Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30-07-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6266

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het arrest van 2 juli 2019,

- het bericht van 1 juli 2019 van mr. Van Wees, met producties 4 en 5,

- het bericht van 1 juli 2019 van mr. Van Beveren, met bijlagen,

- het bericht van 2 juli 2019 van mr. Van Beveren, met als bijlage het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) van 1 juli 2019,

- het bericht van 11 juli 2019 van mr. Van Wees, met productie 3,

- het bericht van 11 juli 2019 van mr. Van Beveren, met producties 6 tot en met 8,

- het bericht van de gezinsvoogd, ingekomen ter griffie op 15 juli 2019.

Op 15 juli 2019 heeft de meervoudige comparitie plaatsgevonden waarbij [medewerker RvdK] namens de raad heeft geadviseerd.

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden vonnis. Daaruit volgt onder meer dat partijen, die in 2018 gescheiden zijn, de met gezag belaste ouders zijn van:

- [kind 1] (hierna: [kind 1] ), geboren op [geboortedatum] 2013 te [plaats] en

- [kind 2] (hierna: [kind 2] ), geboren op [geboortedatum] 2017 te [plaats] ,

Door de raad is ter gelegenheid van de zitting bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg verzocht om de kinderen voorlopig onder toezicht te stellen van Jeugdbescherming Gelderland (hierna: de GI). De kinderrechter heeft bij beschikking van 8 april 2019 de voorlopige ondertoezichtstelling uitgesproken voor een termijn van drie maanden en wel tot 8 juli 2019. In het kader van de voorlopige ondertoezichtstelling is de gezinsvoogd onder meer verzocht de (on)mogelijkheden van contact tussen de vader en de kinderen in kaart te brengen, waarbij de veiligheid van de kinderen voorop staat.

De kinderen zijn op 8 april door de vader overgedragen aan de Raad en de GI en verblijven weer bij de moeder. Inmiddels heeft in het kader van de voorlopige ondertoezichtstelling sinds een aantal weken wekelijks op het kantoor van de GI onder begeleiding en toezicht van de gezinsvoogd omgang plaatsgevonden tussen de vader en de kinderen.

Op 1 juli 2019 heeft de raad een rapport uitgebracht.

De moeder heeft in eerste aanleg – voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader te veroordelen om [kind 1] en [kind 2] met onmiddellijke ingang aan haar af te geven, een en ander zo nodig met behulp van de sterke arm en/of justitie, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de vader vanaf de datum van het vonnis nalatig blijft de kinderen bij haar terug te brengen.

De vader heeft in eerste aanleg verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft – voor zover hier van belang – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 8 april 2019, de man veroordeeld om [kind 1] en [kind 2] met onmiddellijke ingang, maar uiterlijk 8 april 2019 om 17:00 uur, aan de man af te geven, daaraan een dwangsom verbonden en de omgang tussen de vader en de kinderen geschorst in afwachting van de start van (begeleide) omgang onder regie van de gezinsvoogd.

De zaak betreft een vordering van de vader in kort geding tot (tijdelijke) afgifte van de kinderen aan hem, op straffe van een dwangsom, (tijdelijke) bepaling van het hoofdverblijf van de kinderen bij hem, dan wel herstel van het contact tussen hem en de kinderen.

De vader heeft ter zitting zijn eis gewijzigd/aangevuld, in die zin dat hij het hof verzoekt om de zorg- en contactregeling van 3 juli 2019 te schorsen in afwachting van het te voeren hoger beroep tegen die beslissing en te bepalen dat de zorg- en contactregeling zoals bepaald in de beschikking van 2 april 2019 wordt hervat. In de weekenden verblijven de kinderen afwisselend bij de moeder en de vader). Daarnaast verzoekt hij om te bepalen dat de kinderen deze zomervakantie één week bij hem zullen verblijven.

In zijn grieven stelt de vader dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet heeft meegewerkt aan enige vorm van hulpverlening, dat hij wordt afgeschilderd als iemand die de kinderen bij de moeder weghoudt en dat daardoor bij de kinderen problemen zijn ontstaan. Ook heeft de voorzieningenrechter ten onrechte het overleg dat de vader met professionele instanties heeft gehad gepasseerd. Ook stelt hij dat de beschrijving van de voorvallen eind maart 2019 onjuist is.

De moeder concludeert tot afwijzing van het hoger beroep van de vader en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Zij heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Alvorens aan de behandeling van de grieven toe te komen oordeelt het hof dat de op zitting door de vader gevorderde wijziging dan wel aanvulling van eis wordt afgewezen. Een zo fundamentele wijziging op de zitting acht het hof in strijd met de goede procesorde. De wijziging van het gevorderde strekt tot het terzijde schuiven van de beslissing van de rechtbank van 3 juli 2019 terwijl oorspronkelijk vernietiging van het bestreden vonnis van 8 april 2019 was gevorderd. Daarmee is de beoogde wijziging bovendien een vordering die de vader voor het eerst in hoger beroep doet. Uit artikel 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) volgt dat een partij, die in de procedure bij de voorzieningenrechter geen vordering in reconventie heeft ingesteld, niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie kan instellen. Dat geldt ook voor de door de vader bij dagvaarding in hoger beroep gevorderde afgifte van de kinderen aan hem en het (tijdelijk) bepalen van het hoofdverblijf bij hem. Deze vorderingen dienen dan ook alleen al om deze reden te worden afgewezen.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop. Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, zoals in deze, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep - desnoods ambtshalve - mede te worden beoordeeld of de (oorspronkelijke) eiser ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering heeft.

De aard van het geschil tussen partijen brengt met zich dat daarmee het spoedeisende belang is gegeven.

Verder moet de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds heeft beslist in de hoofdzaak, in beginsel zijn vonnis af stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel. Dat kan het geval zijn indien de uitspraak van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak zo spoedeisend is dat de beslissing op een tegen die uitspraak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. Ook kan sprake zijn van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.

Partijen en de raad hebben ter zitting verklaard dat de rechtbank op 3 juli 2019 mondeling heeft beslist dat vanaf 20 juli 2019 omgang onder regie van de GI zal plaatsvinden en dat de man tweemaal per week een uur omgang met de kinderen heeft in het omgangshuis. Dat is dus de beslissing waarnaar het hof zich dient te richten.

Volgens de raad heeft de rechtbank conform zijn advies beslist, omdat tussen de ouders sprake is van een heftige strijd, die heeft gemaakt dat de kinderen momenteel opgroeien in een niet stabiele en onrustige situatie; er is bij hen sprake van een ernstig bedreigde ontwikkeling. De raad heeft ter zitting verklaard dat er thans geen zicht is op de (on)mogelijkheden van de ouders en dat, daar waar nodig, hulp voor moet worden ingezet om meer duidelijk te krijgen welke regeling in de toekomst mogelijk is. Dat alles is ook weer afhankelijk van de communicatie tussen de ouders, waar ook eerst hulpverlening op moet worden ingezet, aldus de raad.

Ter beoordeling en beslissing ligt voor de vordering van de vader tot vernietiging van het bestreden vonnis. Inmiddels is door de recente ontwikkelingen de oorspronkelijke zorgregeling, die een 50/50-regeling betrof, gewijzigd. Ook het hof is van oordeel dat het belang van de kinderen momenteel vergt dat omgang voorlopig onder regie van de GI plaatsvindt. Het hof ziet geen aanleiding om anders te beslissen. Het huidige opvoedklimaat bij beide ouders, en de manier waarop zij met elkaar omgaan is daaraan debet en heeft reeds tot een ernstig bedreigde ontwikkeling van de kinderen geleid (rov. 5.10). De vader heeft, gelet op de recente ontwikkelingen en de beslissing van 3 juli 2019 in de bodemprocedure, geen belang meer bij vernietiging van het bestreden vonnis. De veroordeling tot afgifte van de kinderen aan de moeder is naar het oordeel van het hof terecht uitgevoerd en met de omgang tussen de vader en de kinderen is, weliswaar voorlopig op basis van een gewijzigde regeling, weer een begin gemaakt.

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van de vader voorbij.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.