Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14-05-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4188

Uit de relatie is geboren de minderjarige:

[kind] (hierna: [kind] ) op [geboortedatum] 2015 te [woonplaats] .

De Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (Brussel II-bis) regelt de bevoegdheid van de lidstaten ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Gelet op artikel 2 aanhef en onder 7 Brussel II-bis omvat de ouderlijke verantwoordelijkheid onder meer het gezagsrecht. Onder gezagsrecht wordt ingevolge artikel 2 aanhef en onder 9 Brussel II-bis verstaan de rechten en verplichtingen die betrekking hebben op de zorg voor de persoon van een kind, in het bijzonder het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen.

Nu de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [kind] , komt aan hen gezamenlijk het recht toe de verblijfplaats van [kind] te bepalen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat Brussel II-bis van toepassing is op de vordering van de vader om de moeder te verbieden de verblijfplaats van [kind] te wijzigen.

De moeder is zonder toestemming van de vader met [kind] in Bulgarije gebleven. Dit is geschied in strijd met het gezamenlijk gezag van de ouders, welk gezamenlijk gezag daadwerkelijk werd uitgeoefend. Daarmee is gelet op artikel 2 aanhef en onder 11 Brussel II-bis sprake van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind.

Ingevolge artikel 10 Brussel II-bis, in combinatie met artikel 8 lid 1 Brussel II-bis, blijven in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk daarvoor zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Deze bevoegdheid blijft bestaan totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en (a) enige persoon die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust; of (b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de genoemde voorwaarden is voldaan.

[kind] had voorafgaand aan haar vertrek naar Bulgarije haar gewone verblijfplaats in Nederland. De vader heeft niet berust in het niet doen terugkeren en er is nog geen jaar verstreken sinds [kind] in Bulgarije verblijft. Gelet hierop is de Nederlandse rechter bevoegd ten aanzien van de vordering van de vader om de moeder te verbieden de verblijfplaats van [kind] te wijzigen. Of de gewone verblijfplaats van [kind] is gewijzigd door haar verblijf in Bulgarije, kan in het midden blijven.

De moeder voert aan dat de Nederlandse rechter onbevoegd is ten aanzien van het verbod de verblijfplaats van [kind] te wijzigen, gelet op het bepaalde in artikel 19 lid 2 Brussel II-bis.

Wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind aanhangig zijn, welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, gelet op artikel 19 lid 2 Brussel II-bis, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.

Op 5 maart 2019 heeft de regionale rechtbank te Sofia geoordeeld over haar bevoegdheid in de door de moeder in Bulgarije aanhangig gemaakte procedure en daarbij overwogen dat (zo begrijpt het hof) Brussel II-bis van toepassing is ten aanzien van geschillen over ouderlijke verantwoordelijkheid, waarvan volgens de regionale rechtbank in de verzoeken die de moeder haar heeft voorgelegd geen sprake is. Gelet hierop is het hof van oordeel dat in Bulgarije geen sprake is van een procedure betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, zodat artikel 19 lid 2 Brussel II-bis niet van toepassing is.

Ten aanzien van de vordering van de vader om de moeder te veroordelen om terug te keren naar [woonplaats] , voert de moeder aan dat de Bulgaarse rechter op grond van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (HKOV) bij uitsluiting bevoegd is.

Het hof onderschrijft dat een op het HKOV gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt. De vader heeft zijn vordering echter niet gebaseerd op het HKOV. De vader heeft aan zijn vordering (onder meer) ten grondslag gelegd dat de moeder de verblijfplaats van [kind] zonder toestemming van de vader heeft gewijzigd, terwijl de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [kind] . De vordering tot terugkeer is gelet hierop gebaseerd op het gezagsrecht van de vader en daarmee op de ouderlijke verantwoordelijkheid.

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is de Nederlandse rechter bevoegd ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid, gelet op artikel 10 Brussel II-bis in combinatie met artikel 8 lid 1 Brussel II-bis. Deze bevoegdheid omvat naar het oordeel van het hof ook de bevoegdheid kennis te nemen van een vordering ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid die de terugkeer van een kind behelst. Daarbij acht het hof mede van belang dat Brussel II-bis in de betrekkingen tussen de lidstaten voorrang heeft boven het HKOV (artikel 60 Brussel II-bis).

De verlangde voorziening

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

Naar het oordeel van het hof volgt de spoedeisendheid van de vorderingen voldoende uit het onderwerp van de zaak, te weten de verblijfplaats van [kind] .

Het hof zal de grieven twee en drie gezamenlijke bespreken.

De moeder stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet overtuigd is van de juistheid van het verhaal van de moeder. Volgens de moeder trekt de voorzieningenrechter ten onrechte de werkwijze en kundigheid van de Bulgaarse rechter in twijfel op basis van een e-mail van een medewerker van Stichting Samen Veilig Midden-Nederland. De voorzieningenrechter heeft daarbij geen oog gehad voor de ernst van de situatie en de angsten van de moeder en [kind] en van de inspanningen van de moeder om [kind] in Bulgarije een goede opvoeding te bieden. De moeder stelt verder dat de voorzieningenrechter niet zonder meer had kunnen bepalen dat sprake is van een wijziging van de hoofdverblijfplaats, nu [kind] al voor het vertrek naar Bulgarije op het Bulgaarse adres van de moeder is geregistreerd. De moeder acht een termijn van vijf dagen voor terugkeer zeer ongepast en onredelijk. De moeder voert daarnaast aan dat de veroordeling om [kind] naar het kinderdagverblijf te sturen geen juridische basis kent en geen ordemaatregel betreft. De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof weegt de belangen als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, is de moeder in strijd met het gezamenlijk gezag van de ouders met [kind] in Bulgarije gebleven. Het feit dat de moeder [kind] – eveneens zonder toestemming van de vader – op 23 november 2018 heeft doen inschrijven op het Bulgaarse adres van de moeder, neemt niet weg dat de moeder de (feitelijke) verblijfplaats van [kind] heeft gewijzigd. De vader heeft er belang bij dat [kind] terugkeert naar Nederland. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de veiligheid van [kind] geen langer verblijf van [kind] in Bulgarije rechtvaardigt, zodat zij dient terug te keren. Het hof neemt de gronden van de voorzieningenrechter over, maakt die na eigen onderzoek tot de zijne en voegt daaraan nog het volgende toe.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat zij niet overtuigd is van de juistheid van het verhaal van de moeder. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar de achtergrond van partijen en overweegt onder meer dat de stelling van de moeder dat bij haar op 1 januari 2019 ineens vermoedens van seksueel misbruik zijn gerezen onjuist is, nu zij (in Nederland, hof) eerder beschuldigingen heeft geuit van seksueel misbruik van [kind] door de vader.

Uit de uitspraak van de regionale rechtbank te Sofia van 17 januari 2019 volgt dat het spoedbevel is uitgevaardigd na een beoordeling van het verzoek van de moeder en de daarin opgenomen beschuldigen. De vader – die was opgeroepen op een Bulgaars adres – droeg van deze procedure geen kennis en is daarbij niet betrokken. De regionale rechtbank heeft vervolgens een onderzoek gelast. Met de uitspraak van 17 januari 2019 staat de juistheid van de door de moeder geuite beschuldigingen gelet hierop niet vast.

De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat verschillende instanties in Nederland bij partijen en [kind] zijn betrokken en toezien op de veiligheid van [kind] . Inmiddels heeft de raad voor de kinderbescherming het onderzoek afgerond en hij verzoekt een ondertoezichtstelling. De beslissing van de voorzieningenrechter brengt geen verblijf van [kind] bij de vader met zich. Gelet hierop ziet het hof in de door de moeder geuite beschuldigingen ook los van de twijfel over de juistheid hiervan, geen grond voor een verblijf van [kind] in Bulgarije.

Het hof acht een termijn voor terugkeer van vijf dagen niet onredelijk, nu de moeder met [kind] kan terugkeren naar haar woning in [woonplaats] .