Rechtbank Den Haag 30-07-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7934

Meervoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 19-4304

Zaaknummer: C/09/574970

Datum beschikking: 30 juli 2019

de vader,

wonende te [woonplaats Y] , Albanië,

advocaat: mr. A.H. van Haga te ‘s-Gravenhage.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

de moeder,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. J. Mulder te Rotterdam.

Op genoemde regiezitting is aan partijen de gelegenheid geboden om een crossborder mediation traject te volgen, gefaciliteerd door het Mediation Bureau van het Centrum Internationale Kinderontvoering, teneinde tot een minnelijke regeling te komen. Partijen hebben daar om hen moverende redenen geen gebruik van gemaakt.

Bij beschikking van 20 juni 2019 is drs. A. (Anneke) van Teijlingen benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] . De bijzondere curator is verzocht de volgende vragen te beantwoorden:

De rechtbank heeft (opnieuw) kennisgenomen van de stukken, waaronder:

De rechtbank heeft op 16 juli 2019 voorafgaand aan de zitting met [minderjarige] gesproken. Bij dit gesprek was de bijzondere curator aanwezig.

Op 16 juli 2019 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer voortgezet. Verschenen zijn: de vader met zijn advocaat en een tolk, [naam tolk 2] , de moeder met haar advocaat en een tolk, [naam tolk 3] de bijzondere curator drs. A. van Teijlingen en [medewerker RvdK] namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: De Raad). Van de zijde van de vader en van de moeder zijn pleitnotities overgelegd.

Na de zitting heeft de rechtbank kennis genomen van:

De vader heeft verzocht de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige] te bevelen, uiterlijk op 15 juni 2019, althans de terugkeer van [minderjarige] vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder [minderjarige] dient terug te brengen naar (het woonadres van de vader in) Albanië, dan wel – indien de moeder nalaat [minderjarige] terug te brengen – te bepalen dat de moeder [minderjarige] op 15 juni 2019 met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, teneinde terugkeer naar Albanië mogelijk te maken.

Daarnaast heeft de vader verzocht te bepalen dat de voorlopige voogdij over [minderjarige] wordt uitgesproken, met bepaling dat deze voorlopige voogdij eindigt op het moment van afgifte van [minderjarige] aan de vader dan wel op het moment van de teruggeleiding van [minderjarige] naar Albanië. Het voorgaande met veroordeling van de moeder in de kosten die de vader heeft moeten maken in verband met de ontvoering en teruggeleiding, en voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De moeder heeft verweer gevoerd, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Albanië zijn partij bij het Verdrag.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Niet in geschil is dat [minderjarige] onmiddellijk voor haar overbrenging naar Nederland haar gewone verblijfplaats in Albanië had en dat naar Albanees recht de ouders gezamenlijk gezag hebben over [minderjarige] .

De vraag die eerst aan de orde is, is of de overbrenging dan wel de achterhouding is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader naar Albanees recht.

Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder [minderjarige] in strijd met het Albanees gezagsrecht van de vader heeft overgebracht naar Nederland. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de overbrenging dan wel de achterhouding is geschied in strijd met het formele gezagsrecht van de vader als bedoeld in artikel 3, lid 1, onder a van het Haagse Verdrag.

De tweede vraag die aan de orde is, is of het gezagsrecht van de vader daadwerkelijk werd uitgeoefend, nu de moeder heeft gesteld dat dit niet het geval is.

De rechtbank overweegt als volgt.

Het Haags Verdrag zelf geeft niet aan wat onder “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht moet worden verstaan. Uit het Rapport explicatif de Mlle Elisa Pérez-Vera (hierna: Rapport Pérez-Vera) komt naar voren dat deze tweede voorwaarde wordt gesteld, omdat het doel van het HKOV niet zozeer de bescherming van aan personen of instellingen toegekende gezagsrechten is, maar veeleer de bescherming van het recht van de minderjarige bij handhaving van de bestaande leefsituatie en “not to have the emotional, social etc. aspects of their lives altered, unless legal arguments exist which would guarantee their stability in a new situation.” (p.448, nr. 72).

Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY7937), volgt dat van “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 lid 1, aanhef en onder b, en artikel 13 lid 1, aanhef en onder a, van het HKOV ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is – voor zover hier van belang – dat de met het gezag belaste persoon ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken.

Blijkens door de rechtbank ingewonnen informatie via Internet beschrijft artikel 215 van de Family Code van Albanië ouderlijke verantwoordelijkheid als volgt:

“Parental responsibility includes a set of rights and obligations aimed at assuring the emotional, social and material well being of the child, taking care of him/her, maintaining personal relations with him/her, assuring him/her nurture, education, edification, legal representation and administration of his/her wealth.”.

Op basis van de overgelegde stukken en wat ter zitting is besproken is de rechtbank van oordeel dat de vader op het moment van de overbrenging van [minderjarige] naar Nederland zijn gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefende. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de verklaringen van zowel [minderjarige] als de moeder, anders dan de vader stelt, naar voren komt dat de vader vanaf 2013 geen actieve rol heeft gespeeld in het leven van [minderjarige] . Ook uit de verklaring van de oudste dochter van partijen, [naam meerderjarige] , blijkt dat de vader vanaf 2013 weinig tot niets met en voor [minderjarige] heeft gedaan. Vast staat dat de vader sinds 2013 niet meer bij de moeder en [minderjarige] in Albanië verbleef omdat hij in verband met zijn werk in Duitsland woonde. Gedurende zijn verblijf in Duitsland onderhield hij (voornamelijk) contact met zijn moeder (hierna: de grootmoeder vaderszijde (vz)), die hem informeerde over het welzijn van [minderjarige] . Eén- of tweemaal per jaar bracht [minderjarige] met de grootmoeder vz (delen van) de vakanties bij de vader door. Voor het laatst was dat het geval in juli 2017, vlak voordat de vader naar Amerika vertrok, met de bedoeling om zich daar te vestigen. Sinds het vertrek van de vader naar Amerika, van welk vertrek de moeder overigens niet door de vader op de hoogte was gesteld, waardoor de moeder ook niet wist waar de vader te bereiken was, had de vader helemaal geen contact meer met de moeder en/of met [minderjarige] . Zoals uit het voorgaande blijkt heeft de vader vanaf 2013 slechts één tot tweemaal per jaar bij hem in Duitsland fysiek contact gehad met [minderjarige] , dit tot en met juli 2017. Over de invulling van deze contacten heeft de vader ter zitting verklaard dat het contact prettig en harmonieus verliep. [minderjarige] heeft hierover in haar gesprek met de rechtbank echter anders verklaard. Daarnaast is de rechtbank uit niets gebleken dat de vader na 2013 contact heeft gehad met de moeder over belangrijke zaken die [minderjarige] aangingen en evenmin dat hij heeft meebeslist over belangrijke gebeurtenissen in het leven van [minderjarige] . Er werd over [minderjarige] vooral gecommuniceerd tussen de vader en de grootmoeder vz. Zowel de moeder als de vader hebben verklaard dat er tussen hen geen rechtstreeks contact was.

Ter staving van zijn stelling dat hij vanaf 2013 een goed en regelmatig contact met [minderjarige] onderhield heeft de vader zich beroepen op een verklaring van de grootmoeder vz en foto’s overgelegd van hem en [minderjarige] . De verklaring van de grootmoeder vz bevestigt hetgeen hiervoor is vermeld over de frequentie van de contacten van de vader met [minderjarige] gedurende zijn verblijf in Duitsland. Voor het overige geeft de verklaring slechts een korte weergave van het verblijf van [minderjarige] in Albanië vanaf het moment dat de vader in Duitsland woonde en werkte en [minderjarige] samen met de moeder bij de grootmoeder vz achterbleef. Uit de foto’s kan niet worden opgemaakt waar en wanneer ze zijn genomen, zodat de rechtbank aan deze foto’s geen waarde kan hechten. Waar de vader ter zitting heeft verklaard dat hij veel contact met [minderjarige] onderhield via Fiber of telefonisch (via het telefoonnummer van de grootmoeder vz) heeft hij dit niet met bewijs gestaafd. De rechtbank is van een dergelijk frequent en structureel contact in het gesprek met [minderjarige] , waar [minderjarige] zonder enige remming en open en spontaan over haar leven in Albanië en in Nederland leek te vertellen, ook niets gebleken.

Nu er gelet op het bovenstaande geen frequent en structureel contact was tussen de vader en [minderjarige] en bovendien is komen vast te staan dat er tussen de ouders op geen enkele wijze overleg was over [minderjarige] , kan de rechtbank niet vaststellen dat de vader zijn gezagsrecht daadwerkelijk uitoefende, in die zin dat hij er blijk van heeft gegeven zich de belangen van [minderjarige] aan te trekken. Eigenlijk is dit pas komen vast te staan door het handelen van de vader nadat de moeder [minderjarige] heeft overgebracht naar Nederland.

De vader heeft echter op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe hij invulling zou hebben gegeven aan zijn gezagsrecht indien [minderjarige] niet in juli 2018 door de moeder naar Nederland zou zijn overgebracht. Ter zitting heeft hij verklaard vanuit Amerika naar Duitsland te zijn teruggekeerd en dat hij in juli 2018, na het vertrek van de moeder met [minderjarige] naar Nederland, vanuit Duitsland naar Albanië is teruggekeerd. Als reden voor zijn terugkeer naar Albanië heeft de vader uitsluitend verklaard dat het voor hem in Albanië makkelijker is om te procederen over een terugkeer en het hoofdverblijf van [minderjarige] dan in Duitsland. De rechtbank leidt hieruit af dat – indien de moeder niet met [minderjarige] naar Nederland was vertrokken – de vader ook niet zou zijn teruggekeerd naar Albanië om aldaar samen met de moeder zijn gezagsrecht uit te oefenen. Gelet op hetgeen hiervoor overwogen is kan de rechtbank niet anders concluderen dan dat de vader, ook indien de overbrenging niet had plaatsgevonden, zijn ouderlijk gezag niet zou hebben uitgeoefend.

Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Albanië afwijzen. De overige verweren van de moeder behoeven gelet hierop geen verdere bespreking meer.

Bijzondere curator

De rechtbank acht het in het belang van [minderjarige] dat de bijzondere curator de uitspraak van de rechtbank (en eventueel de uitspraak van het Gerechtshof) met haar bespreekt. De rechtbank merkt ten overvloede op dat de benoeming van de bijzondere curator, voor zover er hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing, doorloopt tijdens de appelprocedure. Indien er geen hoger beroep wordt ingesteld dan beschouwt de rechtbank de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure één maand na datum van deze beschikking als beëindigd.

Voorlopige voogdij

Nu het verzoek tot teruggeleiding wordt afgewezen, ontbreekt een wettelijke grondslag voor een maatregel van voorlopige voogdij. Dit verzoek zal worden afgewezen.

Proceskosten

Nu het teruggeleidingsverzoek wordt afgewezen, wijst de rechtbank het verzoek tot veroordeling van de moeder in de door de vader gemaakte kosten af.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

wijst de verzoeken van de vader af;

beschouwt – voor zover er geen hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing – de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure met ingang van

30 augustus 2019 als beëindigd.