Rechtbank Midden-Nederland 03-07-2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2992

De moeders hebben een verweerschrift ingediend, dat tevens zelfstandige verzoeken inhoudt.

De rechtbank heeft kennisgenomen van:

De zaak is voor de enkelvoudige kamer behandeld ter zitting met gesloten deuren op 14 september 2018.

Verschenen zijn:

De rechtbank heeft partijen op 5 december 2018 schriftelijk bericht dat besloten is de zaak te verwijzen naar de meervoudige kamer.

De rechtbank heeft nadien kennisgenomen van:

De zaak is verder voor de meervoudige kamer behandeld ter zitting met gesloten deuren op 11 april 2019.

Verschenen zijn:

Tijdens het huwelijk van de moeders is uit [belanghebbende 1] de minderjarige [minderjarige 2] geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] . [voornaam van minderjarige 2] is verwekt met behulp van donor ‘ [C (voornaam)] ’. [voornaam van minderjarige 2] is door [belanghebbende 2] geadopteerd.

Begin 2012 heeft de man een oproep geplaatst op de site van de [stichting 1] . In de oproep heeft de man – voor zover hier van belang – geschreven:

“Graag bied ik me aan als C-donor. D.w.z. de biologische vader is bij het kind bekend. Ik doe daarbij afstand van rechten en plichten. Jij bent de opvoeder en het kind is bij jou woonachtig. Het belang van het kind prevaleert. We ondertekenen beide het donorcontract.

(…)

Liefst zie ik de verstandhouding overgaan in een vriendschap.

Samen geven we gestalte aan een beperkte omgang. Contact vindt plaats in goed overleg en op voorwaarde dat ze de ontwikkeling van het kind ten goede komt. Het kind kan te allen tijde bij mij terecht als het vragen heeft. De rol die ik beschrijf is niet die van opvoeder of “derde wiel.” Ook zal ik nooit verzoeken om tijd met het kind (alleen).

(…)”

Op 3 december 2012 hebben partijen een donorovereenkomst getekend. In deze donorovereenkomst zijn partijen voor zover hier van belang het navolgende overeengekomen:

“ Artikel 3

(...)

(…)

Artikel 4

(…)

De man heeft sperma aan [belanghebbende 1] gedoneerd en zij is zwanger geraakt van de hierna vermelde [voornaam van minderjarige 1] .

Op 12 augustus 2013 heeft de man een afstandsverklaring ondertekend, waarin hij onder meer heeft verklaard:

“Ik zal geen taak hebben in de verzorging en opvoeding van het kind. Er is geen family-life ontstaan tussen het kind en mij.”

Op [geboortedatum] 2013 is uit [belanghebbende 1] de minderjarige [minderjarige 1] geboren te [geboorteplaats] . [belanghebbende 2] heeft [voornaam van minderjarige 1] geadopteerd op […] 2014.

Op 28 oktober 2013 heeft de man wederom een afstandsverklaring ondertekend. Hierin heeft de man verklaard:

“Ik (…) verklaar bij deze dat ik op 12 augustus 2013 een verklaring heb ondertekend in verband met het adoptieverzoek van de toen nog ongeboren [minderjarige 1] . Ik sta nog steeds achter deze verklaring.”

Op [echtscheidingsdatum] 2016 is de echtscheiding van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

[belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] zijn gezamenlijk belast met het gezag over [voornaam van minderjarige 1] .

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis d.d. 27 maart 2018 de vordering van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen.

De man heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. De man stelt dat hij betrokken was bij de zwangerschap en dat hij sinds de geboorte van [voornaam van minderjarige 1] maandelijks contact met hem heeft gehad. Het contact tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] is echter door de echtscheiding van de moeders onder druk komen te staan. De moeders hebben na hun scheiding ten aanzien van [voornaam van minderjarige 1] een co-ouderschapsregeling afgesproken. De man stelt dat er bij de moeders daarnaast weinig draagvlak bestond voor een omgangsregeling tussen hem en [voornaam van minderjarige 1] . Zij wilden slechts meewerken aan één contactmoment per jaar. De man verzoekt om herstel van de maandelijkse regeling. Hij is een bekende donor en hij heeft een nauwe persoonlijke betrekking met [voornaam van minderjarige 1] . Tot de scheiding van de moeders had de man immers maandelijks contact met [voornaam van minderjarige 1] . Volgens de man is er aldus ‘family life’ ontstaan.

Verder wijst de man er op dat [voornaam van minderjarige 2] , de oudere zus van [voornaam van minderjarige 1] , om de vier/vijf weken omgang heeft met haar donorvader [C (voornaam)] . De man stelt dat de regeling tussen [C (voornaam)] en [voornaam van minderjarige 2] een blauwdruk was voor de regeling tussen hem en [voornaam van minderjarige 1] en dat hij net zo vaak omgang met [voornaam van minderjarige 1] wil als [C (voornaam)] dat met [voornaam van minderjarige 2] heeft.

De moeders hebben verweer gevoerd en verzocht om het verzoek van de man tot het treffen van een omgangsregeling primair niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair af te wijzen, dan wel een zodanige andere beslissing te geven die de rechtbank in goede justitie juist acht.

De moeders betwisten dat er zoveel contact is geweest tussen de man en de moeders en tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] , zoals door de man is gesteld. Daarnaast was het contact nooit op initiatief van de moeders. Zij menen dat er geen ‘family life’ is ontstaan en (subsidiair) dat als er al ‘family life’ is ontstaan, dat dit inmiddels teniet is gegaan en (meer subsidiair) dat het overigens ook niet uitmaakt of er al dan niet ‘family life’ is ontstaan omdat de man bij overeenkomst uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn rechten en hij met de moeders ook is overeengekomen dat het hem verboden is de moeders in rechte te betrekken. Deze overeenkomst is bindend en partijen zijn hieraan gehouden. Nu partijen uitdrukkelijk en welbewust de mogelijkheid hebben uitgesloten dat [voornaam van verzoeker] een bezoekregeling zal eisen of afdwingen, kan hij niet worden ontvangen in zijn verzoek. Dit is immers in strijd met de tussen partijen geldende overeenkomst. Daarnaast wijzen de moeders erop dat de situatie van [C (voornaam)] niet dezelfde is als de situatie van de man. [C (voornaam)] was namelijk al een vriend van de moeders. Ook is er geen maandelijks contact tussen [C (voornaam)] en [voornaam van minderjarige 2] . [C (voornaam)] ziet [voornaam van minderjarige 2] maar drie keer per jaar. Daarnaast treffen [C (voornaam)] en [voornaam van minderjarige 2] elkaar wel eens bij gezamenlijke vrienden.

In reactie op het verweer van de moeders heeft de man betoogd dat de inhoud van het tussen partijen gesloten donorcontract het ontstaan en voortbestaan van de nauwe persoonlijke betrekking niet anders maakt. Dat het contact tussen hem en [voornaam van minderjarige 1] na de scheiding van de moeders enige tijd gestagneerd is, doet hieraan ook niet af. De man betwist dat hij niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Voorts meent de man dat het in het donorcontract uitsluiten van het recht op toegang tot de rechter dient te wijken voor het recht van de man om deze kwestie voor te kunnen leggen aan de rechtbank, mede op grond van artikel 6 EVRM. Ook [voornaam van minderjarige 1] heeft op grond van artikel 8 EVRM en artikel 3 lid 1 IVRK het recht op een inhoudelijke rechtelijke afweging aangaande zijn contacten met zijn donor. Indien de rechtbank zou concluderen dat er geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] dan moet de man alsnog ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek op grond van de bescherming van zijn recht op ‘private life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. Het contact met en de toegang tot [voornaam van minderjarige 1] betreffen een belangrijk deel van de identiteit van de man en daarmee van zijn privéleven. Een niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek van de man, zonder dat inhoudelijk daarop wordt ingegaan, is volgens hem ook in strijd met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven. De man verwijst hiervoor naar een beslissing van het Gerechtshof Amsterdam, gegeven op 17 juni 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3692). In aanvulling hierop heeft de man tijdens de zitting van 14 september 2018 gesteld dat de afspraken in de donorovereenkomst en in de verklaringen van de man over ‘family life’ destijds nodig waren om [belanghebbende 2] in staat te stellen [voornaam van minderjarige 1] te adopteren, omdat de Wet Lesbisch Ouderschap toen nog niet was ingevoerd. De man is van mening dat hij niet aan de afspraken in de donorovereenkomst kan worden gehouden.

De Raad heeft tijdens de zitting van 14 september 2018 de vraag opgeworpen in hoeverre de donorovereenkomst (wat het contact betreft) in het belang van [voornaam van minderjarige 1] is. De Raad vindt het wenselijk dat een onderzoek wordt gedaan of frequenter contact tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] in het belang van [voornaam van minderjarige 1] is. Verder merkt de Raad op dat het wenselijk is dat de situatie tussen [voornaam van minderjarige 2] en [voornaam van minderjarige 1] gelijk wordt getrokken. Als [voornaam van minderjarige 2] haar donorvader driemaal per jaar ziet, ligt het voor de hand dat [voornaam van minderjarige 1] ook driemaal per jaar een contactmoment met zijn donorvader heeft. Ter zitting van 11 april 2019 heeft de Raad naar voren gebracht dat één contactmoment per jaar erg weinig is. Op deze wijze kan [voornaam van minderjarige 1] zich geen beeld vormen van zijn biologische vader. Het zou fijn zijn als de moeders en de man zich flexibel kunnen opstellen met betrekking tot de contactmomenten. De Raad adviseert ouderschapsbemiddeling en begeleide omgang via [stichting 2] omdat een onderzoek door de Raad veel tijd in beslag neemt.

De rechtbank overweegt als volgt.

Nietigheid van de overeenkomst

De rechtbank constateert dat partijen een (donor)overeenkomst zijn aangegaan waarin zij het ontstaan van een familierechtelijke betrekking (family life) tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] hebben uitgesloten (artikel 3, lid 3 van de overeenkomst). Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat de man nimmer bezoekrecht zal eisen of afdwingen bij de rechter (artikel 3, lid 4 van de overeenkomst).

Gelet op de stellingen van partijen over de hierboven in de donorovereenkomst genoemde bepalingen ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of in deze kwestie sprake is van nietige bepalingen in de donorovereenkomst. Op grond van artikel 3:40, lid 1, Burgerlijk Wetboek (BW), is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde, nietig.

De rechtbank is van oordeel dat het ontstaan van family life niet ter vrije beoordeling van partijen is. De Hoge Raad heeft overwogen dat een dergelijke betrekking niet kan worden gevestigd bij overeenkomst (HR 5 december 1986, NJ 1987/957). Gelet hierop ligt het voor de hand dat een dergelijke betrekking evenmin kan worden uitgesloten bij overeenkomst.

Het oordeel dat tussen de vader en zijn biologische kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat dient te worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de periode ná de geboorte van het kind in onderling verband en samenhang beschouwd. Het vorenstaande leent zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor vastlegging in een overeenkomst.

Artikel 3, lid 4 van de overeenkomst komt feitelijk neer op een beperking van een grondrecht namelijk het recht op toegang tot de rechter (artikel 17 Grondwet) en het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) . De rechtbank heeft er acht op geslagen dat partijen ook een wettelijk grondrecht hebben om een overeenkomst te sluiten met de door hen gewenste inhoud. Bij een belangenafweging van voornoemde grondrechten in deze kwestie prevaleert het recht van de man om de kwestie voor te leggen aan een rechter. De rechtbank heeft daarbij ook het belang van de minderjarige zwaar meegewogen.

Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de leden 3 en 4 van artikel 3 van de donorovereenkomst nietig zijn.

Ontvankelijkheid

Op grond van het bepaalde in artikel 1:377a, lid 1, BW heeft een kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid stelt de rechtbank op verzoek van (een van) de ouders of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Op grond van het bepaalde in lid 3 ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:

De rechtbank dient eerst de vraag te beantwoorden of tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking zoals hiervoor genoemd. Met andere woorden of er sprake is van family life als bedoeld in artikel 8 EVRM. Om de man te ontvangen in zijn verzoek is namelijk vereist dat tussen hem en [voornaam van minderjarige 1] een dergelijke betrekking bestaat. De man heeft gesteld dat hiervan sprake is. De moeders betwisten dit.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat volgens vaste rechtspraak het enkele bestaan van biologische verwantschap onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de donor en het kind. De donor dient bijkomende omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat die op grond van artikel 1:377a lid 1 BW is vereist voor de ontvankelijkheid van zijn verzoek. Die bijkomende omstandigheden moeten zijn gelegen in hetzij de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan. In deze gaat het om een beoordeling van het laatste.

De rechtbank komt op grond van de beschikbare stukken en het verhandelde ter zitting tot de conclusie dat vanaf de aanvang van het contact tussen partijen, het de bedoeling van partijen is geweest dat de man betrokken zou worden in het leven van [voornaam van minderjarige 1] en om hem een plek in zijn leven te geven. Partijen hebben namelijk in de donorovereenkomst afgesproken dat er minimaal één contactmoment per jaar zal plaatsvinden en zij voornemens zijn om informeel meer contactmomenten af te spreken. Partijen verschillen van mening over het aantal contactmomenten dat heeft plaatsgevonden. Niet betwist wordt dat de man in het eerste levensjaar van [voornaam van minderjarige 1] hem eens per zes tot acht weken zag bij de moeders thuis en dat er in de afgelopen jaren tenminste vierentwintig contactmomenten gedurende een paar uur hebben plaatsgevonden tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] . Het laatste contact tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] dateert van december 2018. Op grond van het vorenstaande is voldoende aannemelijk geworden dat tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan. Dat de contacten tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] , zoals de moeders stellen, niet bedoeld waren om omgang tot stand te brengen maar enkel om een identiteitscrisis bij [voornaam van minderjarige 1] te voorkomen, doet aan het feitelijk ontstaan van family life niets af. Uit de enkele omstandigheid dat het contact tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] gedurende een bepaalde periode is gestagneerd, kan niet worden afgeleid dat daardoor het ‘family life’ is verbroken.

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande dan ook tot de conclusie dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat de man ook op een andere grond ontvankelijk is in zijn verzoek. Hij heeft namelijk ook een beroep gedaan op bescherming van zijn recht op ‘private life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. De rechtbank is van oordeel dat de in deze kwestie gebleken bijkomende omstandigheden voldoende zijn om op grond daarvan te oordelen dat het contact met en de toegang tot [voornaam van minderjarige 1] een belangrijk deel van de identiteit van de man betreffen en daarmee zijn privéleven. Een niet-ontvankelijkverklaring van de man, zonder inhoudelijk onderzoek van zijn verzoek tot omgang met [voornaam van minderjarige 1] en zonder afweging van alle betrokken belangen, zou in strijd komen met het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven van de man.

De rechtbank zal dan ook overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de man.

Omgang

Op grond van het bepaalde in artikel 1:377a BW is het uitgangspunt dat de man en [voornaam van minderjarige 1] omgang met elkaar hebben. Dat recht kan de man slechts worden ontzegd indien sprake is van één van de limitatief opgesomde gronden als genoemd in lid 3 van voormeld artikel. Deze gronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van [voornaam van minderjarige 1] .

De rechtbank is, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan het vaststellen van een omgangsregeling tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] in strijd zou zijn met de zwaarwegende belangen van [voornaam van minderjarige 1] . De vraag is echter op welke wijze de omgangsregeling ingevuld moet worden. De rechtbank acht zich voldoende geïnformeerd om hierover een beslissing te nemen en ziet dan ook geen aanleiding om een onderzoek door de Raad te gelasten. De rechtbank deelt het standpunt van de man en de Raad dat één contactmoment per jaar erg weinig is. De vraag is hoeveel contactmomenten per jaar dan vastgesteld moeten worden, waarbij het belang van [voornaam van minderjarige 1] voorop dient te staan. De man heeft bij herhaling aangevoerd dat hij door de moeders op dezelfde wijze behandeld wil worden als donorvader [C (voornaam)] . De rechtbank zal dit als uitgangspunt nemen bij het vaststellen van de frequentie van de contactmomenten. Partijen verschillen echter van mening over de vraag hoeveel contactmomenten per jaar [C (voornaam)] heeft met [voornaam van minderjarige 2] . De moeders hebben gemotiveerd toegelicht dat [C (voornaam)] driemaal per jaar een contactmoment heeft met [voornaam van minderjarige 2] waarbij hij samen met haar iets onderneemt. Omdat [C (voornaam)] behoort tot de vriendenkring van de moeders, ziet [voornaam van minderjarige 2] hem daarnaast ook nog wel eens tijdens een verjaardag maar dit zijn volgens de moeders vluchtige contacten. De rechtbank deelt het standpunt van de moeders dat deze laatste contacten niet aangemerkt kunnen worden als omgangsmomenten en zal hier bij het vaststellen van de frequentie dan ook geen rekening mee houden. Gelet op het voorgaande, in samenhang met het advies van de Raad, zoals gegeven ter zitting van 14 september 2018, namelijk dat de situatie tussen [voornaam van minderjarige 2] en [voornaam van minderjarige 1] gelijkgetrokken dient te worden ook in het belang van [voornaam van minderjarige 1] , zal de rechtbank een omgangsregeling vaststellen waarbij de man en [voornaam van minderjarige 1] driemaal per jaar, om de vier maanden, contact met elkaar hebben van 11:00 tot 17:00 uur waarbij de omgang wordt begeleid door opa [D (voornaam)] . Partijen dienen op termijn te bekijken of de omgangsmomenten onbegeleid kunnen plaatsvinden. De rechtbank kan hier op voorhand geen beslissing over nemen. De rechtbank heeft het advies van de Raad om ouderschapsbemiddeling in te zetten gepasseerd omdat dit in deze kwestie niet passend wordt geacht.

Proceskosten

De moeders hebben verzocht te bepalen dat de man zal worden veroordeeld in de proceskosten.

De man heeft hiertegen verweer gevoerd.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt om de proceskosten, gelet op de status van partijen ten opzichte van elkaar, te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het verzoek van de moeders betreffende de proceskosten zal dan ook worden afgewezen.

stelt een omgangsregeling tussen de man en [voornaam van minderjarige 1] vast waarbij driemaal per jaar, om de vier maanden, omgang plaatsvindt van 11:00 tot 17:00 uur waarbij de omgang wordt begeleid door opa [D (voornaam)] ;

compenseert de proceskosten in die zin dat de man en de moeders ieder de eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders gevraagde af.

Aldus gegeven door mrs. P.A.M. Wijffels (voorzitter), A.P. de Jong -de Goede, K.G. van de Streek, rechter, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van F. Arbeider, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van