Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2284

[appellant] betoogt in zijn memorie van grieven dat hij belang heeft bij het behouden van de woning en dat de huidige aflossingsvrije hypotheek (thans: € 285.000,--) bij de bank in stand blijft.

Hij heeft naar aanleiding van het bestreden vonnis geprobeerd [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan. Gezien zijn leeftijd (67 jaar) zal het voor hem moeilijk zijn om een nieuwe hypothecaire lening aan te gaan. Hij wil proberen het ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid mogelijk te maken op grond van zijn eigen inkomen. Dit inkomen bestaat uit een AOW-uitkering (€ 1.156,43 bruto per maand), inkomensondersteuning AOW (€ 24,93 per maand) en vakantiegeld. Daarnaast heeft hij zijn werkzaamheden in zijn eigen onderneming weer opgepakt en genereert hij uit die onderneming inkomsten. Er is geen sprake van een betalingsachterstand.

Zijn partner (haar inkomen is vergelijkbaar met het inkomen van [geïntimeerde] in 2005) is bereid hoofdelijk aansprakelijk te worden in plaats van [geïntimeerde] . Als dit niet lukt, dan zal [appellant] worden geholpen door zijn familie met behulp van een lening.

Door de beslissing van de rechtbank wordt een te forse inbreuk op zijn eigendomsrecht gemaakt. Hij is aan de woning gehecht en [geïntimeerde] is er nimmer eigenaar van geweest. Hij behoefde geen rekening te houden met gedwongen verkoop. Hij staat niet ingeschreven als woningzoekende en kan daarom niet via de sociale sector in aanmerking komen voor andere woonruimte. Andere woonruimte via de particuliere sector is duur. Zijn huidige woonlasten zijn gering en de aankoop van een nieuwe woning is niet gemakkelijk zo niet, vanwege zijn leeftijd, onmogelijk. Bovendien kan [geïntimeerde] binnen afzienbare termijn worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.

[geïntimeerde] stelt in haar memorie van antwoord dat [appellant] op geen enkele wijze aannemelijk maakt dat hij de benodigde herfinanciering kan verwezenlijken. Met zijn AOW-uitkering kan hij nog geen financiering van € 50.000,-- realiseren. Van een eventuele bereidheid van derden is niets gebleken.

Verder betwist zij dat [appellant] aan zijn woning is gehecht omdat de staat van onderhoud volgens de makelaar onvoldoende is (prod. 13 bij memorie van antwoord).

Bovendien diende hij vanaf de dagvaarding medio 2016 er rekening mee te houden dat een verkoop van de woning dreigde. Nu hij niettemin in gebreke is gebleven om adequate actie te ondernemen, moet hij de consequenties van zijn nalatigheid dragen.

Voorts heeft [appellant] inmiddels meer dan tien jaar de tijd en gelegenheid gehad om het ontslag van haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te bewerkstelligen. [geïntimeerde] is gedurende die periode aansprakelijk voor een woningfinanciering waar zij op geen enkele wijze profijt van heeft, maar enkel nadelen van ondervindt.

Ten slotte is [appellant] op 10 februari 2011 onherroepelijk veroordeeld voor stalking van [geïntimeerde] (prod. 19 bij memorie van antwoord). Dit is een reden temeer om de banden tussen partijen definitief te verbreken c.q. de belangafweging in haar voordeel te laten uitvallen.

Bij antwoordakte overlegt zij een brief van de bank d.d. 18 april 2019 (prod. 21) aan haar waarin de bank mededeelt dat zij overgaat tot opeising van de hypothecaire geldlening en het geven van opdracht aan BKR tot registratie van deze opeising. Hieruit leidt [geïntimeerde] af dat [appellant] geen herfinancieringsmogelijkheden van betekenis heeft. Uit deze brief blijkt ook het nadeel dat zij lijdt door haar hoofdelijke aansprakelijkheid.

Uit zijn akte blijkt dat [appellant] het door de rechtbank in 2018 toegewezen ontslag van haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid niet heeft bereikt. Hij heeft meer dan genoeg tijd gehad om de herfinanciering te regelen. [geïntimeerde] weerspreekt dat de door hem benaderde financiële instellingen voor [appellant] mogelijkheden zien om de hypotheek volledig op zijn naam te verkrijgen (bij [hypotheek] ) dan wel te herfinancieren (bij de SNS bank, 360 Hypotheken en Mogelijk Vastgoedfinancieringen). Het gesprek dat [appellant] voerde met de notaris ging, volgens de e-mail van de notaris, niet over het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid maar over een nieuw testament en/of samenlevingsovereenkomst alsmede de nalatenschap van de vader van [appellant] .

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop.

De (vermogensrechtelijke) rechtsverhouding tussen partijen, ontstaan door hun affectieve relatie, wordt, ook nu de tussen hen gesloten notariële samenlevingsovereenkomst d.d. 14 mei 2003 thans wordt geacht te zijn ontbonden althans geëindigd, nog immer beheerst door de uit art. 6:2 BW voortvloeiende eisen van redelijkheid en billijkheid (vergelijk HR 10 mei 2019 ECLI:NL:HR:2019:707). Dit artikel bepaalt aldus:

“ 1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Lid 2 stelt buiten twijfel dat redelijkheid en billijkheid ook inbreuk kunnen maken op hetgeen uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit. De formulering “ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van lid 2 de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten.

Het voorgaande betekent dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen beheerst, kunnen meebrengen dat van [appellant] kan worden verlangd dat hij – voor het geval [geïntimeerde] niet is of zal kunnen worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid – de woning zal verkopen indien de gehoudenheid van [geïntimeerde] aan de hoofdelijke aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat hiervan sprake is en overweegt daartoe als volgt.

Voorts staat vast dat de affectieve relatie van partijen in 2006 is geëindigd, [geïntimeerde] niet meer de woning bewoont en haar eerste vordering om te worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid uit 2010 dateert en dit tot op heden niet is gelukt. Door deze feiten en omstandigheden is thans de (post)relationele solidariteit die aanleiding vormde voor de hoofdelijke aansprakelijkheid, geëindigd. Daarmee ontbreekt een feitelijke grondslag om de hoofdelijke aansprakelijkheid voort te zetten.

Daarbij klemt temeer dat aan de hoofdelijke verbondenheid voor [geïntimeerde] enkel nadelen kleven en waartegenover geen enkele (juridische of financiële vorm van) zekerheid bestaat. De vrijwaringsverklaring (zoals door [appellant] “aangeboden” in grief IV) is in zoverre ook niet van belang nu [appellant] , gelet op het bepaalde in art. 6:10 BW en de betekenis daarvan voor partijen, volledig draagplichtig moet worden geacht voor de hypothecaire geldlening.

[geïntimeerde] is aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire aflossingsvrije geldlening van € 285.000,-- die op een woning rust die enkel in eigendom toebehoort aan [appellant] , waarvan zij (reeds sinds begin 2006) geen gebruik meer maakt en ook in juridische zin niet toe gerechtigd is en waarop bovendien niet is afgelost. Door haar hoofdelijke aansprakelijkheid wordt zij ook beperkt in haar eigen financieringsmogelijkheden. Dat zij mogelijk niet daadwerkelijk een financiering hoeft aan te gaan, doet daar niet aan af. Recent is zij daadwerkelijk geconfronteerd met de voor haar (voorheen sluimerende) nadelige gevolgen van haar hoofdelijke aansprakelijkheid: de bank heeft het totale hypotheekbedrag bij haar opgeëist en melding gemaakt van een aanstaande BKR-registratie. Het hof verwijst hiervoor naar de brief van de bank aan haar d.d. 18 april 2019 (prod. 21 bij antwoordakte) waarin [geïntimeerde] het volgende is medegedeeld:

“Vanwege meerdere executoriale beslagen, alsmede een conservatoir beslag, zien wij ons overeenkomstig de toepasselijke leningvoorwaarden genoodzaakt om de hypothecaire geldlening op te eisen. Het bedrag dat u (onderstreping hof) per heden aan [hypotheek] Hypotheken bent verschuldigd bedraagt:

€ 285.000,00 + PM

Behoudens het geval u het volledig opeisbare saldo binnen 3 dagen na dagtekening van dit schrijven voldoet, zal [hypotheek] Hypotheken overgaan tot verkoop van uw woning. (…)

Gezien de duur van de betalingsachterstand, zijn wij tevens genoodzaakt het Bureau Krediet Registratie te Tiel opdracht te geven om deze opeising te registreren. Een registratie bij het BKR blijft minimaal vijf jaar staan. Met deze registratie kan het moeilijker of zelfs onmogelijk worden om nieuwe leningen aan te gaan.”

6.7.4.1. Het hof overweegt dat herfinanciering door [appellant] onmogelijk is gebleken.

De vordering van [geïntimeerde] om te worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid dateert uit 2010. Inmiddels zijn ruim acht jaren verstreken. In die periode heeft [appellant] tijd en gelegenheid gehad om, ter bescherming van zijn eigen belang bij en wens tot voortzetting van de bewoning, te trachten [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan. Hierin is hij gedurende die periode van ruim acht jaren, ook recent nog nadat hem hiertoe in het bestreden vonnis nogmaals een termijn van drie maanden was gegund en het hof – teneinde inzicht te verkrijgen in de actuele stand van zaken – een tussenarrest heeft gewezen en waarmee dus extra tijd voor [appellant] is ontstaan, niet geslaagd.

Vanwege het verloop van dit traject had hij zich bovendien (ook) kunnen voorbereiden op verkoop en een hieruit voortvloeiende verhuizing. Gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, het tijdsverloop (en de daarbij voortdurende hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ), het ontstaan van betalingsachterstanden én de diverse gerechtelijke procedures die tussen partijen zijn gevoerd, had hij met andere woorden dus rekening kunnen en moeten houden met de mogelijkheid van verkoop van de woning. Zijn stelling dat hij belang heeft bij voortzetting van de bewoning treft (hoe begrijpelijk ook vanuit zijn perspectief bezien), in het licht bezien van het voorgaande, daarom geen doel.

6.7.4.2. Ook zijn stelling in hoger beroep dat hij nu alsnog opnieuw wil proberen (en bij akte opnieuw het verlenen van een extra termijn hiervoor bepleit) om [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan met behulp van zijn eigen AOW-uitkering en inkomen uit zijn eigen onderneming, kan hem niet baten. Het staat immers – zo volgt uit zijn akte alsook de brief van de bank aan [geïntimeerde] – vast dat dit tot op heden niet is gelukt. Dat dit in de nabije toekomst wel het geval zal zijn, is niet komen vast te staan. Het hof wijst hierbij op de volgende feiten en omstandigheden.

De optie dat [appellant] op basis van zijn AOW-uitkering de volledige hypothecaire lening van € 285.000,-- herfinanciert, acht het hof (zeker nu stukken ter onderbouwing van dit standpunt ontbreken), onvoldoende realistisch om thans nog rekening mee te houden. Verder ontbreken ook stukken waaruit het inkomen blijkt dat hij uit zijn onderneming genereert, zodat het hof ook niet kan vaststellen of dat inkomen (in combinatie met zijn AOW-uitkering) van een dergelijke omvang is om voldoende te kunnen zijn voor een ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid.

Voorts is zijn stelling dat zijn nieuwe partner bereid is “hoofdelijk aansprakelijk te worden in plaats van [geïntimeerde] ” weersproken en niet onderbouwd. Zo wordt die stelling niet ondersteund door een verklaring van zijn nieuwe partner maar ook een verklaring van een bank dat het inkomen van [appellant] en zijn nieuwe partner voldoende is voor ontslag van [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, ontbreekt. Hetzelfde heeft te gelden voor zijn standpunt dat familie bereid is hem te helpen met een lening. Het hof kan daarom hiermee bij zijn beoordeling van de grieven geen rekening houden.

Verder zijn in de door hem bij akte overgelegde brieven van de door hem benaderde financiële instellingen, anders dan hij heeft betoogd, geen aanknopingspunten te vinden voor zijn standpunt dat een herfinanciering alsnog tot zijn mogelijkheden behoort (de laatste stukken van de bank en de tussenpersoon dateren van januari 2019, de brief van SNS d.d. 27 december 2018 betreft slechts een bevestiging van een afspraak op 7 januari 2019, aan 360 Hypotheken heeft [appellant] stukken toegestuurd maar een reactie daarop ontbreekt en de e-mail van Mogelijk Vastgoedfinancieringen d.d. 28 maart 2019 is een bevestiging voor een afspraak op 5 april waarin de situatie van [appellant] nader zal worden bekeken).

Ten slotte is zijn stelling dat er thans geen betalingsachterstand meer zou zijn, gelet op de inhoud van de brief van de bank aan [geïntimeerde] , onjuist.

6.7.4.3. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat, gelet op het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW, de woning verkocht dient te worden. Dit betekent dat de grieven I, II, III, IV en VI falen.

overwaarde (grief V)

Grief V richt zich tegen de door de rechtbank in rov. 4.13. aangenomen overwaarde van de woning van € 180.000,--.

Kennelijk is deze grief er op gericht te betogen dat bij een verkoop van de woning voor een bedrag van € 350.000,-- een restschuld ontstaat (het hof begrijpt uit het verweer van [geïntimeerde] dat dit voortvloeit uit beslagleggingen op de woning) waardoor [appellant] niet in staat zal zijn een andere woning te kopen.

[geïntimeerde] stelt dat zij niet kan beoordelen of sprake is van de door [appellant] betwiste meerwaarde, omdat hij geen stukken in het geding heeft gebracht waar de hoogte van de desbetreffende restantschulden uit blijkt.

Het hof stelt vast dat [appellant] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit de actuele hoogte van zijn schulden (ten gevolge van beslagleggingen of anderszins) blijkt. Het hof kan aldus niet vaststellen of en in hoeverre de grief feitelijke grondslag mist.

Echter, voor zover deze stelling van [appellant] juist zou zijn, kan dit evenwel niet afdoen aan het oordeel van het hof dat van [geïntimeerde] gelet op de huidige feiten en omstandigheden (het hof verwijst hiervoor naar de rov. 6.7.2) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerde] nog langer voortduurt.

Grief V treft dan ook geen doel.

de opdracht aan de makelaar (grief VII)

[appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte een makelaar heeft benoemd en de makelaar opdracht heeft gegeven om de woning te verkopen tegen een reële marktconforme prijs. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geen termijn opgenomen voor levering van de woning door hem aan een koper.

De rechtbank heeft de makelaar in feite carte blanche gegeven. Hierdoor kunnen de eigen belangen van de makelaar een rol gaan spelen. Dit is ook gebeurd. Hij vreest dat sprake is van een complot tegen hem. Een prijs van € 350.000,-- is niet reëel gelet op het aanbod van een andere makelaar van woningen die zijn gelegen in dezelfde wijk (prod. 21 bij memorie van grieven).

Door geen termijn op te nemen voor de levering van de woning aan een derde, is hij volledig afhankelijk van de makelaar. Het risico op een te spoedige levering, waarbij geen rekening wordt gehouden met zijn belangen, bestaat.

[geïntimeerde] stelt dat de rechtbank een makelaar heeft benoemd die NVM-lid is; dit zijn makelaars die goed bekend staan.

Daarnaast heeft [appellant] ná de uitspraak van de rechtbank een termijn van vier maanden gehad om verkoop te voorkomen. In die periode heeft hij juist het ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid gefrustreerd door een betalingsachterstand te laten ontstaan. Hij heeft verder geen moeite gedaan om een makelaar te benaderen waarin hij wel vertrouwen had, terwijl die mogelijkheid er conform het vonnis van de rechtbank wel was.

Het hof stelt vast dat de benoeming van de makelaar (die zich overigens inmiddels heeft teruggetrokken) en de daarmee verbonden veroordeling van [appellant] om mee te werken aan de verkoop van de woning onder leiding van de makelaar, in overeenstemming is met de daaraan naar de eisen van redelijkheid en billijkheid te stellen eisen. Geen sprake is van een zogenaamde carte blanche. De opdracht aan de makelaar in het bestreden vonnis is helder omschreven en de makelaar wordt geacht ter zake deskundig en onafhankelijk te zijn. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat een NVM-makelaar, ook opvolgend makelaar [opvolgend makelaar] is lid van de NVM, gediplomeerd en gecertificeerd is. In hoeverre in dat opzicht sprake kan zijn van een complot gericht tegen [appellant] is voor het hof onbegrijpelijk.

De omstandigheid dat door de rechtbank geen termijn voor levering van de woning is opgenomen is evenmin onbegrijpelijk. Levering kan pas geschieden nadat de woning is verkocht. Op welk moment dat het geval zal zijn, is thans nog een onzekere gebeurtenis. Bovendien is levering een meerzijdige rechtshandeling (waarbij verkoper en koper(s) betrokken zijn); dientengevolge kan ook daarom de rechtbank geen termijn voor levering bepalen.

Grief VII slaagt niet.

de dwangsommen (grief VIII)

[appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte aan de veroordelingen dwangsommen heeft verbonden. Hij is, nadat hij – tevergeefs – contact heeft gezocht met [geïntimeerde] , in overleg getreden met de makelaar. De makelaar van [makelaardij] Makelaardij heeft aangegeven de verkoopopdracht niet te willen aannemen.

De door deze makelaar vastgestelde verkoopprijs is geen reële marktconforme prijs, zodat hij geen dwangsommen is verschuldigd. Het verbeuren van dwangsommen moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.

Het hof is van oordeel dat ook deze grief faalt. Inmiddels is makelaar [opvolgend makelaar] belast met de verkoop van de woning. Het hof gaat er van uit dat [opvolgend makelaar] in staat is een reële marktconforme prijs voor de woning te bepalen. Het verwijst hiervoor naar zijn rechtsoverwegingen in 6.9.3. hiervóór.

Bovendien verbeurt [appellant] slechts de dwangsommen als hij weigerachtig is mee te werken aan de veroordeling(en) én voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar moet worden geacht (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding (met weigerachtigheid van derden kan met andere woorden rekening worden gehouden) én is de hoogte van de dwangsom gemaximeerd.

De dwangsommen zijn derhalve met diverse waarborgen omkleed. De grief treft dus geen doel.

bewijsaanbod