volgt. De tegenprestatie van de woning is de koopsom (€ 146.164,--.), niet de waarde in onverhuurde staat. De koopsom is ook de investering, samen met de verbouwingen (die betaald zijn uit overgespaard inkomen) en die aansluitend aan de aankoop hebben plaatsgevonden.

Het resultaat van voormelde breuk (teller en noemer) dient vermenigvuldigd te worden met de waarde van woning op 31 december 2014. Immers op deze datum eindigde de verrekeningsverplichting van partijen. Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van de woning op deze datum € 635.000,-- bedroeg.

Het voorgaande brengt met zich dat de vrouw recht heeft op de helft van:

De vrouw heeft in hoger beroep verzocht om het aan haar uit hoofde van verrekening van de waarde van de woning toekomende bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2014, respectievelijk 31 december 2014.

De man maakt hiertegen bezwaar.

Het hof overweegt als volgt. Voor een vordering uit hoofde van verrekening geldt dat voor haar ontstaan en opeisbaarheid, alsmede voor het intreden van verzuim in de nakoming daarvan, zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen partijen ter zake zijn overeengekomen (HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493, rov. 3.4.2). In dit geschil bepalen de huwelijkse voorwaarden dat de overgespaarde inkomsten aan het einde van elk kalenderjaar voor de helft toekomen aan de man en voor de “wederhelft” aan de vrouw. De peildatum voor het te verrekenen vermogen is door partijen bepaald op 31 december 2014. In het licht van deze omstandigheden is, met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid, sprake van verzuim vanaf die datum (in die zin HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, rov. 3.5.2 en 3.7). Aldus zal het verzoek van de vrouw worden toegewezen, in zoverre dat het haar toekomende bedrag vermeerderd wordt met wettelijke rente vanaf 31 december 2014.

Met zijn eerste grief komt de man op tegen de overweging van de rechtbank dat omtrent mogelijke verrekening tussen partijen van de gezamenlijke hypotheekschuld ad (het hof begrijpt:) € 11.723,-- niet kan worden beslist, nu partijen daarover niets hebben gesteld of gevorderd (rov. 4.5 bestreden vonnis).

De vrouw betwist niet dat in de onderlinge verhouding 43% x € 11.723,-- voor rekening van hen beiden komt. De vrouw heeft, uitgaande van de situatie dat de woning verkocht zal worden, verweer gevoerd en gesteld dat de man eerst op het moment dat hij het deel van de vrouw voldoet, een regresvordering verkrijgt. Omdat een dergelijke vordering thans nog niet bestaat, kan deze ook niet worden toegewezen. Dit geldt ook voor de door de man gevorderde rente over deze vordering.

Het hof stelt allereerst vast dat verwarring bestaat over de hoogte van het leningdeel met nummer [leningdeel] . De man stelt dat dit € 11.723,-- bedraagt en de vrouw stelt dat dit € 11.732,-- bedraagt. In het bestreden vonnis staat een bedrag van € 11.732,--. Uit productie 13, behorende bij de inleidende dagvaarding, blijkt echter dat het leningdeel € 11.723,-- bedraagt (en dus niet € 11.732,--). Tussen partijen is niet in geschil dat in hun onderlinge verhouding 43% van het aldus gecorrigeerde bedrag van € 11.723,-- (derhalve € 5.040,89) voor rekening van hen beiden komt en dat de helft hiervan (derhalve € 2.520,45) aldus door de vrouw gedragen dient te worden. Voor zover een van partijen méér dan de helft van een schuld heeft voldaan, zal die partij voor dat meerdere regres kunnen nemen op de andere partij. Nu het hof niet kan vaststellen of de man meer dan de helft heeft betaald van de schuld die hem aangaat, kan van een regresvordering thans ook (nog) geen sprake zijn, zodat de gewijzigde vordering afgewezen dient te worden.

De vrouw erkent dat zij vanaf 1 oktober 2015 niet meer heeft bijgedragen aan de hypotheekrentebetalingen ter zake [het perceel] . Zij stelt dat de grief moet worden afgewezen, vanwege haar vordering op de man uit hoofde van het te verrekenen vermogen op grond van art. 6:127 BW. De vrouw stelt verder dat de rentevordering, voor zover die al relevant zou zijn – aangezien zij zich beroept op verrekening – geen betrekking kan hebben op de periode van 21 december 2017 tot het moment van aflossing (zijnde 1 mei 2018), nu het aan de man te wijten is dat het nog een aantal maanden heeft geduurd voordat de hypotheek werd ingelost.

Het hof stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de man in de periode tussen 1 oktober 2015 en 1 mei 2018 de volledige hypotheekrente betreffende [het perceel] heeft voldaan, derhalve in totaal € 5.729,02. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man draagplichtig is voor de gehele hypotheekrente over de periode vanaf 21 december 2017 (tot 1 mei 2018) heeft de man voldoende gemotiveerd betwist dat hij de inlossing heeft vertraagd, zodat die stelling van de vrouw niet opgaat (bewijs van die stelling heeft de vrouw niet aangeboden). Dat de vrouw, zoals blijkt uit het hiervoor overwogene, ook een vordering op de man heeft, staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering. De vrouw heeft verder geen verweer gevoerd tegen de vordering van de man, zodat deze zal worden toegewezen.

Het voorgaande brengt met zich dat de man aan de vrouw uit hoofde van verrekening dient te voldoen een bedrag van € 151.201,98. De vrouw dient aan de man te voldoen een bedrag van € 2.864,51 ter zake de regresvordering hypotheekrente [het perceel] .