Gerechtshof Amsterdam 25-06-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2747

Appellant (hierna: de notaris) heeft op 23 november 2018 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 1 november 2018 (ECLI:NL:TNORAMS:2018:30). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) deels gegrond verklaard en de notaris ter zake daarvan de maatregel van berisping opgelegd, alsmede een geldboete van € 5.000,-, te voldoen op de wijze en binnen de termijn als bepaald in rechtsoverweging 5.9. Voorts heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling aan klaagster van het griffierecht van € 50,- en van de kosten van klaagster van € 1.050,-, op de wijze en binnen de termijn als bepaald in rechtsoverweging 5.13, alsmede tot betaling van € 3.500,- als kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn als bepaald in rechtsoverweging 5.14.

De notaris heeft op 30 januari 2019 de gronden van het beroep aangevuld.

Klaagster heeft op 1 maart 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.

Bij brief van 26 maart 2019, ter griffie van het hof ingekomen op 27 maart 2019, heeft de notaris aanvullende producties ingediend.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 april 2019. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde en mr. dr. E.W.J. Ebben, zijn juridisch adviseur, en klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Het gaat in deze zaak - in de kern - om het volgende.

In de onderhavige zaak staan twee vragen centraal. De eerste vraag is of de notaris in 2006 aan [klaagster] en [de echtgenoot] had moeten adviseren een verplicht finaal verrekenbeding op te nemen in de te wijzigen huwelijkse voorwaarden, in plaats van een facultatief finaal verrekenbeding. De tweede vraag is of de notaris in 2012 bij het opstellen van de testamenten [de echtgenoot] en [klaagster] had moeten informeren over de fiscale gevolgen van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding. Met deze vraag hangt samen de beoordeling van de stelling van [klaagster] dat de notaris haar en [de echtgenoot] in 2012 had moeten adviseren om het facultatief finaal verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden om te zetten in een finaal verrekenbeding. (...)

Tussen partijen is niet in geschil dat [klaagster] en [de echtgenoot] de notaris in 2006 hebben benaderd om de woning waarin zij woonden veilig te stellen voor verhaal door schuldeisers. De woning stond op hun beider naam. In 2006 dreigde een faillissement van het bedrijf waar [de echtgenoot] aandelen in had. (...) De huwelijkse voorwaarden zijn, zoals de notaris ter zitting onbetwist heeft gesteld, gewijzigd omdat [de echtgenoot] aanspraak op mede-eigendom dan wel de waarde van de woning wilde kunnen blijven maken voor het geval dat er tussen [klaagster] en [de echtgenoot] zelf problemen zouden optreden. Door opname van het facultatief finaal verrekenbeding werd dit voor [de echtgenoot] mogelijk gemaakt. De notaris heeft voorts aangevoerd dat het opnemen in de huwelijkse voorwaarden van een verplicht wederkerig verrekenbeding zou hebben betekend dat [de echtgenoot] en [klaagster] zich er op voorhand aan committeerden om in geval van ontbinding van het huwelijk door overlijden of echtscheiding af te rekenen alsof er een algehele gemeenschap van goederen had bestaan. Bij vooroverlijden van [de echtgenoot] zou dat betekenen dat de curator en eventuele andere schuldeisers van [de echtgenoot] , althans diens bedrijf, toch verhaal zouden kunnen nemen op de echtelijke woning en het vermogen van [klaagster] . Dat stond haaks op hetgeen [klaagster] en [de echtgenoot] in 2006 nu juist beoogden. (...) Dat brengt de rechtbank tot het oordeel dat de notaris de hem gegeven opdracht heeft uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht. Van een tekortkoming in de nakoming van de opdracht kan niet worden gesproken. Ook van onrechtmatig handelen jegens [klaagster] en [de echtgenoot] is geen sprake. (...)

Gelet op de genoemde wetsartikelen [hof: artikelen 17 jo 43 lid 1 Wna] is de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht van de notaris bij het opstellen van de testamenten niet zo ver strekte dat hij uit eigen beweging onderzoek had moeten doen naar de huwelijkse voorwaarden en had moeten wijzen op de mogelijke fiscale gevolgen die samenhingen met het in die huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding. Niet gebleken is dat [klaagster] en [de echtgenoot] aan de notaris opdracht hebben gegeven te beoordelen of de huwelijkse voorwaarden nog voldeden aan hun wensen. De notaris had de opdracht een testament op te stellen en zijn zorgplicht zag op deze opdracht. De notaris diende [klaagster] en [de echtgenoot] te wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de testamenten zouden voortvloeien. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat niet heeft gedaan. (...) Op grond van het al het voorgaande kan de notaris naar het oordeel van de rechtbank geen verwijt worden gemaakt van het feit dat hij bij het opstellen van de testamenten niet heeft gesproken over het verrekenbeding. (...)”

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling in hoger beroep de zaak ingevolge artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt opnieuw in volle omvang wordt behandeld. Daarbij worden alleen in beschouwing genomen klachten die ook in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. De vorenbedoelde behandeling in volle omvang houdt in dat de discussie zich in hoger beroep niet beperkt tot hetgeen in hoger beroep aan grieven is aangevoerd.

De notaris stelt thans allereerst in hoger beroep dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag welke opdracht aan de notaris is gegeven en dat het aan klaagster was om te stellen en te bewijzen dat zij en haar echtgenoot de notaris hebben opgedragen om “alles door te nemen”. Op klaagster rust de stelplicht en de bewijslast van de inhoud van de opdracht. De kamer is hieraan ten onrechte voorbij gegaan en heeft ten onrechte aangenomen dat klaagster en haar echtgenoot een algemene opdracht tot het opstellen van testamenten aan de notaris hebben verstrekt. Volgens de notaris hebben klaagster en haar echtgenoot hem uitsluitend aangezocht om gelijkluidende testamenten op te stellen met als enige doel de zogenoemde ‘koude kant’ van de familie uit te sluiten, zodat het vermogen in de familie zou blijven. Uit de ratio van artikel 43 Wna vloeit volgens de notaris voort dat zijn zorgplicht uitsluitend ziet op de akte waarvoor hij wordt aangezocht, in dit geval de testamenten. Hij hoefde daarom niet de huwelijkse voorwaarden van klaagster en haar echtgenoot aan de orde te stellen. Voorts voert de notaris aan dat het risico van crediteurendreiging los staat van de inhoud of de rechtsgevolgen van de testamenten en niet relevant was voor het opstellen van de testamenten. Hij was daarom niet gehouden navraag te doen naar de crediteurendreiging en vervolgens te onderzoeken of de huwelijkse voorwaarden nog aansloten bij de situatie van klaagster en haar echtgenoot. Klaagster en haar echtgenoot hebben tijdens de besprekingen in 2012 niets over de crediteurendreiging gezegd, zodat voor hem geen aanleiding bestond te vermoeden dat de situatie was gewijzigd. Bovendien is het volgens de notaris niet zo dat de huwelijkse voorwaarden van klaagster en haar echtgenoot bij afwezigheid van die crediteurendreiging per definitie niet meer zouden aansluiten bij hun situatie, omdat bij vooroverlijden van de minst vermogende echtgenoot een verplicht verrekenbeding (fiscaal) zeer ongunstig zal uitpakken voor de achterblijvende echtgenoot. Volgens de notaris mocht hij ten tijde van het opstellen van de testamenten uitgaan van gelijke sterftekansen van klaagster en haar echtgenoot. Tot slot voert de notaris aan dat klaagster en haar echtgenoot hem geen inzicht hebben gegeven in hun vermogensposities en dat hem ten tijde van het opstellen van de testamenten evenmin is gevraagd te adviseren over de huwelijkse voorwaarden, dan wel over ‘estate planning’ of fiscale optimalisering. Een notaris heeft ervoor te waken dat hij te snel werkzaamheden naar zich toetrekt en een cliënt op kosten jaagt, aldus de notaris.

Voor zover de stellingen van de notaris zien op de inhoud van de aan hem verleende opdracht, gaat het hof daaraan voorbij. Het is vaste jurisprudentie van het hof dat bij een geschil over de inhoud en/of reikwijdte van de aan de notaris verleende opdracht, het aan de notaris is om zijn stellingen daaromtrent te onderbouwen met een schriftelijke opdrachtbevestiging dan wel gespreksnotities, waaruit een en ander valt af te leiden. In de onderhavige zaak is echter niet gebleken van een door de notaris aan klaagster en haar echtgenoot gezonden opdrachtbevestiging. Ook ontbreken bijvoorbeeld dossieraantekeningen en/of gespreksnotities, waaruit de aan de notaris verstrekte opdracht dan wel hetgeen tijdens de besprekingen met klaagster en haar echtgenoot in 2012 met de notaris is besproken, zou zijn af te leiden. Het is aan de notaris om een opdracht schriftelijk vast te leggen. Thans kan het hof niet vaststellen wat de inhoud en strekking van de opdracht (en besprekingen) is geweest, althans dat de aan de notaris door klaagster verleende opdracht inderdaad zo beperkt is geweest als de notaris thans stelt, te weten het opstellen van testamenten uitsluitend met de bedoeling de ‘koude kant’ van de familie uit te sluiten, hetgeen klaagster overigens gemotiveerd heeft betwist. De gevolgen hiervan komen voor risico van de notaris.

Het hof is echter – evenals de kamer – van oordeel dat de inhoud van de opdracht in het onderhavige geval niet doorslaggevend is geweest. Ook in het geval zou zijn komen vast te staan dat klaagster en haar echtgenoot de notaris slechts een beperkte opdracht hadden gegeven, bracht de op de notaris rustende zorgplicht mee dat hij zich voorafgaand aan het passeren van de testamenten had moeten vergewissen van het relevante feitencomplex in deze zaak. Daarbij is van belang dat de notaris zelf in 2006 een akte houdende wijziging van de huwelijkse voorwaarden had opgemaakt voor klaagster en haar echtgenoot, waarvoor destijds een specifieke reden bestond. Van de notaris had mogen worden verwacht dat hij in 2012 zijn eigen dossier had geraadpleegd en had onderzocht in hoeverre de in 2006 gewijzigde huwelijkse voorwaarden (nog) aansloten op de nog op te stellen testamenten. De notaris had deze huwelijkse voorwaarden dan ook aan de orde moeten stellen tijdens zijn besprekingen met klaagster en haar echtgenoot en daarbij onder andere moeten nagaan of de feiten en omstandigheden ten tijde van het opmaken van voormelde akte, waaronder de crediteurendreiging, nog steeds aanwezig waren. Het verweer van de notaris dat hij buiten de opdracht zou zijn getreden indien hij de huwelijkse voorwaarden aan de orde had gesteld, stuit eveneens hierop af. De vraag of klaagster en haar echtgenoot in 2012 de notaris uitdrukkelijk opdracht hebben geven om hen tevens te adviseren over de huwelijkse voorwaarden, is dan ook niet relevant. Het behoorde tot de verantwoordelijkheid van de notaris om eventuele (fiscale) consequenties van het tussen klaagster en haar echtgenoot geldende huwelijksgoederenregime voor de nalatenschap met hen te bespreken en aldus na te (kunnen) gaan wat hun wensen en bedoelingen dienaangaande waren. Vast staat dat de notaris dit niet heeft gedaan, terwijl het hof gelet op de mededelingen van de notaris tijdens de zitting in hoger beroep zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de notaris in 2012 ook niet duidelijk voor ogen heeft gestaan wat de gevolgen waren voor klaagster en haar echtgenoot van de combinatie van de in 2006 gewijzigde huwelijkse voorwaarden en de in 2012 opgestelde testamenten. Niet relevant is dan ook verder of klaagster en haar echtgenoot destijds tevens werden geadviseerd door een accountant, nog daargelaten dat klaagster een en ander gemotiveerd heeft betwist zodat dit niet is komen vast te staan. Door dit alles na te laten, heeft de notaris zijn zorgplicht in ernstige mate veronachtzaamd en tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Het hof acht dit klachtonderdeel dan ook, evenals de kamer, gegrond.

Blijkens het beroepschrift richt het hoger beroep van de notaris zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent het gegrond verklaarde klachtonderdeel 1. Klaagster heeft zich in haar verweerschrift in hoger beroep ook uitsluitend tot dit klachtonderdeel beperkt. Het hof zal het door de kamer ongegrond verklaarde klachtonderdeel 2 buiten verdere bespreking laten, omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van dit onderdeel van de oorspronkelijke klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris, gezien het feit dat hij in de civiele procedure in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, niet als bijkomende omstandigheid kan worden verweten dat hij geen blijk heeft gegeven de klachtwaardigheid van zijn handelen in te zien. De hiervoor onder 6.5 weergegeven handelwijze van de notaris is echter dermate in strijd met de vereiste zorgvuldigheid en met het wezen van het ambt van notaris, dat het hof, evenals de kamer, de maatregel van berisping gecombineerd met de maatregel van een geldboete van € 5.000,- passend en geboden acht. Het valt de notaris, die bij uitstek deskundig moet worden geacht om rechtzoekenden die hun nalatenschap wensen te regelen adequaat voor te lichten, ernstig tuchtrechtelijk te verwijten dat hij bij het opstellen van de testamenten geen acht heeft geslagen op de huwelijkse voorwaarden uit 2006 en deze op geen enkele wijze tijdens de besprekingen met klaagster en haar echtgenoot aan de orde heeft gesteld.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Nu het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 50,- kosten van klaagster;

- € 1.000,- ( twee punten) kosten van de klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

De notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagster te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de notaris opgegeven rekeningnummer.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.