Gerechtshof Amsterdam 23-07-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2719

Tussen partijen is allereerst in geschil of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van de man kennis te nemen. De man voert in zijn eerste grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw dient te worden aangemerkt als de verzorgende ouder en dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] om die reden de vrouw volgt. De man betoogt dat hij de mede verzorgende ouder was. [de minderjarige] verbleef afwisselend bij hem en de vrouw. De voorzieningenrechter heeft miskend dat [de minderjarige] al vijf jaar oud is, sinds een jaar in Nederland naar school ging, op een voetbalclub zat (waarvoor de man de aanmelding heeft verzorgd) en vriendjes heeft. De sociale omgeving van [de minderjarige] werd, anders dan bij een baby of kleuter, niet bepaald door de vrouw, maar door zijn sociale omgeving in Nederland. De intentie van de vrouw om haar bestaan in Duitsland op te bouwen is een omstandigheid die in aanmerking kan worden genomen bij het bepalen van de gewone verblijfplaats, maar de overige feitelijke omstandigheden, die wijzen op Nederland als gewone verblijfplaats, dienen naar de mening van de man zwaarder te wegen. Volgens de man heeft de voorzieningenrechter zich ten onrechte onbevoegd verklaard.

De vrouw voert gemotiveerd verweer en wijst erop dat [de minderjarige] ook in Duitsland in een vertrouwde omgeving verblijft. De omgangsregeling waarbij [de minderjarige] vaste dagen bij de man verbleef, heeft slechts in de periode van augustus 2018 tot het vertrek van de vrouw eind januari 2019 gegolden, voor zover de man deze kon nakomen. De vrouw stelt dat zij vanaf zijn geboorte het overgrote deel van de verzorging van [de minderjarige] op zich heeft genomen, aangezien zij niet werkte en de man wel. Zij betoogt verder dat zij de verhuizing goed heeft voorbereid: zij woont in Duitsland in een van de door haar geërfde appartementen, waar [de minderjarige] en zij staan ingeschreven, zij heeft daar een baan gevonden, [de minderjarige] gaat naar de kinderopvang en naar judo en heeft hier inmiddels vriendjes. Op 6 februari 2019 was [de minderjarige] geworteld in Duitsland.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Na zijn geboorte heeft [de minderjarige] eerst een aantal jaar in Nederland gewoond, vervolgens een periode in Duitsland, dan wel afwisselend in Duitsland en Nederland en vervolgens, vanaf december 2017/januari 2018, alleen in Nederland. Nadat partijen uit elkaar zijn gegaan, verbleef [de minderjarige] , in ieder geval vanaf augustus 2018, afwisselend bij de man en de vrouw. [de minderjarige] spreekt zowel Duits als Nederlands. Vanaf januari 2018 ging hij in [plaats a] naar school, was hij lid van een voetbalvereniging en had hij hier vriendjes. Ook de moeder en zuster van de man wonen in (de omgeving van) [plaats a] . Als [de minderjarige] bij de man verbleef, zag hij de moeder van de man zeer regelmatig.

De vrouw heeft alleen het gezag over [de minderjarige] . Nadat zij de relatie tussen partijen in juni 2017 had verbroken, is zij in januari 2018 vanuit Duitsland teruggekeerd naar Nederland met de bedoeling om, in het belang van [de minderjarige] , hier een leven op te bouwen. Vanaf november 2018 is zij gaan nadenken over de vraag waar haar toekomst ligt, in Nederland of in Duitsland. Aanleiding hiervoor was dat de huurovereenkomst van haar appartement in Nederland voor een jaar was aangegaan en in maart 2019 zou eindigen. Gelet op de hoge huurprijs wilde zij dit appartement niet langer huren. Zij heeft in december 2018/januari 2019 een gesprek gehad met een hypotheekadviseur om de mogelijkheden te bespreken van de koop van een woning in Nederland. Ook heeft zij in januari 2019 met de man gesproken over de financiering van een woning. Op 28 januari 2018 heeft de man de vrouw verzocht om een gesprek. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij op dat moment heeft besloten de volgende dag naar Duitsland te verhuizen, omdat zij bang was dat de man stukken wilde overhandigen tot verkrijging van het gezamenlijk gezag en zij, als zij hierin zou toestemmen, vervolgens niet meer samen met [de minderjarige] zou kunnen verhuizen naar Duitsland zonder toestemming van de man. Ter zitting in hoger beroep heeft zij voorts gezegd dat haar beslissing om te verhuizen een spontane beslissing was. Hoewel zij een arbeidsovereenkomst heeft overgelegd die als datum van ondertekening 27 december 2018 vermeldt, heeft zij ter zitting verklaard dat zij deze overeenkomst niet eerder dan in februari 2019 heeft gesloten. Verder is ter zitting gebleken dat zij, nadat zij op 29 januari 2019 Nederland had verlaten, eerst enige tijd bij familie in Duitsland heeft verbleven voordat zij haar huidige woning heeft betrokken.

Gelet op al deze omstandigheden en mede gelet op het feit dat de vrouw op 6 februari 2019 nog pas enkele dagen in Duitsland verbleef, komt aan de enkele omstandigheid dat de vrouw op het moment van haar verhuizing, zoals zij stelt, de intentie had om met [de minderjarige] in Duitsland te blijven en niet terug te keren naar Nederland onvoldoende gewicht toe om in het kader van dit kort geding te oordelen dat reeds op 6 februari 2019 de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Duitsland was. De omstandigheid dat [de minderjarige] en de vrouw vanaf 30 januari 2019 in Duitsland staan ingeschreven en op 4 februari 2019 zijn ingeschreven bij een huisarts in Duitsland, doet hieraan niet af. Het hof is dan ook van oordeel dat de Nederlandse rechter op 6 februari 2019 bevoegd was van de vorderingen kennis te nemen.

Het hof zal vervolgens de vorderingen van de man beoordelen. Voor zover de man in zijn primaire vordering onder 1 vordert dat de vrouw wordt gelast om (met [de minderjarige] ) terug te verhuizen naar [plaats a] , is het hof van oordeel dat hiervoor de rechtsgrond ontbreekt: het staat de vrouw vrij in Duitsland te wonen. Voor zover de man met zijn vordering wil bereiken dat [de minderjarige] terugkeert naar [plaats a] , is het hof (met partijen) van oordeel dat hiertoe alleen een grond bestaat wanneer voorshands aannemelijk is dat de vrouw in strijd handelt met artikel 1:247 BW. De vrouw heeft immers alleen het gezag over [de minderjarige] en in beginsel heeft zij dan ook de bevoegdheid [de minderjarige] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden; dit recht omvat mede het kiezen van de woonplaats van [de minderjarige] . Wel worden de bevoegdheden van de vrouw begrensd door, althans dient zij bij het gebruik van haar bevoegdheden zich rekenschap te geven van, de verplichting de ontwikkeling van de banden met de vader en [de minderjarige] te bevorderen. Anders dan de man betoogt, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden gezegd dat door de verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] de band tussen de man en [de minderjarige] gevaar loopt. Hoewel het begrijpelijk is dat de man is overvallen door het plotselinge vertrek van de vrouw en de eerder gemaakte afspraken over de omgangsregeling worden doorkruist door de verhuizing waardoor de man en [de minderjarige] elkaar nu veel minder zien dan voorheen, vindt op regelmatige basis omgang plaats en zijn partijen in staat gebleken afspraken te maken zodat [de minderjarige] ook bij de man in [plaats a] kan verblijven. Hierop stranden de primaire en subsidiaire vorderingen van de man. Aan de toezegging van de vrouw in januari 2018 om in Nederland te blijven wonen, kan niet zodanig gewicht worden toegekend dat zij nu kan worden verplicht [de minderjarige] terug te laten keren. De vrouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij heeft geprobeerd van Nederland haar thuisbasis te maken, maar dat dit niet is gelukt. Het hof gaat voorbij aan de overgelegde verklaring van de psycholoog. Het betreft hier een algemene verklaring van iemand die kind noch moeder heeft gesproken en deze verklaring biedt ook onvoldoende concrete aanknopingspunten om het hof in het licht van de hiervoor reeds besproken omstandigheden tot een ander oordeel te brengen.

Wat betreft de meer subsidiaire vordering van de man om een bijzondere curator te benoemen, is het hof van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd waarom dit nodig is; van een belangentegenstelling tussen [de minderjarige] en de vrouw, die met het gezag is belast, is niet gebleken.